IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Sulla richiesta di convalida di decreto di intercettazione di
conversazioni telefoniche emesso dal p.m. sede, il 19 febbraio 2003,
O s s e r v a
Il p.m. chiedeva la convalida di un proprio decreto emesso di
urgenza e con cui disponeva l'intercettazione di utenze nell'ambito
di procedimento penale relativo a traffico di droga e nel cui ambito
erano state avviate attivita' di ricerca di latitante - il cui
nominativo si omette, per evidenti ragioni di riservatezza delle
indagini, posto che l'ordinanza verra' resa pubblica e pubblicata
nella Gazzetta Ufficiale -, risultato costui essere collegato a
coloro che sono indagati nel procedimento, per i delitti di cui agli
artt. 73 e 74, decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990.
Nel corpo del decreto, il p.m. giustificava le ragioni
dell'urgenza nel provvedere evocando il «caso di urgenza potendo da
ritardo derivare grave pregiudizio per le indagini stesse in quanto
non altrimenti conseguibile la fonte di prova». Inoltre, faceva
menzione dell'indisponibilita' di apparecchiature idonee presso la
Procura sede, trascurando di giustificare la legittimazione dell'uso
di apparecchiature esterne alla Procura, in relazione alle
eccezionali ragioni di urgenza, come ulteriormente richiesto dalla
normativa di cui all'art. 268/3 c.p.p.
Si ritiene che il difetto dell'esposizione delle eccezionali
ragioni di urgenza richieste dall'art. 268/3 c.p.p., rendera' i
risultati delle intercettazioni - in futura sede di delibazione
cautelare o di merito - inutilizzabili, a mente di quanto disposto
dall'art. 271/1 c.p.p. Cio' senza che il giudice, in questa fase,
abbia nemmeno la possibilita' giuridica di intervenire al fine di
porre rimedio ad una situazione che, gia' da ora, si puo' senz'altro
pronosticare come pregiudizievole per il procedimento, dovendosi - in
sede di futura valutazione degli esiti delle intercettazioni -
prendere atto del difetto segnalato e delle sue irrimediabili
conseguenze.
L'art. 268 c.p.p., prevede che il p.m., in caso di
indisponibilita' di impianti presso la Procura e sussistendo
eccezionali ragioni di urgenza, possa disporre che le intercettazioni
- anche da lui disposte d'urgenza, oltre che autorizzate dal giudice
- siano eseguite presso impianti esterni alla Procura medesima, in
deroga alla regola generale sul punto, imposta dall'art. 268/3, primo
periodo, c.p.p.
Il provvedimento del p.m., sul punto, si pone come meramente
esecutivo - di operazioni autorizzate dal giudice, o disposte
d'urgenza dallo stesso p.m. -, con deliberazione autonoma, e
rappresenta il titolo di legittimazione delle modalita' di esecuzione
delle operazioni medesime. Spesso accade, inoltre, che il
provvedimento che dispone in punto di esecuzione delle operazioni di
intercettazione, sia contenuto nel corpo stesso del decreto emesso
d'urgenza del p.m., ma cio' non toglie che, comunque, si tratti di un
provvedimento isolabile da quello principale e che mantiene una
propria autonomia, pur risultando incorporato nel principale.
Ora, cio' ehe puo' essere sindacato dal giudice, al fine di
verificare se sussistano o meno i presupposti di legittimita' delle
operazioni di intercettazione, soltanto la richiesta di
autorizzazione alle operazioni, ovvero il provvedimento d'urgenza del
p.m., con cui sono, sin dall'immediato, disposte le intercettazioni.
Non, invece, il provvedimento relativo alle modalita' di esecuzione
delle operazioni, che, in ipotesi, disponesse la deroga alla regola
generale di cui all'art. 268/3, primo periodo, c.p.p.. Esso e' di
esclusiva spettanza del p.m. ed attiene esclusivamente ai modi di
esecuzione di operazioni gia' assentite, ovvero da convalidare.
Tuttavia, tale difetto di potere da parte del giudice finisce per
rendere l'aspetto esecutivo delle operazioni di intercettazioni,
cosi' rappresentato, un momento franco da vigilanza giurisdizionale.
Cio' puo' comportare effetti perniciosi per la stessa economia del
procedimento, senza possibilita' di alcun rimedio per la sorte delle
prove acquisite mediante le intercettazioni.
Infatti, il p.m., per disporre legittimamente le operazioni di
intercettazione con strumentazione esterna alla Procura, deve dare
adeguatamente ed indefettibilmente conto, oltre che delle ragioni
dell'insufficienza o indisponibilita' degli impianti interni, anche
delle eccezionali ragioni di urgenza, che rendono opportuno un
intervento ab externo. Il difetto di motivazione sul punto - che puo'
mancare in senso fisico, come in questo caso, ovvero essere apparente
o, ancora, insufficiente - implica, conseguentemente,
l'inutilizzabilita' delle intercettazioni compiute, a norma degli
artt. 268/3 e 271/1 c.p.p. - giacche' quest'ultima norma commina
espressamente la sanzione dell'inutilizzabilita' anche per il difetto
in argomento -, senza che a tale grave prospettiva sia possibile
porre alcun rimedio in via preventiva, mediante un intervento
correttivo o censorio del giudice, che sostituisca, ovvero allerti
l'organo preposto alla rituale dazione dei provvedimenti sul punto,
ad esempio, facendo cessare le operazioni medesime, che potranno poi
essere ritualmente riprese.
Il rimedio a tale pernicioso vuoto normativo - almeno per il caso
di mancanza assoluta e fisica della motivazione saliente, ovvero di
motivazione apparente, giacche' sarebbe congruo opinare che un
eventuale insufficiente motivazione possa essere adeguata dall'organo
giurisdizionale di controllo che intervenisse successivamente, in
sede cautelare o di giudizio, in esplicazione di un potere
integrativo, al pari di cio' che accade in sede di giudizio
rescissorio - potrebbe essere quello del controllo preventivo della
congruita' delle motivazioni del provvedimento del p.m. sul punto,
affidato al giudice, in sede di richiesta di convalida del
provvedimento d'urgenza del p.m., ovvero in sede di prima proroga
seguente alla autorizzazione alle operazioni richieste dal p.m.
La mancata previsione di un intervento del genere - che consente,
oltretutto, un immediato controllo della legittimita' dell'intervento
del p.m. in sede di modalita' esecutive delle operazioni di
intercettazioni, proprio in funzione di garanzia nello svolgimento
delle medesime, secondo quella stessa ratio che, per regola generale,
le impone come da eseguire presso i locali della Procura procedente
-, determina, certamente, un detrimento per la corretta ed economica
amministrazione della giustizia, inteso quest'ultimo aggettivo come
esigenza di esercizio del relativo potere pubblico con la capacita'
di coniugare il risultato ottimale da perseguire con il minor costo,
in termini di dispersione di energie ed attivita' lavorative, nonche'
di esiti di indagine, oltre che prettamente economiche. Nella specie,
il buon andamento dell'amministrazione della giustizia e' obiettivo
da perseguire evitando di porre in essere attivita' di indagine che,
gia' in origine, potrebbero essere stimate del tutto inutilizzabili,
percio' processualmente inutili ed economicamente improduttive.
Cio' accade, infatti, per il caso in cui il p.m. errasse nel
confezionamento materiale del proprio provvedimento, nei termini
prospettati, come nel nostro caso. Il giudice non sarebbe, allo stato
della legislazione, legittimato a sindacarne il contenuto. Le
intercettazioni compiute potrebbero essere, poi, dichiarate
inutilizzabili dalgiudice che dovesse valutarle ai fini cautelari,
ovvero ai fini del giudizio di merito. Con la conseguenza che
l'attivita' saliente - spesso lungamente protrattasi nel tempo e
molto dispendiosa, oltre che foriera di decisivi apporti probatori -,
potrebbe essere posta nel nulla senza che in sede giurisdizionale sia
possibile un qualche rimedio a tale situazione, irragionevolmente
preclusa al sindacato preventivo del giudice.
Lo stato della legislazione evidenzia un difetto che la
giurisprudenza tende a rimediare con ardite interpretazioni, da
stimare scarsamente compatibili con i principi generali, come quella
secondo cui il p.m. stesso, anche in un momento successivo, purche'
anteriore al vaglio del giudice, potrebbe integrare gli elementi
mancanti nella motivazione del provvedimento con cui si dispongono
delle modalita' esecutive delle intercettazioni ab extra («i
presupposti di legittimita' del ricorso ad apparati diversi da quelli
installati presso la Procura consistono in situazioni oggettive delle
quali il decreto attuativo opera una mera ricognizione; cio'
significa che se e' inderogabilmente richiesto che esse sussistano
nel momento in cui le operazioni vengono eseguite con modalita'
straordinarie, e' tuttavia consentito che della loro esistenza il
p.m. possa dare atto durante la (o anche successivamente alla
conclusione della) fase esecutiva delle stesse, purche' ovviamente,
in un momento anteriore a quello dell'utilizzazione degli esiti
dell'intercettazione», in Cass. Sez II, 6 novembre 2002, n. 42161,
ric. Osala, che, per vero, aveva trattato un'ipotesi di difetto di
indicazione dell'indisponibilita' degli impianti in Procura).
Opinione che - se puo' essere accolta per la mancata indicazione
dell'indisponibilita' dei mezzi idonei in Procura, non consentendo il
requisito apprezzamenti discrezionali, trattandosi di circostanza di
mero fatto circa l'esistenza o inesistenza degli impianti - risulta
di dubbia ragionevolezza con riferimento al difetto della motivazione
sulle eccezionali ragioni di urgenza. Essa pone nel nulla l'esigenza
di un provvedimento rituale preventivo, suscettivo di controllo ed
inteso ad evitare possibili abusi e strumentali interventi tardivi,
in funzione del salvataggio di difetti pregressi. Infatti, cosi'
ragionando, ogni provvedimento preventivo - che legittimi operazioni
ed attivita' il cui presupposto sia una situazione oggettiva, di
fatto, ma suscettiva di un qualche apprezzamento discrezionale -
potrebbe essere surrogato da altro, di volta in volta da collocare in
un tempo qualificabile come ragionevolmente tardivo, ma
artificiosamente emesso al solo fine di salvaguardare gli effetti di
un'attivita' non ritualmente compiuta, poiche' non preventivamente
assentita in maniera legale.
Tanto e' discutibile il principio espresso dalla giurisprudenza
citata, che si richiama anche ad altre pronunce di analogo tenore,
che la stessa Corte di cassazione citata qualifica come, «atipica
prassi» quella dell'intervento ex post del p.m. sul punto, laddove
non appare chiarissimo lo scrimine tra l'atipicita' dell'atto, la
mera irregolarita' della fattispecie complessa che ne sortisce e la
sanzione di inutilizzabilita' incombente sulla stessa.
Sicche', si lamenta l'incostituzionalita' della normativa di cui
all'art. 268 c.p.p., nella parte in cui non prevede che, una volta
emesso il provvedimento con cui il p.m. - nel corpo del provvedimento
di urgenza, ovvero separatamente - abbia disposto l'esecuzione delle
operazioni di intercettazioni extra moenia, tale provvedimento possa
essere verificato dal giudice chiamato a vagliare le operazioni di
intercettazioni, al fine di valutarne la congruita' rispetto ai
parametri legali. Cio' non solo in sede di richiesta di convalida del
provvedimento di urgenza del p.m., ma anche in sede di autorizzazione
alle intercettazioni, allorche' il provvedimento esecutivo del p.m.
segua - in tal caso - quello del giudice, potendosi compiere il
sindacato giurisdizionale alla prima occasione utile, vale a dire in
sede di prima richiesta di proroga delle intercettazioni.
Le argomentazioni esposte evidenziano la non manifesta
infondatezza del dubbio di costituzionalita' in argomento, rispetto
al parametro costituzionale della garanzia e della tutela del buon
andamento della pubblica amministrazione, inteso, nello specifico,
come buon governo dell'amministrazione della giustizia, imposto
dall'art. 97 Cost.
La rilevanza della questione sta nella considerazione secondo cui
l'impossibilita' di eseguire il controllo ex ante in questione, da
parte del giudice richiesta di convalidare il provvedimento di
urgenza del p.m., renderebbe, nel caso di specie, inutilizzabili le
future intercettazioni svolte, giacche' risulta priva di adeguata
motivazione il provvedimento del p.m. che dispone sulle modalita'
esecutive delle operazioni al di fuori dei locali di Procura, quanto
alla sussistenza delle eccezionali ragioni di urgenza che le
renderebbero opportune.
L'inutilizzabilita' degli esiti delle operazioni eseguite
dovrebbe essere dichiarata, inevitabilmente, nella prima occasione -
cautelare o di merito - in cui il giudice si trovasse a dover fruire
del materiale relativo, verificando allora, ex post, il difetto di
uno dei presupposti di cui all'art. 268/3 c.p.p. per l'esecuzione di
intercettazioni fuori Procura.