IL TRIBUNALE
Letti gli atti del procedimento cautelare ante causam iscritto al
n. 2667/02, introdotto da Corsini Mario nei confronti di Pecciarini
Agostino, Pecciarini Lorenza, Pascucci Lauta e Pieragalli Liliana.
Sciogliendo la riserva del 4 marzo 2003, ha pronunciato la
seguente ordinanza.
E' rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 705, primo comma, c.p.c., come
integrato dalla sentenza n. 25/1992 della Corte costituzionale, in
relazione all'art. 3 della Costituzione, nei termini di seguito
meglio indicati.
1. - Risulta dagli atti: a) che gli odierni resistenti, con
ricorso ex art. 703 c.p.c. - assumendo che Corsini Mario aveva
occupato alcune porzioni degli immobili di loro proprieta', siti in
Castiglione della Pescaia, mediante costruzione, tra l'altro, di
manufatti - chiedevano al pretore di Grosseto di essere reintegrati
nel possesso dei medesimi immobili tramite l'ordine di sospensione
dei lavori e la condanna alla demolizione delle opere gia' eseguite;
b) che il pretore adito, accogliendo la richiesta di emissione del
provvedimento interdittale, condannava il Corsini alla rimozione
delle opere meglio descritte nella c.t.u. disposta nel corso della
stessa fase sommaria, fissando l'udienza per la trattazione del
merito possessorio; c) che avverso tale provvedimento non era
proposto reclamo; d) che, con ricorso ex art. 700 c.p.c., in pendenza
del procedimento possessorio davanti ad altro giudice, il Corsini -
prospettando la sussistenza di un pericolo di pregiudizio grave ed
irreparabile - chiedeva a questo giudice di disporre, in via
d'urgenza, la sospensione dell'esecuzione del provvedimento di
reintegra, assumendo nel merito di avere diritto alla conservazione
delle opere realizzate in virtu' di una disposizione negoziale
intervenuta tra le parti; e) che, in particolare, la parte ricorrente
- ai fini dell'ammissibilita' dell'azione petitoria nonostante la
pendenza del giudizio di merito possessorio davanti ad altro giudice
- invocava la pronuncia della Corte costituzionale n. 25 del 1992,
sostenendo la ravvisabilita', nel caso di specie, della
irreparabilita' del pregiudizio quale presupposto per la deroga al
divieto ex art. 705 c.p.c., in quanto l'ordine di reintegra
consisteva nella condanna alla demolizione di un manufatto; f) che
gli odierni resistenti, nel costituirsi in giudizio, eccepivano tra
l'altro l'inammissibilita' della procedura cautelare in quanto
strumentale all'azione di merito di natura petitoria, rilevando come
la contestazione dell'esecuzione del provvedimento possessorio
potesse essere sollevata solo nell'ambito dello stesso giudizio
possessorio e che, comunque, anche nella ipotesi in cui fosse stato
ravvisato il pregiudizio irreparabile richiamato dalla Corte
costituzionale con la pronuncia gia' citata, le ragioni petitorie
avrebbero potuto (e dovuto) essere dedotte esclusivamente nell'ambito
del giudizio possessorio, e non anche con l'introduzione di un
autonomo giudizio petitorio.
2. - Rilevanza della questione.
2.1. - Preliminarmente, si osserva che il pericolo di pregiudizio
irreparabile prospettato dalla parte ricorrente rientra nella
fattispecie di pericolo indicata dalla Corte costituzionale come
giustificativa della deroga al divieto in questione, in quanto -
dalla esecuzione del provvedimento di reintegra - deriverebbe la
distruzione del manufatto realizzato dal Corsini.
2.2. - Alla luce del precedente rilievo, l'eccezione sollevata da
parte resistente, meglio indicata sub. f) appare rilevante ed
introduce una questione di carattere preliminare: occorre cioe'
stabilire se l'art. 705, primo comma, c.p.c., come integrato dalla
Corte costituzionale, consenta al proprietario dell'immobile, nel
caso in cui dalla esecuzione dell'interdetto derivi o possa derivare
un pregiudizio irreparabile, di dedurre le ragioni petitorie
attraverso l'instaurazione di un autonomo giudizio ovvero se le
stesse ragioni debbano essere necesariamente fatte valere davanti al
giudice del possessorio.
Dalla soluzione che si sceglie, infatti, dipende essenzialmente
la pronuncia sulla ammissibilita/inammissibilita' di questo ricorso
cautelare: nel caso in cui si ammettesse l'instaurazione del giudizio
petitorio in via autonoma, l'eccezione di parte resistente
risulterebbe infondata, per cui si dovrebbe procedere alla
valutazione nel merito della domanda cautelare; diversamente, ove si
ritenesse che le ragioni petitorie, nella ipotesi di pericolo di
pregiudizio irreparabile, debbono essere dedotte necessariamente
davanti al giudice del possessorio, non potrebbe che essere emessa
una pronuncia di inammissibilita' della richiesta cautelare
sull'assunto della improcedibilita' dell'azione di merito cui la
prima risulta strumentale.
Ritiene questo giudice che debba essere preferita la prima
ipotesi.
La norma di cui all'art. 705, primo commma, c.p.c., come
integrata dalla Corte costituzionale con la pronuncia n. 25 del 1992
non consente di pervenire ad una interpretazione secondo cui la
ragioni petitorie, nelle ipotesi eccezionali in cui dalla esecuzione
della decisione possessoria derivi o possa derivare un pregiudizio
irreparabile al convenuto, debbono essere dedotte necessariamente
nell'ambito dello stesso giudizio possessorio.
In primo luogo, appare d'ostacolo a tale interpretazione il
contenuto letterale della disposizione negoziale in oggetto (come
modificata dalla Corte delle leggi), nella parte in cui consente
esplicitamente la proponibilita' di un giudizio petitorio e non
semplicemente di una eccezione petitoria.
Inoltre, da un'attenta disamina della motivazione della pronuncia
della Corte costituzionale, gia' piu' volte citata, si evince che la
stessa Corte, nell'introdurre la possibilita' (sia pure in via
eccezionale) di instaurazione del giudizio petitorio da parte del
convenuto nel giudizio possessorio, intendeva fare riferimento alla
possibilita' di introdurre un autonomo giudizio. Depone in questo
senso, infatti, sia la parte della motivazione in ordine alla
pronuncia di inammissibilita' dell'eccezione sollevata in riferimento
all'art. 1168, quarto comma, c.c., sia il riferimento fatto dalla
Corte alla possibilita', per il convenuto-proprietario che dimostri
lo ius possidendi, di ricorrere in via cautelare allo strumento del
sequestro giudiziario.
Riguardo al primo aspetto, non puo' non rilevarsi come la Corte
abbia finito implicitamente per negare la possibilita' di sollevare
davanti al giudice del possessorio un' eccezione riconvenzionale di
natura petitoria che comporti deroghe alla competenza, con cio'
smentendo l'interpretazione secondo cui - in caso di pregiudizio
irreparabile - le ragioni petitorie dovrebbero essere necessariamente
fatte valere davanti al giudice del possessorio.
Relativamente all'altro aspetto, invece, deve osservarsi che il
richiamo al sequestro giudiziario presuppone in qualche modo
l'instaurazione del giudizio petitorio, posto che la misura cautelare
e' strumentale a tale ultima domanda.
Inoltre, va osservato che la Corte di cassazione, diversamente da
quanto affermato dalla parte resistente, non ha mai affermato che,
dopo l'emanazione della sentenza n. 25/1992 della Corte
costituzionale, le ragioni petitorie (in caso di pregiudizio
irreparabile) debbono essere necessariamente dedotte davanti al
giudice del possessorio. Invero, la suprema Corte ha sempre sostenuto
che le ragioni petitorie possono essere dedotte nel giudizio
possessorio, purche' l'eccezione sia finalizzata solo al rigetto
della domanda possessoria e non implichi, quindi, deroga delle
ordinarie regole sulla competenza. Quest'ultima affermazione non
significa che le eccezioni petitorie debbono necessariamente essere
sollevate nel procedimento possessorio.
Anzi, con la pronuncia n. 12579/1995, la Corte di cassazione ha
ammesso esplicitamente la proponibilita' (da parte del convenuto in
possessorio), in via autonoma, del giudizio petitorio nonostante la
pendenza del procedimento possessorio, a condizione ovviamente che
ricorra l'ipotesi eccezionale giustificativa dell'intervento
caducatorio da parte della Corte delle leggi (nella fattispecie,
infatti, la suprema Corte - annullando l'ordinanza del giudice del
petitorio che aveva sospeso il giudizio ex art. 295 c.p.c. in attesa
della definizione del possessorio - ha ammesso la possibilita' di
introdurre il primo giudizio).
Ne', d'altra parte, risulta pertinente il richiamo operato da
parte resistente alla sentenza n. 5672/1997 della Corte di
cassazione, in quanto tale pronuncia si occupa semplicemente delle
problematiche in materia di esecuzione del provvedimento possessorio
nelle ipotesi ordinarie, cioe' in tutte quelle ipotesi in cui non
sussista alcuna possibilita' di invocare la deroga al divieto ex
art. 705 c.p.c. (basti notare che la fattispecie esaminata dalla
Corte riguardava un caso di spoglio realizzato tramite la
sostituzione di una serratura, ipotesi certamente estranea a quella
introdotta dalla Corte costituzionale con la pronuncia additiva piu'
volte indicata).
Infine, si deve segnalare quell'orientamento della giurisprudenza
di merito che riconosce, dopo l'intervento della Corte
costituzionale, la possibilita' di ricorrere allo strumento
cautelare, nell'ambito di un autonomo giudizio petitorio, al fine di
paralizzare l'efficacia esecutiva di un provvedimento di reintegra
(v., per tutte, Trib. Verona, 16 febbraio 1993).
Per tutte queste ragioni, si ritiene che, sulla base della
disciplina attualmente vigente, non vi sia spazio per
un'interpretazione che porti ad escludere la proponibilita' di un
autonomo giudizio petitorio, da parte del proprietario-convenuto nel
giudizio possessorio, in tutte le ipotesi in cui dalla esecuzione del
provvedimento possessorio derivi o possa derivare un pregiudizio
irreparabile.
2.3. - Alla luce di quest'ultima constatazione, pertanto,
l'eccezione di inammissibilita' sollevata dalla parte resistente non
potrebbe essere accolta se non a seguito di una pronuncia di
illegittimita' costituzionale della norma di cui all'art. 705, primo
comma, c.p.c., cosi' come integrata dalla sentenza n. 25/1992 della
Corte costituzionale, nella parte in cui consente la proposizione del
giudizio petitorio prima della definizione della controversia
possessoria e della esecuzione della decisione nel caso che ne derivi
o possa derivare un pregiudizio irreparabile al convenuto, anziche'
limitarsi a consentire la deducibilita' delle ragioni petitorie
davanti al giudice del possessorio al solo fine di chiedere la
reiezione della domanda possessoria.
Eccezione, quest'ultima, che si ritiene rilevante per le ragioni
sin qui addotte, e non manifestamente infondata per quelle che si
vengono ad indicare.
3. - Non manifesta infondatezza della questione.
3.1. - Prima della sentenza n. 25/1992 della Corte
costituzionale, il principio dell'esclusione dell'eccezione petitoria
in ambito petitorio aveva una valenza assoluta, nel senso che il
convenuto nel giudizio possessorio non poteva far valere le sue
ragioni petitorie, potendo al piu' soltanto sollevare l'eccezione
feci sed iure feci ma al limitato fine di far valutare il titolo ad
colorandam possessionem: il convenuto, tramite di essa, poteva solo
dimostrare di aver agito nell'ambito della sua relazione di fatto con
il bene, mentre non era consentito l'accertamento del suo diritto sul
bene medesimo.
Ovviamente, il divieto in questione riguardava sia la
proponibilita' dell'eccezione petitoria che la possibilita' di
promuovere il giudizio petitorio (questa affermazione trova conferma
nella motivazione della sentenza della Corte costituzionale, laddove
si dice che l'art. 705, cosi' come formulato prima della pronuncia
caducatoria, impediva al convenuto sia la proposizione di eccezioni
ex iure proprio nel processo possessorio, sia la proposizione di un
separato giudizio).
La Corte costituzionale, dopo aver dichiarato non fondata analoga
questione di legittimita' costituzionale con la sentenza n. 41 del
1974, con la pronuncia n. 25/1992 ha dichiarato illegittimo
l'art. 705, primo comma, c.p.c., nella parte in cui subordinava la
proposizione del giudizio petitorio alla definizione della
controversia possessoria e all'esecuzione della decisione nel caso
che ne derivasse o potesse derivare un pregiudizio irreparabile al
convenuto.
I punti centrali della motivazione della Corte possono cosi'
riassumersi:
a) in primo luogo, e' stata dichiarata inammissibile la
questione di legittimita' dell'art. 1168, quarto comma, c.c.,
sull'assunto che l'introduzione della possibilita' di sollevare
l'eccezione riconvenzionale petitoria davanti al giudice possessorio
avrebbe significato un'incidenza sulla disciplina della competenza,
potere che la Corte ha ritenuto ad essa non spettante;
b) inoltre, ha affermato che la cognizione sommaria del
giudice del possessorio e' giustificata dall'urgenza di intervento
del braccio della legge per ripristinare uno stato di cose alterato
dal comportamento arbitrario del terzo, ma che tale sistema puo'
giustificarsi solo fintantoche' il sacrificio imposto al titolare del
diritto sia transuente e reversibile, nel senso cioe' che lo stesso
sacrificio deve poter essere recuperato con il successivo giudizio
petitorio;
c) di conseguenza, laddove il medesimo sacrificio risulti (o
rischi di risultare) definitivo ed irreversibile, la norma di cui
all'art. 705 appare irrazionale e lesiva del diritto di difesa, in
quanto il divieto, oltre a non consentire la sollevabilita'
dell'eccezione riconvenzionale petitoria nel giudizio possessorio,
esclude anche la proponibilita' di un autonomo giudizio petitorio,
nell'ambito del quale il titolare del diritto potrebbe invocare in
via cautelare la misura del sequestro giudiziario.
3.2. - L'importanza della pronuncia (dovuta sia alla particolare
materia oggetto di declaratoria sia alla autorevolezza dell'organo
pronunciante) ha fatto subito registrare posizioni dottrinali
diverse.
In questa sede, tuttavia, pare opportuno concentrare l'attenzione
sulla interpretazione della norma in commento, cosi' come modificata
dalla pronuncia additiva, fornita dalla Corte di cassazione.
Ebbene, successivamente a tale pronuncia, la suprema Corte ha
seguito un orientamento a tal punto consolidato da potersi ritenere
diritto vivente (v. Cass. 22 aprile 1994, n. 3825; 28 aprile 1995,
n. 12579; 3 febbraio 1998, n. 1042; 3 giugno 1998, n. 10862), secondo
cui - con la pronuncia di incostituzionalita' dell'art. 705, primo
comma, c.p.c - il convenuto nel giudizio possessorio e' legittimato a
dedurre le sue ragioni petitorie davanti al giudice del possessorio
sia pure al limitato fine di far rigettare la domanda possessoria
(cioe', secondo la stessa affermazione della suprema Corte, senza
chiedere un accertamento con efficacia di giudicato sulla questione
petitoria).
Come gia' rilevato precedentemente, da questa affermazione non
discende affatto che il convenuto-proprietario sia obbligato a
dedurre le ragioni petitorie nell'ambito del giudizio possessorio,
potendo decidere di instaurare separatamente il giudizio petitorio
(nel cui ambito potrebbe anche chiedere un provvedimento urgente di
inibitoria o la misura del sequestro giudiziario).
In altri termini, puo' affermarsi che il divieto di cui all'
art. 705, primo comma, c.p.c., come modificato dalla sentenza della
Corte costituzionale, secondo il diritto vivente della Suprema Corte,
si sostanzia:
a) nella inammissibilita' di qualsiasi difesa di natura
petitoria da parte del convenuto nel possessorio (la sola
possibilita' riconosciuta a quest'ultimo e' quella di chiedere la
valutazione del titolo ad colorandam possessionem, ma giammai per il
riconoscimento dello ius possidendi);
b) nella inammissibilita' della proposizione in via autonoma
del giudizio petitorio.
Lo stesso diritto vivente della suprema Corte, invece, nella
ipotesi in cui dalla esecuzione della decisione possessoria derivi o
possa derivare un pregiudizio irreparabile, consente al
convenuto-proprietario:
a) di dedurre le ragioni petitorie davanti allo stesso
giudice del possessorio, purche' la deduzione sia diretta soltanto a
far rigettare la domanda possessoria;
b) di far valere le proprie ragioni petitorie con
l'introduzione di un autonomo giudizio (nel cui ambito egli potra'
anche invocare misure cautelari volte a neutralizzare gli effetti
pregiudizievoli del provvedimento possessorio).
Si e' gia' rilevato in precedenza che le due vie non sono in
relazione di alternativita' (v. la sentenza n. 12579/1995 della
Cassazione gia' citata), in quanto le ragioni petitorie fatte valere
nell'ambito del giudizio possessorio non vengono accertate con
efficacia di giudicato, per cui non sussiste alcuna pregiudizialita'
tra i due giudizi.
3.3. - Ebbene, qui si ritiene che la portata normativa
dell'attuale art. 705, cosi' come interpretato dalla Corte di
cassazione, sia in contrasto con il parametro della ragionevolezza,
desumibile dal principio di uguaglianza ex art. 3 Cost., in quanto
riconosce al convenuto-proprietario, in caso di pericolo di
pregiudizio irreparabile, piu' di quanto sarebbe strettamente
necessario a soddisfare la specifica esigenza ispiratrice della
pronuncia di incostituzionalita' della stessa norma.
Una volta riconosciuta, infatti, la possibilita' per il convenuto
nel possessorio di sollevare nello stesso processo le ragioni
petitorie, sia pure al limitato fine di paralizzare la domanda
possessoria, non e' piu' ravvisabile una ragionevole giustificazione
al riconoscimento dell'ulteriore possibilita' di introdurre il
giudizio petitorio, posto che la prima difesa e' da sola idonea a
scongiurare il pregiudizio (o il pericolo di pregiudizio)
irreparabile conseguente alla esecuzione della decisione possessoria.
Il riconoscimento della possibilita' di agire in petitorio
(nonostante che il convenuto-proprietario possa ottenere il rigetto
della domanda possessoria sollevando le ragioni petitorie nella
stessa sede) configura una disparita' di trattamento nei confronti di
tutti gli altri convenuti-proprietari nei cui confronti vige il
divieto ex art. 705 c.p.c. (perche' non ravvisabile, nei confronti di
essi, l'ipotesi del pregiudizio irreparabile).
Infatti, il divieto in questione rimane, anche dopo la pronuncia
della Corte costituzionale, un caposaldo del sistema processuale
civile, per cui le deroghe a tale divieto (che riguardano una
categoria ristretta di convenuti-proprietari) debbono essere
contenute nel riconoscimento di cio' che e' strettamente necessario a
soddisfare l'esigenza ispiratrice della deroga stessa, giacche'
diversamente, cioe' nella ipotesi in cui si riconoscesse un quid
pluris, il trattamento differenziato finirebbe per risultare
irragionevole.
A sommesso avviso di questo giudice, alla luce appunto anche
dell'orientamento consolidato della Cassazione, la possibilita' per
il convenuto-proprietario, nei cui confronti sia ravvisabile il
pregiudizio irreparabile ex art. 705, di proporre il giudizio
petitorio, nonostante che lo stesso sia legittimato a far valere le
sue ragioni petitorie davanti al giudice del possessorio, comporta un
ingiustificato trattamento di favore rispetto alla generalita' dei
convenuti-proprietari nei cui confronti non sia ravvisabile lo stesso
pregiudizio.
Ingiustificato come gia' detto, perche' il risultato che la Corte
costituzionale mirava a perseguire con la declaratoria di
incostituzionalita' era quello di impedire che il sacrificio del
convenuto-proprietario risultasse di natura definitiva ed
irreparabile, risultato certamente perseguibile con la deduzione
delle ragioni petitorie nell'ambito del giudizio possessorio (sia
pure al limitato fine di chiedere il rigetto della domanda
interdittale).
Di favore, in secondo luogo, perche' il riconoscimento della
possibilita' di agire in giudizio in petitorio, anziche'
semplicemente di far valere le ragioni petitorie per ottenere il
rigetto della domanda possessoria, consente al proprietario di
ottenere una pronuncia accertativa del proprio diritto con efficacia
di giudicato (e non semplicemente una pronuncia di rigetto del
possessorio) prima dell'esito del processo possessorio, e quindi con
largo anticipo rispetto ai tempi con cui la generalita' dei
convenuti-proprietari ottiene lo stesso risultato (il riconoscimento
da parte delle sezioni unite della Cassazione del c.d. merito
possessorio ha evidentemente inciso sui tempi di durata del medesimo
processo, per cui il trattamento di favore suddetto non e' di poco
conto).
Infatti, la mera difesa petitoria in ambito possessorio, pur
essendo completamente satisfattiva dell'esigenza di scongiurare il
rischio di produzione del pregiudizio irreparabile piu' volte
richiamato, in quanto in grado di impedire l'emissione del
provvedimento possessorio, rappresenta un minus rispetto alla
richiesta di accertamento con efficacia di giudicato delle ragioni
petitorie. Di conseguenza, il riconoscimento di quest'ultima
possibilita', non essendo strettamente necessaria per scongiurare il
pregiudizio irreparabile, finisce per non avere una razionale
giustificazione e quindi per configurarsi come un trattamento di
favore illegittimo.
A tale ultimo proposito, non puo' non rilevarsi come la deroga al
divieto de quo, nei casi di spoglio di beni immobili, operi a favore
proprio di quei soggetti che hanno posto in essere atti di spoglio di
rilevante entita' (costruzione di manufatti), per cui e' necessaria
un'interpretazione restrittiva della portata applicativa della stessa
disposizione derogativa, posto che, diversamente, mal si
giustificherebbe la diversita' di trattamento rispetto alla
generalita' delle ipotesi in cui, paradossalmente, l'atto di spoglio
risulti di minore gravita'.
In altri termini, col rischio di apparire troppo scolastici, la
diversita' di trattamento tra colui che ha violato il possesso
tramite la costruzione, per fare un esempio, di un grattacielo e
colui che lo ha violato, sempre a titolo di esempio, con la
sostituzione di una serratura puo' giustificarsi, in relazione
all'esigenza evidenziata dalla Corte costituzionale, limitatamente al
fine di impedire l'esecuzione del provvedimento possessorio da cui
potrebbe derivare un pregiudizio irreparabile, ma non anche
relativamente alla possibilita' di avere subito una pronuncia
petitoria con efficacia di giudicato, per la semplice ragione che il
primo risultato puo' essere ottenuto (stando al diritto vivente della
Cassazione) valutando incidenter tantum le questioni petitorie in
ambito possessorio.
Del resto, all'obiezione che al riconoscimento della mera difesa
petitoria non puo' che accompagnarsi anche il riconoscimento della
esperibilita' della relativa azione, deve replicarsi che non esiste
un principio assoluto (cioe' non derogabile) di parificazione tra
eccezione ed azione (o tra mera difesa, eccezione riconvenzionale ed
azione, a seconda della impostazione dogmatica che si segue),
giacche' nel nostro sistema non mancano esempi di deroga a tale
principio come si evince anche dall'art. 1442, ultimo comma, c.c.
Ne' puo' obiettarsi che l'accertamento del diritto con efficacia
di giudicato si giustifica in virtu' del principio di economia
processuale richiamato dalla Corte costituzionale con la pronuncia
piu' volte indicata.
Tale principio, infatti, e' stato richiamato in stretta
correlazione con l'esigenza di scongiurare che il sacrificio imposto
al convenuto-proprietario potesse risultare definitivo e
irreversibile: in altri termini, in assenza di quest'ultimo pericolo
ovvero nel caso in cui tale pericolo possa essere scongiurato con
specifici meccanismi processuali (deducibilita' delle ragioni
petitorie nel possessorio), il principio di economia processuale non
puo' piu' essere invocato, giacche' diversamente lo stesso dovrebbe
essere applicato sempre nella relazione possessorio - petitorio. (La
Corte costituzionale, infatti, con la pronuncia in questione, ha
ribadito la razionalita' del sistema che, anziche' prevedere la
trattazione congiunta delle questioni petitorie e possessorie davanti
ad uno stesso giudice, rimette la disamina del petitorio ad un
momento successivo: pertanto, una volta riconosciuta la possibilita'
di ovviare al pericolo di pregiudizio irreparabile tramite la
deducibilita' delle ragioni petitorie rei possessorio, deve tornare a
farsi applicazione della regola generale, cioe' della sfasatura
temporale tra possessorio e petitorio).
Pare, invero, a questo giudice che la Corte costituzionale abbia
voluto consentire la proponibilita' del giudizio petitorio
sull'assunto della impossibilita' di sollevare eccezioni petitorie
davanti al giudice del possessorio se non determinando modifiche
delle regole di competenza. Per cui, ritenendo la Corte che non
potesse essere riconosciuta al convenuto la possibilita' di sollevare
l'eccezione petitoria in ambito possessorio (perche' cio' avrebbe
determinato modifiche alla regole di competenza), l'unica strada
percorribile - al fine di scongiurare il pregiudizio irreparabile
piu' volte indicato - era quella di consentire il giudizio petitorio
in via autonoma.
Successivamente a tale pronuncia, pero', si sono verificati fatti
nuovi.
In primo luogo, il legislatore ha abolito la figura del pretore,
introducendo quella del giudice unico di tribunale, per cui anche
volendosi ammettere che l'eccezione riconvenzionale petitoria possa
incidere sulla competenza del giudice, quasi mai il petitorio
apparterrebbe alla competenza per materia di altro giudice.
In secondo luogo, ed in maniera del tutto assorbente ai fini
della fondatezza di questa eccezione, si e' gia' detto del diritto
vivente della Cassazione, secondo cui il convenuto-proprietario, a
seguito della sentenza n. 25/1992 della Corte costituzionale, puo'
dedurre le ragioni petitorie in ambito possessorio, purche' lo faccia
solo per chiedere il rigetto della domanda possessoria. In virtu' di
tale orientamento, infatti, deve affermarsi che certamente il
convenuto-proprietario puo' scongiurare il pregiudizio (o il pericolo
di pregiudizio) irreparabile che gli deriverebbe dalla esecuzione
della decisione possessoria semplicemente deducendo le sue ragioni
petitorie davanti al giudice del possessorio.
Ed e' proprio in virtu' di tale orientamento che la scelta di
consentire la proponibilita' del giudizio petitorio appare
irragionevole, posto che la possibilita' riconosciuta al
convenuto-proprietario di ottenere il rigetto della domanda
possessoria tramite la deduzione delle ragioni petitorie e' di per
se' sufficiente a soddisfare l'esigenza ispiratrice della pronuncia
declaratoria.
3.4. - Va, poi, rilevato come questo giudice non possa pervenire
ad una interpretazione costituzionalmente orientata della norma in
questione, la quale dovrebbe condurre alla esclusione della
proponibilita' del giudizio petitorio in via autonoma anche nei casi
di pregiudizio o di pericolo di pregiudizio irreparabile.
Tale interpretazione, infatti, per tutte le ragioni meglio
indicate al precedente punto 2.2. , non e' possibile alla stregua: a)
del tenore letterale dell'art. 705 c.p.c.; b) dell'autorevole spunto
interprerativo offerto dalla Corte costituzionale con la pronuncia di
illegittimita'; c) nonche', infine, dell'orientamento della
Cassazione (v., in particolare, sent. n. 12579/1995).
4. - Rimane, infine, da esaminare la questione relativa alla
legittimazione a sollevare l'eccezione da parte di questo giudice che
risulta investito semplicemente della decisione cautelare.
Secondo costante giurisprudenza della Corte costituzionale, il
giudice adito ex art. 700 c.p.c. e' legittimato a sollevare questioni
di costituzionalita' fino a quando non abbia emesso o respinto il
richiesto provvedimento, in quanto solo la conclusione della fase
cautelare esaurisce ogni sua potesta' in quella sede e comporta che
l'ulteriore potere decisionale competa al giudice della fase di
merito (v. Corte cost., sentenze, n. 108 del 1995; nn. 498 e 444 del
1990; n. 186 del 1976).
Nella fattispecie, pertanto, poiche' questo giudice e' chiamato a
decidere in ordine ad un ricorso ex art. 700 c.p.c. proposto
anteriormente alla causa di merito, e' ravvisabile la legittimazione
a sollevare la questione.