IL TRIBUNALE
All'esito dell'udienza preliminare nel procedimento a carico di
Glauco Zaniolo e Giovanni Zonin, imputati per i reati di cui ai capi
B e C della rubrica (allegata), osserva quanto segue.
Agli imputati e' contestata la violazione dell'art. 136 d.lgs.
n. 385/1993 per avere indirettamente contratto obbligazioni con la
banca di cui erano amministratori.
La difesa degli imputati ha sostenuto che la detta norma (che
richiama quoad poenam l'art. 2624 c.c.) sarebbe stata abrogata per
effetto della modifica intervenuta con il d.lgs. n. 61/2002. Cio' sul
presupposto che la nuova disposizione dell'art. 2624 sarebbe norma
del tutto eterogenea rispetto alla previgente. «Il fatto che dopo
l'entrata in vigore del d.lgs n. 61/2002 la norma dell'art. 136
T.U.B. faccia rinvio per il trattamento sanzionatorio ad una
fattispecie sostanzialmente eterogenea rispetto a quella previgente
costituisce un indice univoco che l'art. 136 T.U.B. deve considerarsi
implicitamente abrogato ex art. 115 delle disp. prel. al c.c. «per
incompatibilita' fra le nuove disposizioni e le precedenti».
Comunque, ha proseguito la difesa, anche a ritenere non abrogato
l'art. 136 T.U.B. lo stesso avrebbe assunto natura contravvenzionale,
per il mutamento di pena che comporta il rinvio al nuovo art. 2624
c.c. con conseguente mutamento della struttura dell'illecito e con
ultima conseguenza la «discontinuita» tra la vecchia forma del reato
e quella che cosi' sarebbe sorta».
Il p.m. e la difesa delle parti civili, hanno dal canto loro,
escluso una abrogazione della fattispecie di cui all'art. 136 T.U.B.
mettendo l'accento sulle diversita' strutturali del due reati, ed in
particolare sulla maggiore ampiezza della previsione della norma
bancaria (obbligazioni di qualsiasi natura) rispetto a quella del
2624 (prestiti e garanzie).
Ad avviso del giudicante, la tesi dell'abrogazione, seppure
suggestiva, non puo' essere accolta poiche' il mero rinvio alla pena
stabilita da altra norma non implica necessariamente un rinvio mobile
a quella norma (con conseguente assorbimento delle modifiche di
quella), ben potendo essere espressione di tecnica normativa che
individua una tantum la pena edittale con un rinvio, fisso, ad altra
disposizione.
Oltre a cio', l'abrogazione di una norma deve pur sempre
trasparire dalla volonta' del legislatore, volonta' che puo' essere
anche inespressa mediante l'incompatibilita' tra una nuova
disposizione e quella precedente, secondo le regole di cui all'art.
15 prel.
Nel caso, non puo' desumersi, dall'avvenuta modifica della norma
alla quale altra faceva rinvio per la sola determinazione della pena,
una volonta' di regolamentare diversamente o non regolamentare
affatto la materia della responsabilita' penale per le obbligazioni
degli esponenti bancari, perche' nessuna regolamentazione sostanziale
incompatibile si rinviene nella riforma, cosicche' deve desumersi che
in nessun modo, neppure «indiretto» il legislatore abbia voluto
eliminare o diversamente costruire quel reato. Tra l'altro, col
d.lgs. n. 61/2002, in attuazione a importante legge delega, il
legislatore ha nuovamente regolato l'intera disciplina degli illeciti
societari, prevedendo anche la specifica abrogazione di ipotesi
delittuose previste dal d.lgs. n. 385/1993 (T.U.B.). Se avesse voluto
abrogare anche l'art. 136, lo avrebbe detto, visto che ha cancellato
il mendacio (art. 137) e l'aggiotaggio (art. 138). Proprio questo
ultimo reato, nuovamente scritto con l'attuale art. 2637 c.c.,
dimostra che nessuna abrogazione implicita era nella volonta' del
legislatore.
Non puo', pero', non osservarsi come vi fosse, prima della
novella, una stretta correlazione tra l'art. 2624 c.c. e l'art. 136
T.U.B. (e le norme che lo hanno preceduto); la dottrina ha pressoche'
unanimamente ritenuto che le due norme fossero in rapporto di
specialita', l'una costituendo la regola generale, l'altra una
eccezione meno rigorosa. Come rilevavano gli interpreti, mentre la
norma dell'art. 2624 faceva divieto assoluto agli amministratori di
contrarre prestiti e garanzie con la propria societa', l'art. 136, in
ragione della attivita' svolta dalle banche, permetteva cio',
condizionando la liceita' della operazione al rispetto di determinate
procedure. La detta tesi va sicuramente condivisa, trovando riscontro
puntuale nella genersi storica delle due norme, nella ratio che le
accomuna, nel dato testuale del secondo comma dell'abrogato art. 2624
e nel terzo comma dell'art. 136 T.U.B.
Il fatto che la disposizione dell'art. 136 T.U.B. sia in parte
piu' ampia (qualsiasi obbligazione al posto dei soli prestiti e
garanzie) non altera quella che era la funzione e la ratio di
entrambe le norme, ed e' giustificato dalla garanzia posta dalle
modalita' di autorizzazione.
Deve pur sempre rilevarsi come la previsione dell'art. 2624 c.c.
fosse comunque piu rigorosa, piu' severa della disposizione per gli
esponenti bancari, ponendo un divieto assoluto, a fronte del
«permesso condizionato» stabilito dall'art. 136 citato.
A parere del giudice, a fronte della completa ridefinizione di
tutta la materia dei reati societari operata con la novella del
d.lgs. n. 61/2002, la cui aurea regola ispiratrice e' stata la
riduzione dell'ambito dell'intervento penale nel settore delle
societa' e una maggiore specificazione delle ipotesi di reato (a
favore delle fattispecie di danno e dell'intensita' della volonta'
dell'agente), la mancata abrogazione della fattispecie di cui
all'art. 136 T.U.B., allorquando si e' abrogata la disciplina
dell'art. 2624 e reso libero cio' che un tempo era assolutamente
vietato per la generalita' degli amministratori, crea una non
giustificata disparita' di trattamento tra gli amministratori di
societa' non «creditizie» e quelle «creditizie».
La nuova normativa, infatti, considera reato solamente cio' che
un tempo costituiva ipotesi meno grave. Come sottolineato dalle
difese, «si giungerebbe al paradossale risultato ermeneutico che,
venuta meno la norma generale, la quale proibiva il ricorso a
prestiti e garanzie per gli organi di amministrazione e controllo di
una societa', resta ancora vigente la norma eccezionale, la quale
dettava un particolare regime per gli esponenti bancari».
Ne' puo' dirsi che vi sia continuita' con la disciplina di cui al
novellato art. 2634, che regola le ipotesi di «conflitto di
interesse», per la diversita' strutturale delle due norme. Inoltre,
detta disposizione e' applicabile, in virtu' dell'art. 135 T.U.B.,
anche agli amministratori di banche, consentendo, quindi, la medesima
«copertura» penale nelle ipotesi di «infedelta' patrimoniale».
Tale disparita' di trattamento (in assoluto e alla luce dei
principi ispiratori della riforma dei reati societari) non trova
ragionevole giustificazione ed e', pertanto, in contrasto con
l'art. 3 della Costituzione sia sotto l'aspetto della violazione del
principio di uguaglianza sia di quello del difetto di ragionevolezza,
per l'incongruo voluto permanere di una norma incriminatrice a fronte
di un totale riassetto della materia, che la pone in contrasto con la
sistematicita' della stessa.
La questione e' rilevante nel caso attesa l'imputazione mossa
agli odierni imputati (che debbono rispondere proprio della
violazione di cui all'art. 136 T.U.B.) e non manifestamente
infondata, per quanto si e' detto.
In presenza di un tale dubbio, questo giudice deve rimettere la
questione al giudice delle leggi, ritenendo che l'art. 8 del decreto
legislativo 11 aprile 2002, n. 61 sia incostituzionale laddove non
prevede la abrogazione anche dell'art. 136 del d.lgs. 1° settembre
1993, n. 385.
Il processo va conseguentemente sospeso con trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale.