LA CORTE DI APPELLO
Ha pronunciato la seguente ordinanza.
Esaminati gli atti della causa tra regione dell'Umbria, in
persona del Presidente della giunta pro tempore, rappresentata e
difesa per legge dall'Avvocatura dello Stato di Perugia, presso i cui
uffici domicilia in Perugia, via degli Offici n. l4; appellante; e
Rossi Silvio Francesco, elettivamente domiciliato in via Bartolo
n. 54 presso lo studio dell'Avv.to Fabrizio D. Mastrangeli che lo
rappresenta e difende in forza di procura speciale estesa a margine
della memoria difensiva; appellato.
Premesso che con ricorso depositato presso la cancelleria di
questa Corte in data 15 febbraio 2002 e notificato assieme al decreto
di fissazione dell'udienza in data 7 maggio 2002, la Regione
dell'Umbria proponeva appello avverso la sentenza n. 2174/2001 resa
inter partes dal giudice del lavoro del Tribunale di Perugia in data
25 gennaio 2002 e notificata il 5 febbraio 2002;
che l'appellante rassegnava le seguenti conclusioni: «Voglia
l'Ill.ma Corte adita, in accoglimento del presente gravame,
dichiarare il proprio difetto di giurisdizione in ordine alle pretese
derivanti dal periodo di rapporto anteriore al 30 giugno 1998,
dichiarando, in ogni caso ed in via gradata, che nulla e' dovuto
dalla Regione dell'Umbria all'odierno appellato. Con vittoria di
spese»
che nel Giudizio di appello si costituiva il sig. Rossi
Silvio Francesco, con memoria difensiva in data 29 ottobre 2002,
rassegnando le seguenti conclusioni: «In tesi: voglia l'ecc.ma Corte
rigettare integralmente l'avverso atto di appello, in quanto
inammissibile e comunque infondato; voglia condannare l'appellante al
pagamento delle spese tutte del presente grado di giudizio. In
ipotesi subordinata: voglia dichiarare rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionale, in relazione
agli artt. 3, 36 e 97 Cost., dell'art.56 d.lgs. n. 29/1993,
dell'art. 56 d.lgs. 165/2001 e dell'art. 15 d.lgs. n. 387/1998, e per
l'effetto sospendere il presente giudizio rimettendo gli atti alla
Corte costituzionale».
che all'udienza del 13 febbraio 2003 le parti chiedevano che
il giudizio venisse deciso e la Corte si ritirava in Camera di
Consiglio per deliberare;
che successivamente la Corte dava lettura di ordinanza con la
quale si riservava in ordine alla eccezione di incostituzionalita'
sollevata dalla difesa dell'appellato;
Rilevato in fatto
Il sig. Rossi Silvio Francesco chiedeva ed otteneva, nel giudizio
di primo grado, che fosse accertato lo svolgimento da parte dello
stesso di mansioni superiori alle dipendenze della Regione
dell'Umbria - inquadrabili al IX livello di qualifica - dal
1° ottobre 1991 al 31 dicembre 1998; in virtu' di tale elemento, con
la sentenza emessa dal giudice di prime cure, il sig. Rossi si vedeva
anche riconoscere le differenze retributive tra il livello di
qualifica riconosciuto dalla regione e quello afferente alle mansioni
effettivamente svolte, accertate nel giudizio di primo grado,
relativamente a due diversi periodi, ed in particolare: le differenze
retributive fra il VI ed il IX livello di qualifica sino al
5 novembre 1992; fra il VII ed il IX livello di qualifica per il
periodo successivo, fino al 31 dicembre 1998.
Sosteneva infatti il sig. Rossi la diretta applicabilita', anche
nell'ambito dei rapporti di pubblico impiego, del principio sancito
all'art. 36 Cost. anche in relazione all'an. 3 Cost., in base al
quale tutti i lavoratori, siano essi dipendenti da datori di lavoro
pubblici o privati, hanno il pieno diritto ad essere retribuiti in
base «alla quantita' ed alla qualita' del lavoro prestato», in
conformita' alle mansioni effettivamente svolte dai medesimi.
Argomentava inoltre il ricorrente, con riferimenti
giurisprudenziali anche alle note pronunce della Corte costituzionale
in materia (in particolare alle sentenze n. 23 febbraio 1989 n. 57 e
19 giugno 1990 n. 296) ed alla dottrina conforme alla tesi difensiva
prospettata, che una diversa conclusione in ordine alla diretta
applicabilita' della norma costituzionale in questione avrebbe
comportato una violazione del principio di uguaglianza formale e
sostanziale sancito dall'art. 3 Cost., con una ingiustificata ed
illegittima disparita' di trattamento tra soggetti inconciliabile con
i sopra ricordati principi.
Gravando in Appello la sentenza di primo grado, la Regione
dell'Umbria ribadisce in primo luogo il difetto di giurisdizione
dell'A.G.O.; contesta inoltre la diretta applicabilita' del principio
di cui all'art. 36 Cost. nell'ambito del pubblico impiego e,
conseguentemente, disconosce ogni rilevanza, anche sotto il profilo
retributivo, dello svolgimento di mansioni di fatto in tale settore,
facendo riferimento agli artt. 97 e 98 Cost. che osterebbero a tale
diretta applicabilita'.
Sostiene inoltre l'appellante che, sulla base del disposto
dall'art. 56 d.lgs. n. 29/1993 (come sostituito dall'art. 25 d.lgs.
n. 80/1998), il riconoscimento della rilevanza economica e giuridica
dello svolgimento delle mansioni superiori nel pubblico impiego
privatizzato deve farsi decorrere dalla emanazione della nuova
disciplina degli ordinamenti professionali previsti dai contratti
collettivi.
Da' atto l'appellante che, a seguito delle modifiche apportate al
comma 6 del predetto art. 56 da parte dell'art. 15 d.lgs. 29 ottobre
1998 n. 387, la disciplina relativa alla rilevanza economica delle
mansioni superiori eventualmente svolte dai pubblici dipendenti e'
divenuta immediatamente operativa; tuttavia, secondo la
prospettazione della regione, troverebbe applicazione solo per il
futuro, cioe' solo dopo l'entrata in vigore del medesimo d.lgs.
n. 387/1998, e quindi non potrebbe trovare applicazione nel caso di
specie.
Sul punto, osserva la difesa del sig. Rossi che, ove fosse
ritenuto insussistente il diritto alle variazioni retributive
reclamato dall'appellato ed ove tale insussistenza fosse fatta
derivare dall'applicazione dell'art. 56 d.lgs. n. 29/1993 e
dall'art. 15 d.lgs. 387/1998, si prospetterebbe l'illegittimita'
costituzionale delle predette norme con riferimento agli artt. 36, 3
e 97 Cost., anche in considerazione del fatto che nel caso di specie
lo svolgimento delle mansioni superiori da parte del sig. Rossi si e'
protratto anche oltre la data di entrata in vigore del d.lgs.
n. 378/1998.
Ritenuto in diritto
Va in primo luogo disattesa l'eccezione sollevata dalla parte
appellante relativa al difetto di giurisdizione di questa autorita'
giurisdizionale.
Correttamente ha infatti evidenziato il giudice di prime cure che
l'art. 47 comma 17 d.lgs. n. 80/1998 affida al giudice ordinario in
funzione di giudice del lavoro le controversie di cui all'art. 68
d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 relative a questioni attinenti al
periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998; nel caso
di specie le richieste dell'appellato fanno riferimento al periodo
settembre 1991 - dicembre 1998, quindi si riferiscono ad un periodo
sia anteriore che successivo al 30 giugno 1998; l'elemento temporale,
quindi, anche alla luce delle recenti pronunce sia della
giurisprudenza di legittimita' che di merito, risulta di per se'
decisivo ai fini della sussistenza di gurisdizione in capo al
giudicante.
Infatti, secondo la Suprema Corte, quando la causa petendi
dell'azione giudiziaria esercitata dall'impiegato si fonda su una
situazione di fatto permanente, il criterio di economia dei giudizi,
aderente all'art. 24 Cost. e' idoneo ad evitare il contrasto di
giudicati in ordine a pretese eguali nel contenuto, seppure
differenziate ratione temporis, e comporta che, ove la pretesa del
dipendente abbia origine da un comportamento illecito permanente del
datore di lavoro, si debba aver riguardo al momento di cessazione del
comportamento medesimo (Cass. 24 febbraio 2000 n. 41).
Orbene, nel caso di cui trattasi, la destinazione allo
svolgimento di mansioni indubbiamente superiori da parte del
sig. Rossi e' cessato dopo il 30 giugno 1998 per cui appare
confermata la piena giurisdizione del giudice ordinario.
La questione della Giurisdizione e' poi definitivamente superata
a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 69 d.lgs. n. 165/2001, il
quale ha statuito che le controversie relative a questioni attinenti
al periodo di rapporto anteriore al 30 giugno 1998 restano attribuite
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo qualora
siano state proposte a pena di decadenza entro il 15 settembre 2000.
Ritiene quindi la Corte di aderire alla opinione espressa da
altra giurisprudenza di merito (cfr.Tribunale di Catanzaro, sent.
31 marzo 2002), secondo la quale esiste la «chiara volonta' della
norma di conservare la giurisdizione del giudice amministrativo solo
per quelle controversie afferenti questioni anteriori al 30 giugno
1998 che siano state gia' azionate dinanzi allo stesso entro il
15 settembre 2000, mentre le questioni non azionate vengono devolute
alla giurisdizione del giudice ordinario.
Chiara volonta' che emerge con forza dal tenore dell'inciso "solo
qualora", che condiziona inevitabilmente la scelta ermeneutica qui
privilegiata. Tale interpretazione appare anche costituzionalmente
orientata, atteso che consente una piena realizzazione dell'art. 24
Cost., recuperando alla tutela giurisdizionale posizioni giuridiche
per le quali invece sarebbe intervenuta la decadenza. Decadenza che,
quale limite all'esplicazione del diritto di azione, costituisce
eccezione al principio e come tale di stretta interpretazione. Ne'
vale in senso contrario, ad avviso del giudicante, sostenere che la
norma avrebbe violato altro principio costituzionale, essendo incorso
il decreto legislativo in esame in un eccesso di delega rispetto al
dettato della legge delega.
Ed infatti, anche a voler ammettere tale violazione, nel
bilanciamento degli interessi costituzionalmente protetti, ritiene il
giudicante, che quello della tutela ed azionabilita' dei diritti
debba avere prevalenza perche' posto a presidio di diritti
fondamentali della persona».
Quanto alla eccezione di illegittimita' costituzionale sollevata
da parte dell'appellato, la Corte ritiene la stessa meritevole di
accoglimento, palesandosi la stessa non solo rilevante ai fini della
decisione del presente giudizio, ma anche non manifestamente
infondata con riferimento particolare agli artt. 3 e 36 Cost, per i
motivi che seguono.
Quanto alla rilevanza della questione
Occorre in primo luogo osservare che e' pacifico in causa il
fatto che Rossi Silvio Francesco abbia svolto le mansioni di
segretario del «Centro di studi giuridici e politici» della Regione
dell'Umbria dal 1° ottobre 1991 al 30 dicembre 1998.
E' inoltre documentalmente dimostrato (e del resto le obiezioni
della regione, sul punto, apparivano di mero stile) che tali mansioni
fossero inquadrabili al IX° livello di qualifica, livello pari a
quello nel quale era inquadrato il dr. Luciano Rossi, che aveva
ricoperto il ruolo di segretario sino al 30 settembre 1991 allorche'
era cessato dal rapporto per quiescenza.
Assume la Regione dell'Umbria che osta all'accoglimento della
domanda del Rossi Silvio Francesco il disposto dell'art. 56 d.lgs.
29/1993 (come sostituito dall'art. 25 d.lgs. 80/1998) che, «pur
riconoscendo una rilevanza economica e giuridica allo svolgimento di
mansioni superiori nel pubblico impiego privatizzato, ha pero'
rimandato l'applicazione della nuova normativa alla emanazione della
nuova disciplina degli ordinamenti professionali previsti dai
contratti collettivi».
Sostiene inoltre la regione che e' pur vero che «a seguito della
modifica operata sul comma 6 di detto art. 56, dall'art. 15 d.lgs.
29 ottobre 1998 n. 387 e' divenuta immediatamente operativa (ancor
prima della stipula dei predetti contratti collettivi) la disciplina
relativa alla rilevanza economica delle mansioni superiori
eventualmente svolte dai dipendenti; tuttavia.. tale normativa trova
applicazione solo pro futuro onde saranno retribuibili ex art. 56
comma 6 d.lgs. 29/1993 solo le mansioni superiori svolte dopo
l'entrata in vigore del d.lgs. 29 ottobre 1998 n. 387».
Invero la norma di legge invocata dall'ente territoriale per
opporsi all'accoglimento della domanda del ricorrente cosi' recitava
nell'originaria formulazione: d.lgs. n. 29/1993 art. «56. Mansioni.
1. Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni
proprie della qualifica di appartenenza, nelle quali rientra comunque
lo svolgimento di compiti complementari e strumentali al
perseguimento degli obiettivi di lavoro.
2. Il dipendente puo' essere adibito a svolgere compiti
specifici non prevalenti della qualifica superiore ovvero,
occasionalmente e ove possibile con criteri di rotazione, compiti o
mansioni immediatamente inferiori, se richiesto dal dirigente
dell'unita' organizzativa cui e' addetto, senza che cio' comporti
alcuna variazione del trattamento economico.»
57. Attribuzione temporanea di mansioni superiori.
1. Per obiettive esigenze di servizio, il prestatore di
lavoro puo' essere adibito a mansioni immediatamente superiori:
a) nel caso di vacanza di posto in organico, per un periodo
non superiore a tre mesi dal verificarsi della vacanza, salva
possibilita' di attribuire le mansioni superiori ad altri dipendenti
per non oltre tre mesi ulteriori della vacanza stessa;
b) nel caso di sostituzione di altro dipendente con diritto
alla conservazione del posto per tutto il periodo di assenza, tranne
quello per ferie.
2. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori, il
dipendente ha diritto al trattamento economico corrispondente
all'attivita' svolta per il periodo di espletamento delle medesime.
Per i dipendenti di cui all'art. 2, comma 2, in deroga all'art. 2103
del codice civile l'esercizio temporaneo di mansioni superiori non
attribuisce il diritto all'assegnazione definitiva delle stesse.
3. L'assegnazione alle mansioni superiori e' disposta, con le
procedure previste dai rispettivi ordinamenti, dal dirigente preposto
all'unita' organizzativa presso cui il dipendente presta servizio,
anche se in posizione di fuori ruolo o comando, con provvedimento
motivato, ferma restando la responsabilita' disciplinare e
patrimoniale del dirigente stesso. Qualora l'utilizzazione del
dipendente per lo svolgimento di mansioni superiori sia disposta per
sopperire a vacanze dei posti di organico, contestualmente alla data
in cui il dipendente e' assegnato alle predette mansioni devono
essere avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti.
4. Non costituisce esercizio di mansioni superiori
l'attribuzione di alcuni soltanto dei compiti propri delle mansioni
stesse disposta ai sensi dell'art. 56, comma 2.
5. In deroga a quanto previsto dal comma 1, gli incarichi di
presidenza di istituto secondario e di direzione dei conservatori e
delle accademie restano disciplinati dalla legge 14 agosto 1971
n. 821, e dall'art. 2, terzo comma, del regio decreto legge
2 dicembre 1935 n. 2081, convertito dalla legge 16 marzo 1936,
n. 498.
6. Le disposizioni del presente articolo si applicano a
decorrere dalla data di emanazione, in ciascuna amministrazione, dei
provvedimenti di ridefinizione degli uffici e delle piante organiche
di cui agli articoli 30 e 31 e, comunque a decorrere dal 31 dicembre
1996.
7. Sono abrogati il decreto legislativo 19 luglio 1993
n. 247, nonche' l'art. 10, comma 2, del decreto legislativo
10 novembre 1993, n. 470, e sono fatti salvi tutti gli atti connessi
al conferimento e allo svolgimento di mansioni superiori adottati ai
sensi delle disposizioni stesse.
Il d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80 (artt. 25 e 43, comma 1) ha poi
apportato le seguenti modifiche ai due articoli teste' citati: 56.
Disciplina delle mansioni.
1. Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni
per le quali e' stato assunto o alle mansioni considerate equivalenti
nell'ambito della classificazione professionale prevista dai
contratti collettivi ovvero a quelle corrispondenti alla qualifica
superiore che abbia successivamente acquisito per effetto dello
sviluppo professionale o di procedure concorsuali o selettive.
L'esercizio di fatto di mansioni non corrispondenti alla qualifica di
appartenenza non ha effetto ai fini dell'inquadramento del lavoratore
o dell'assegnazione di incarichi di direzione.
2. Per obiettive esigenze di servizio il prestatore di lavoro
puo' essere adibito a mansioni proprie della qualifica immediatamente
superiore:
a) nel caso di vacanza di posto in organico, per non piu'
di sei mesi, prorogabili fino a dodici qualora siano state avviate le
procedure per la copertura dei posti vacanti come previsto dal comma
4;
b) nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con
diritto alla conservazione del posto con esclusione dell'assenza per
ferie, per la durata dell'assenza.
3. Si considera svolgimento di mansioni superiori, ai fini
del presente articolo, soltanto l'attribuzione in modo prevalente,
sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti
propri di dette mansioni.
4. Nei casi di cui al comma 2. per il periodo di effettiva
prestazione, il lavoratore ha diritto al trattamento previsto per la
qualifica superiore. Qualora l'utilizzazione del dipendente sia
disposta per sopperire a vacanze dei posti in organico,
immediatamente e comunque nel termine massimo di novanta giorni dalla
data in cui il dipendente e' assegnato alle predette mansioni, devono
essere avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti.
5. Al di fuori delle ipotesi di cui al comma 2, e' nulla
l'assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di una qualifica
superiore, ma al lavoratore e' corrisposta la differenza di
trattamento economico con la qualifica superiore. Il dirigente che ha
disposto l'assegnazione risponde personalmente del maggior onere
conseguente, se ha agito con dolo o colpa grave.
6. le disposizioni del presente articolo si applicano in sede
di attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali
prevista dai contratti collettivi e con la decorrenza da questi
stabilita. I medesimi contratti collettivi possono regolare
diversamente gli effetti di cui ai commi 2, 3 e 4. Fino a tale data,
in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla
qualifica di appartenenza puo' comportare il diritto a differenze
retributive o ad avanzamenti automatici nell'inquadramento
professionale del lavoratore.
[57. Attribuzione temporanea di mansioni superiori.] (Abrogato).
Infine l'art. 15 del d.lgs. 29 ottobre 1998 n. 387 ha soppresso
le parole «a differenze retributive o» contenute nel comma 6 del
citato art. 56 come modificato dall'art. 25 d.lgs. 31 marzo 1998
n. 80.
Tutto cio' premesso, ritiene questa Corte che le disposizioni
normative sopra richiamate (artt. 56 e 57 del d.lgs. 3 febbraio 1993
n. 29 nella formulazione originaria e nella successiva modifica
introdotta dagli art. 25 e 43, comma 1, del d.lgs. 31 marzo 1998
n. 80) risulterebbero effettivamente ostative al riconoscimento della
qualifica e delle spettanze rivendicate dal ricorrente, almeno
qualora si accedesse alla interpretazione sostenuta dalla parte
appellante secondo cui le mansioni superiori eventualmente svolte dai
dipendenti avrebbero rilevanza economica solo a seguito della
modifica apportata dal citato art. 15 d.lgs. 29 ottobre 1998 n. 387.
Onde - quantomeno sotto tale profilo interpretativo - ricorre
sicuramente il primo requisito richiesto per sollevare la questione
di costituzionalita'.
Quanto alla non manifesta infondatezza
La questione oggetto di disamina da parte di questa Corte di
appello ha per oggetto uno dei temi piu' disquisiti e controversi,
vale a dire la diretta applicabilita' o meno dell'art. 36 della Carta
Costituzionale anche in riferimento ai dipendenti delle pubbliche
amministrazioni e quindi la questione della legittimita'
costituzionale delle norme che si pongano in apparente contrasto con
tale principio.
Il punto di partenza dal quale deve muovere ogni disamina e'
ovviamente l'art. 36 della Costituzione, che, ad avviso di questa
Corte territoriale, deve essere valutato anche in relazione
all'art. 3 Cost.
Va subito evidenziato che la norma di rango costituzionale, nel
prevedere che «ogni lavoratore ha diritto ad una retribuzione
proporzionata alla quantita' e qualita' del suo lavoro e in ogni caso
sufficiente ad assicurare a se' ed alla famiglia una esistenza libera
e dignitosa», non opera alcun distinguo ricollegato alla qualifica
del datore di lavoro, sia esso cioe' soggetto privato od
amministrazione pubblica.
Infatti, appare evidente che l'art. 36 della Costituzione si e'
mosso nell'ottica di tutelare qualsiasi soggetto che svolga una
attivita' lavorativa di carattere subordinato, a prescindere quindi
dalla tipologia del datore di lavoro.
Tale interpretazione, oltre che dall'esame del dato letterale
inequivocabilmente fornito dalla norma costituzionale, e' confermato
dalla lettura in combinato disposto con l'art. 3 della Costituzione.
Infatti, la dottrina piu' autorevole ha sempre rilevato che
l'art. 3 costituisce un corollario del principio di proporzionalita'
di cui all'art. 36, onde per cui a fronte della medesima condizione
di lavoratore subordinato - appare incongrua anche rispetto allo
stesso art. 3 una interpretazione che introduca distinzioni a seconda
che il rapporto .sia instaurato con un soggetto privato o con una
pubblica amministrazione.
Va infatti rilevato che la stessa Corte costituzionale, con le
gia' citate sentenze 23 febbraio 1989 n. 57 e 19 giugno 1990 n. 296,
ha affermato il principio per cui il pubblico dipendente che svolga
mansioni superiori ha diritto ad ottenere le variazioni di
trattamento economico conseguenti all'espletamento delle stesse e che
il riconoscimento di tale diritto discende dall'applicazione diretta
dell'art. 36 Cost. e dell'art. 2126 c.c. anche a seguito della
cosiddetta «privatizzazione del pubblico impiego» operata a seguito
del d.lgs. n. 29/1993, a prescindere dalla eventuale irregolarita'
dell'atto e invero anche dalla natura formale o meno dell'atto di
assegnazione; e cio' in quanto la utilizzazione del dipendente in
tali superiori funzioni produce all'ente un «arricchimento
ingiustificato, che, alla stregua dell'art. 36 della Costituzione
direttamente applicabile, determina l'obbligo di integrare il
trattamento economico del dipendente nella misura corrispondente alla
qualita' del lavoro effettivamente prestato» (cfr. C. cost. 57/1989).
Sulla base di quanto detto non sarebbe rilevante nemmeno la
mancanza di un atto formale, in quanto la mancanza di questa
condizione «viene supplita dal principio di cui all'art. 2126 c.c.,
applicabile anche ai rapporti di pubblico impiego» (cfr. C. Cost.
ult. cit.).
Tra l'altro il principio enunciato dalla Consulta ha subito
trovato varie conferme nella stessa giurisprudenza amministrativa:
tra le tante si veda, ad esempio, Cons. Giust. Amm. per la Reg.
Siciliana, Sez. riunite, 12 novembre 1992 n. 318, in giurisprudenza
amministrativa siciliana 1992, 195, in cui e' stato affermato che
«alla luce delle sentenze della Corte costituzionale n. 57 del
23 febbraio 1989 e n. 296 del 19 giugno 1990, deve ritenersi che, ai
sensi dell'art. 36, primo comma della Costituzione, e dell'art. 2126
c.c.. al dipendente pubblico spetti il trattamento economico
corrispondente all'attivita' svolta quando l'esercizio delle mansioni
superiori si protragga nel tempo; tale principio e' applicabile a
tutti i dipendenti pubblici ed, in particolare, ai dipendenti degli
enti locali».
E' stato anche ribadito che «il diritto alle differenze
retributive per mansioni superiori va riconosciuto non solo in favore
del personale sanitario, ma di tutti i pubblici impiegati, anche in
difetto di formale conferimento dell'incarico, discendendo cio' sia
dal principio di cui all'art. 2126 c.c., sia dal principio di equa
retribuzione sancito dall'art. 36 Cost.» (cfr. in materia Tribunale
amministrativo regionale Sicilia, sez. lI, 20 gennaio 1993, n. 3;
Tribunale amministrativo regionale Campania, sez. III, 22 luglio 1994
n. 254; Tribunale amministrativo regionale Sardegna 16 settembre 1993
n. 115, Foro Amministrativo 1993, 678; cosi' anche Cons. Stato, sez.
V, 20 marzo 1992 n. 234, Foro Amministrativo 1992, 516).
Nello stesso senso, cfr. TAR Campania. Sez. V, 17 giugno 1997
n. 1548; Foro Amministrativo 1998, 922, secondo cui «l'espletamento
di mansioni superiori, anche in via di fatto, da parte del lavoratore
determina il diritto di questi alla retribuibilita' delle stesse ai
sensi dell'art. 2126 c.c. e dell'art. 36 Cost.».
Infine, tale orientamento e' stato ribadito anche dal Consiglio
di Stato che con sentenze 18 luglio 1997 n. 119 (Sez. VI) e
21 settembre 1996 n. 114 (Sez. V) ha stabilito che il pubblico
dipendente che, per disposizione dell'amministrazione, svolga
mansioni superiori a quelle proprie della qualifica rivestita in un
posto vacante in pianta organica, ha diritto alle maggiori
retribuzioni previste per tali mansioni, ai sensi dell'art. 2126 del
codice civile; e cio' anche se risulti superato il limite temporale
massimo previsto dall'ordinamento per l'esercizio delle mansioni i
superiori, determinandosi una situazione illegittima le cui
conseguenze non possono ricadere sul dipendente che tale situazione
non ha posto in essere.
Tale orientamento e' tra l'altro riemerso anche dopo le pronunce
emesse dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che avevano
disconosciuto la fondatezza di tale orientamento (v. Cons. Stato, ad.
Plen. 18 novembre 1999 n. 22), sulla base di argomentazioni che
questa Corte non ritiene condivisibili; in particolare, non sembra
corretto affermare che la norma di cui all'art. 98 Cost., secondo la
quale «i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della
nazione», costituirebbe ostacolo alla diretta operativita'
dell'art. 36 Cost. A ben vedere l'art. 98 non limita l'operativita'
dell'art. 36 Cost., dal momento che la norma invocata dal Consiglio
di Stato afferma il principio giusta il quale l'attivita' del
pubblico impiegato deve tendere alla realizzazione degli interessi
superiori della nazione (con esclusione quindi di interessi
particolari), ma non implica in alcun modo che il pubblico dipendente
non abbia diritto a ricevere un compenso proporzionato alla quantita'
e qualita' del proprio lavoro (cfr. anche Tribunale amministrativo
regionale Sicilia Catania, 22 maggio 2000, n. 981, in Lav. nella
p.a., 2000, 900, secondo la quale «non e' possibile dedurre dal
dettato dell'art. 97 Cost. la sussistenza nell'ordinamento di un
principio generale per cui l'amministrazione viene, in ogni caso,
pregiudicata dall'affidamento ai pubblici dipendenti di mansioni
superiori a quelle della propria qualifica di appartenenza).
Come gia' detto, anche dopo la decisione dell' adunanza plenaria
si sono registrare affermazioni di segno nettamente contrario: si
veda a titolo esemplificativo la recente Cons. Giust. Amm. per la
Regione Sicilia 9 ottobre 2002 n. 583, che per l'appunto ha ribadito
la diretta applicabilita' dell'art. 36 Cost. anche ai rapporti di
pubblico impiego, segno evidente che le pronunce dell'Adunanza
Plenaria del Consiglio di Stato non hanno fornito adeguata e
definitiva risposta al problema in oggetto (cfr. Tribunale
amministrativo regionale Calabria, 13 settembre 2000, n. 1387, in
Riv. cancellerie, 2001, 173, secondo cui nell'ambito del pubblico
impiego deve riconoscersi la sussistenza del principio generale della
spettanza della maggiorazione retributiva per le prestazioni che
eccedano la qualifica formalmente rivestita, in quanto a ritenere
diversamente si violerebbero gli art. 36 Cost. e 2126 del codice
civile, che sanciscono la corrispondenza del trattamento economico
all'attivita' lavorativa concretamente svolta).
Infine, va ricordato che recentemente anche lo stesso Consiglio
di Stato (vedi ordinanza 13 maggio 2002) ha ritenuto la non manifesta
infondatezza della questione di legittimita' costituzionale di una
norma della Regione Lombardia che per l'appunto aveva precluso il
diritto alle differenze salariali in caso di svolgimento di mansioni
superiori, evidenziandone il palese contrasto con le gia' richiamate
pronunce della Corte costituzionale.
Sulla scorta di tali riferimenti, secondo questa Corte, il
principio della diretta applicabilita' dell'art. 36 della
Costituzione non soffre deroga in relazione ai principi
costituzionali di imparzialita' e buon andamento della pubblica
amministrazione di cui all'art. 97 della Carta costituzionale, ne' di
quelli espresi dall'art. 98 Cost.
Quanto al principio del buon andamento della pubblica
amministrazione ritiene questa Corte che ciascun dipendente, in
quanto risorsa primaria della stessa pa., debba ricevere un
trattamento conforme a quello che e' il ruolo da lui di fatto svolto
nell'ambito della struttura organizzativa: in buona sostanza, se un
dipendente di una pubblica amministrazione viene chiamato - non
importa se sulla base di una atto formale o semplicemente di fatto -
a svolgere mansioni di profilo superiore a quello di appartenenza, e'
segno evidente che la stessa p.a. ha la esigenza indefettibile che
tali mansioni siano svolte nell'ambito della propria organizzazione.
E dal momento che certe mansioni possono comportare anche
l'assunzione di responsabilita' diverse i da quelle del formale
profilo di appartenenza, e' del tutto evidente che il dipendente
abbia il pieno diritto a percepire un trattamento economico conforme
a quello del lavoro da lui svolto.
Diversamente opinando - ove cioe' si negasse aprioristicamente un
siffatto diritto - il dipendente potrebbe arrivare addirittura a
rifiutare lo svolgimento delle mansioni di livello superiore, non
volendo assumere responsabilita' in difetto di adeguata contropartita
economica; in questo caso - allora si' - verrebbe vulnerato il
principio del buon andamento della pubblica amministrazione, in
quanto finirebbe col subire un grave pregiudizio la funzionalita'
della struttura in presenza di un legittimo rifiuto da parte del
dipendente.
Del resto occorre anche rilevare che, nel caso di specie, il
posto a cui le mansioni superiori inerivano risultava vacante (stante
il pensionamento del precedente titolare) ed il ricorrente era stato
ad esse adibito con formali delibere (cfr. allegati 1 e 2 della
produzione documentale del Rossi Silvio Francesco); onde la Regione
dell'Umbria non puo' sostenere che l'assegnazione di mansioni
superiori al ricorrente costituirebbe un vulnus al principio del buon
andamento senza incorrere in una palese contraddizione (che e'
quella, da un lato, di affermare che le mansioni di un dato livello
devono essere svolte «da personale la cui maggiore qualificazione
professionale e' stata accertata con apposita selezione concorsuale»,
pag. 7 dell'atto di appello, e dall'altro di attribuire in concreto,
con formale delibera, dette mansioni ad un lavoratore la cui
«maggiore qualificazione professionale» non e' stata accertata con
concorso).
Inoltre osserva questo Collegio che il principio costituzionale
dell'equa retribuzione e' applicabile a tutti i lavoratori (non
operando distinzioni, l'art. 36 Cost., tra lavoratori alle dipendenze
di parti datoriali pubbliche o private) ed il dettato dell'art. 98
Cost., che afferma il dovere di fedelta' ed esclusivita' del pubblico
impiegato, non appare ostativo all'applicazione di quel principio.
Da tutto quanto argomentato deriva che debbano ritenersi
contrastanti con i predetti principi costituzionali disposizioni di
rango sottordinato che impediscano la diretta applicazione
dell'art. 36 della Costituzione anche al rapporto di lavoro alle
dipendenze delle pubbliche amministrazioni.
Del resto, appare significativa la evoluzione della normativa
piu' direttamente attinente la presente controversia.
Infatti, l'art. 56 del decreto legislativo n. 29/1993, come
modificato dall'art. 25 d.lgs. n. 80 del 1998 e dall'art. 15 d.lgs.
n. 387 del 1998 (attualmente trasfuso nell'art. 52 del d.lgs.
n. 165/2001) prevede espressamente al comma 5 che «al di fuori delle
ipotesi previste dal comma 2, e' nulla l'assegnazione del lavoratore
a mansioni superiori proprie di una qualifica superiore, ma al
dipendente e' corrisposta la differenza di trattamento economico con
la qualifica superiore».
Da tale norma, viene fatto discendere dalla regione appellante il
principio in base al quale - solo a partire dall'entrata in vigore
del d.lgs. n. 387/1998 - sarebbe possibile per il dipendente della
pubblica amministrazione ottenere il riconoscimento di differenze
retributive per lo svolgimento di mansioni superiori.
A tale tesi puo' pero' essere replicato che la disciplina
previgente non contiene disposizioni ostative al riconoscimento di
diritto analogo a quello azionato nella presente sede.
Infatti, l'art. 57 del d.lgs. n. 29/1993 prevedeva che
l'assegnazione a mansioni immediatamente superiori fosse possibile -
in presenza di determinati condizioni - per un periodo non superiore
a tre mesi (comma 1) e che il dipendente, nel caso di assegnazione a
dette mansioni, avesse diritto al trattamento economico
corrispondente all'attivita' svolta (comma 2).
Nulla pero' veniva detto in relazione all'ipotesi in cui
l'adibizione a mansioni superiori si fosse protratta per un periodo
superiore ai tre mesi, per cui non esisteva alcuna disposizione
specificatamente preclusiva al diritto alle differenze retributive.
L'entrata in vigore di tale norma e' stata piu' volte rinviata
nel tempo, sino a quando e' intervenuto l'art. 25 d.lgs. n. 80/1998,
che ha sostituito il testo originale dell'art. 56; in particolare,
detta norma prevedeva espressamente la retribuibilita' della
svolgimento delle mansioni superiori, ma al sesto comma ne rinviava
l'applicazione in sede di attuazione della nuova disciplina degli
ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi e con la
decorrenza da questi stabilita («fino a tale data, in nessun caso lo
svolgimenti di mansioni superiori rispetto alla qualifica di
appartenenza puo' comportare il diritto a differenze retributive o ad
avanzamenti automatici nell'inquadramento professionale del
lavoratore»), in seguito le parole «a differenze retributive o» sono
state abrogate dall'art. 15, d.lgs. 29 ottobre 1998 n. 387.
Orbene, laddove si dovesse interpretare l'evoluzione normativa
registrata in subiecta materia nel senso che solo con le modifiche
intervenute con l'art. 15, d.lg.s n. 387/1998, sia stato introdotto
il principio secondo il quale il dipendente pubblico abbia diritto ad
essere retribuito in relazione alle mansioni di fatto svolte, i dubbi
di legittimita' costituzionale in ordine alla normativa previgente -
che ha principalmente regolato il rapporto del sig. Rossi -
risulterebbero vieppiu' rafforzati.
Infatti, in tale caso, non si comprenderebbero le ragioni per le
quali identiche mansioni per un periodo non darebbero diritto a
differenze retributive e per un altro periodo si, con evidente
violazione dell'art. 3 Cost. anche relativamente al generale
principio di ragionevolezza.
Per altro verso, sempre seguendo questa tesi, si dovrebbe
concludere che dopo l'entrata in vigore del d.lg.s. n. 387 del 1998
il diritto alle retribuzioni corrispondenti alle mansioni svolte non
rappresenterebbe una violazione del principio del buon andamento
della pubblica amministrazione, mentre invece lo costituirebbe per
l'epoca antecedente; analoga considerazione vale per quanto sostenuto
dall'adunanza plenaria del Consiglio di Stato in relazione
all'art. 98 Cost..
Ad avviso di questa Corte, quindi, se si vuole riconoscere al
sistema una intrinseca razionalita', si deve ritenere che gli
artt. 56 e 51 del d.lg.s n. 29 del 1993, nel testo previgente alle
modifiche ora citate, debbano ritenersi costituzionalmente
illegittimi qualora vengano interpretati nel senso della
insussistenza del diritto del dipendente di una pubblica
amministrazione di percepire la differenza di trattamento economico
in relazione alla qualifica superiore.
Appare quindi evidente nei caso di specie anche la sussistenza
del requisito della non manifesta infondatezza, che impone la
riinessione della questione alla Corte costituzionale.