IL TRIBUNALE
Sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di: Murad Sif
tratto in arresto a Bologna il 28 marzo 2003 ai sensi dell'art. 14,
comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 - come modificato dalla legge
n. 189/2002 - per la contravvenzione prevista dall'art. 14, comma
5-ter stessa legge.
1. - Premesso che con decreto del 4 novembre 2002 il Prefetto di
Bologna aveva disposto l'espulsione dell'arrestato e che, con decreto
emesso e notificato il 31 gennaio 2003 il Questore di Bologna gli
aveva ordinato di allontanarsi dal territorio dello Stato entro
cinque giorni ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis del testo unico
n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002;
Premesso inoltre che l'arrestato e' privo di documenti
d'identita' ed e' stato sottoposto a rilievi dattiloscopici per la
sua identificazione, non e' mai stato condannato, non risulta che
abbia pendenze giudiziarie e non e' mai stato segnalato dalla polizia
come autore di reati;
Osserva che sussistono dubbi sulla legittimita' costituzionale
della norma dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 con
riferimento alle norme degli artt. 3 e 13, comma 3, della
Costituzione. Poiche' non appare manifestamente infondata, la
questione deve essere sollevata anche d'ufficio.
2. - Con riferimento all'art. 13, comma 3 della Costituzione, la
norma indicata appare illegittima per le seguenti ragioni:
L'art. 13 della Costituzione prevede che «la liberta'
personale e' inviolabile» (comma 1), che la liberta' personale puo'
essere limitata soltanto con atto motivato dell'autorita' giudiziaria
e nei soli casi e modi previsti dalla legge (comma 2) e che soltanto
«in casi eccezionali di necessita' ed urgenza indicati tassativamente
dalla legge, l'autorita' di p.s. puo' adottare provvedimenti
provvisori», che devono essere convalidati in tempi brevissimi
dall'autorita' giudiziaria (comma 3).
Il legislatore ordinario puo' quindi determinare i casi in
cui la liberta' personale puo' essere provvisoriamente limitata dalla
p.s., ma la scelta e' limitata ai «casi eccezionali di necessita' ed
urgenza». Poiche' l'art. 14, comma 5-quinquies prevede
l'obbligatorieta' dell'arresto quando sia accertata la flagranza
della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter, le condizioni di
eccezionale gravita' ed urgenza che possono giustificare la
limitazione provvisoria della liberta' personale da parte della p.s.
non possono essere valutate in concreto ma soltanto in astratto in
relazione al reato a cui e' collegata la previsione dell'arresto
obbligatorio.
La contravvenzione in esame per la quale e' previsto
l'arresto obbligatorio in flagranza e' un reato di mera condotta.
L'elemento materiale del reato e' il fatto dello straniero che, gia'
espulso dal territorio dello Stato in quanto clandestino non abbia
osservato l'ordine di allontanamento del questore.
La struttura del reato non prevede quindi ne' la lesione o la
messa in pericolo di un bene costituzionalmente protetto, ne' una
condizione soggettiva di pericolosita' specifica dell'autore, che,
mai condannato ne' giudicato per altri reati, non puo' essere
giudicato socialmente pericoloso (cfr. sentenze n. 126/1972 e
n. 64/1977 della Corte costituzionale nelle quali la legittimita'
dell'arresto era collegata al preesistente accertamento giudiziale
delle condizioni di pericolosita' sociale).
La permanenza clandestina dello straniero in Italia e' una
condizione che legittima l'espulsione ma non costituisce alcun reato
e che, dipendendo dalla formale assenza di documenti d'identita', non
puo' essere indice di per se stesso di una specifica pericolosita'
del soggetto.
Ne' la condotta punita ne' le condizioni dell'agente assumono
quindi, nel nostro caso, quei connotati di eccezionale necessita' ed
urgenza che giustificano il potere della p.s. di limitare la liberta'
personale ai sensi dell'art. 13, comma 3, Cost.
Si deve anche osservare che l'arresto obbligatorio e' previsto in
questo caso per una contravvenzione. Il sistema processuale vigente
non prevede per le contravvenzioni l'applicazione di misure cautelari
(artt. 280 e 287 c.p.p.). In nostro caso non fa eccezione e dunque
anche nel nostro caso l'arresto non ha una funzione precautelare.
Esistono altri casi in cui l'arresto e' consentito a prescindere
dalla successiva applicazione di misure cautelari ma si tratta di
casi molto diversi dal nostro.
Un primo caso e' quello previsto per il delitto di cui
all'art. 189 del codice dello strada (la pena edittale e' inferiore
ai limiti che consentono l'applicazione di misure cautelari). Altri
casi sono quelli previsti per le contravvenzioni previste
dall'art. 4, commi 1 e 2, 4 e 5 legge n. 110/1975 se sussiste
l'aggravante della finalita' di discriminazione o odio etnico,
razziale ecc.
Ma e' evidente nel primo di questi casi (a prescindere dal
fatto che si tratta di delitto e non di contravvenzione) la
necessita' di un intervento immediato diretto a limitare la liberta'
di chi si sia dato alla fuga, abbandonando la vittima di un incidente
stradale da lui cagionato e abbia messo in pericolo la sicurezza
individuale e collettiva (cfr. in proposito Corte cost. n. 305/1996)
e negli altri casi la necessita' di limitare la liberta' personale di
persone che portino senza licenza armi proprie o improprie o, anche
provvisti di licenza, in riunioni pubbliche, quando sussista
l'aggravante della destinazione ad atti violenti per finalita' di
discriminazione o di odio razziale.
La necessita' dell'arresto in flagranza privo di finalita'
precautelari dipende, in questi casi, dal fatto che si tratta di
condotte attive (lesioni personali con conseguente fuga e abbandono
della vittima e porto d'armi in occasioni o con finalita' non
consentite) che pongono concretamente in pericolo la sicurezza
individuale e collettiva e sono necessariamente dolose. L'arresto
previsto dall'art. 14, comma 5-quinquies riguarda invece una condotta
meramente omissiva, che non pone in pericolo l'incolumita' altrui e
puo' essere anche colposa.
E' il caso di aggiungere che la Corte cost. con la sentenza
n. 305/1996 ha confermato la legittimita' della previsione
dell'arresto per il delitto di cui all'art. 189 del codice della
strada, ma in quanto l'arresto e' previsto come facoltativo e quindi
«richiede pur sempre la sussistenza, nei singoli casi concreti, dei
presupposti ai quali l'art. 381, comma 4 subordina in via generale
l'adozione di tale misura».
Nel caso in esame invece l'obbligatorieta' dell'arresto
esclude ogni valutazione sulla concreta pericolosita' della condotta,
con la conseguenza che la previsione dell'arresto potrebbe essere
conforme alla norma dell'art. 13, comma 3 Cost. soltanto se si
ritenesse eccezionalmente necessario ed urgente limitare la liberta'
di uno straniero tutte le volte in cui abbia violato l'ordine di
allontanamento del questore successivo alla sua espulsione dal
territorio nazionale. Ma l'ipotesi rende evidente il contrasto con il
principio dell'inviolabilita' della liberta' personale previsto
appunto dall'art. 13 Cost. L'arresto obbligatorio non potrebbe
neppure trovare una giustificazione nell'eccezionale necessita' ed
urgenza di procedere al rito direttissimo imposto dalla stesso
art. 14, comma 5-quinquies per l'accertamento della contravvenzione
dell'art. 14, comma 5-ter. Il rito direttissimo nel nostro
ordinamento non e' infatti vincolato alla necessaria presenza
dell'imputato in udienza, come appare dall'art. 449 c.p.p. che lo
prevede in tutti i casi in cui l'imputato - non arrestato ne'
detenuto - abbia reso confessione, nei casi previsti dall'art. 450,
comma 2 c.p.p. che espressamente dispone le regole processuali per
l'ipotesi di citazione a giudizio dell'imputato a piede libero, oltre
che nei casi previsti dallo stesso d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/1992, che all'art. 13, comma 13-ter, prevede
ipotesi di arresto facoltativo disponendo che in ogni caso - e quindi
anche quando la facoltativita' dell'arresto non sia stata esercitata
e percio' l'imputato resti libero - si proceda contro l'autore con
rito direttissimo.
Ne' infine l'eccezionale necessita' ed urgenza dell'arresto
puo' essere collegata alla necessita' di eseguire l'espulsione
immediata dell'arrestato che puo' essere effettuata anche con
accompagnamento alla frontiera e in modo del tutto autonomo e
indipendente dall'arresto, ai sensi dell'art. 13, comma 4, d.lgs.
n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002.
3. - Con riferimento all'art. 3 della Costituzione che impone al
legislatore il rispetto del limite della ragionevolezza come
qualificato nelle sentenze della Corte costituzionale n. 26/1979,
103/1982, 409/1989, 394/1994 (1) la previsione dell'arresto
obbligatorio parrebbe essere incostituzionale per le seguenti
ragioni:
L'art. 13, comma 13 del d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/2002 prevede il fatto dello straniero che, espulso
e materialmente accompagnato alla frontiera, rientri nel territorio
nazionale e punisce questa condotta con l'arresto da sei mesi a un
anno, cioe' con una pena identica a quella prevista per la
contravvenzione prevista dall'art. 14, comma 5-ter per il caso dello
straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel territorio
dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal
questore.
In realta' la condotta descritta all'art. 14, comma 5-ter
appare meno grave di quella di cui all'art. 13, comma 13; in
quest'ultimo caso lo straniero che, accompagnato coattivamente alla
frontiera a mezzo della forza pubblica e fisicamente espulso dal
territorio dello Stato, vi rientra, pone in essere una condotta
attiva di trasgressione non solo ad un ordine legalmente dato ma
anche ad attivita' che hanno impegnato lo Stato con risorse umane e
materiali e ha quindi mostrato un atteggiamento volitivo
particolarmente forte mentre la condotta di cui all'art. 14 comma
5-ter e' meramente omissiva poiche' lo straniero «intimato» si limita
a non adempiere l'ordine e a non presentarsi alla frontiera nel
termine indicato, tiene cioe' una condotta compatibile anche con la
semplice colpa.
Se dunque e' corretto ritenere che la contravvenzione di cui
all'art. 14, comma 5-ter, e' di gravita' pari o addirittura minore
rispetto a quella di cui all'art. 13, comma 13, la previsione di un
arresto obbligatorio nel primo caso e facoltativo nel secondo non
appare ragionevole.
Ma c'e' di piu'. L'art. 13, comma 13-ter, del testo unico, in
esame prevede come facoltativo l'arresto anche in caso di commissione
di uno dei delitti previsti dal precedente comma 13-bis e, fra essi,
oltre a quello dello straniero gia' denunciato per la contravvenzione
di cui al comma 13 e nuovamente espulso con accompagnamento alla
frontiera, c'e' anche quello di violazione dell'espulsione disposta
dal giudice che, ai sensi dell'art. 16 del decreto, puo' essere
disposta con la sentenza come sanzione sostitutiva di una condanna
per reato non colposo ad una pena detentiva entro il limite di due
anni e quindi anche in relazione a soggetti che hanno dimostrato
gia', in concreto, di essere pericolosi. E' indubbio che tali
soggetti devono essere ritenuti piu' pericolosi e il loro reingresso
nello Stato piu' allarmante della semplice permanenza di uno
straniero che non abbia obbedito all'ordine del questore di lasciare
il territorio dello Stato entro cinque giorni.
Il legislatore ha percio' trattato in maniera difforme
situazioni almeno uguali (prevedendo l'arresto obbligatorio per la
contravvenzione di cui all'art. 14, comma 5-ter e quello facoltativo
per la contravvenzione di cui all'art. 13, comma 13) e in maniera
piu' grave reati di minore gravita' (la contravvenzione di cui
all'art. 14, comma 5-ter) rispetto ai delitti di cui all'art. 13,
comma 13-bis.
D'altra parte, la norma di cui all'art. 14, comma 5-ter e'
diretta a sanzionare la condotta omissiva dello straniero che si
sottrae all'esecuzione volontaria di un ordine dell'autorita',
essendo stato questo ordine emanato perche' lo straniero si trova in
una particolare condizione soggettiva (privo di documenti di
identificazione e dunque non passibile di espulsione coatta verso un
determinato Stato) ma in se' non illecita.
L'essere clandestino e non identificabile non integra infatti
alcuna ipotesi di reato. Scegliendo inoltre il reato di natura
contravvenzionale (anche per conformita' con ipotesi simili come
quella dell'art. 650 c.p.p. e dell'art. 2 legge n. 1423/1956) lo
stesso legislatore ha qualificato la condotta in termini di minore
gravita' escludendo anche la possibilita' di applicare misure
cautelari.
La previsione dell'arresto obbligatorio per l'ipotesi in
esame, in contrasto con la previsione della mera facoltativita'
dell'arresto per fattispecie di reato di uguale o addirittura di
minore gravita', e' percio' censurabile per il mancato rispetto del
principio della ragionevolezza.
E' appena il caso di ricordare, per concludere, che il
principio di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost., benche'
testualmente riferito ai «cittadini» deve ritenersi esteso agli
stranieri, trattandosi di norma diretta alla tutela dei diritti invio
labili dell'uomo (Corte cost. sent. n. 104/1969).
(1) Vedi anche Corte costituzionale n. 53/1958 dove si
legge che «non si controlla l'uso del potere discrezionale
del legislatore se si dichiara che il principio
dell'uguaglianza e' violato quando il legislatore
assoggetta ad un'indiscriminata disciplina situazioni che
esso stesso considera diverse».
4. - La questione sollevata e' rilevante poiche' l'arrestato e'
stato privato della liberta' personale e obbligatoriamente tratto in
arresto, senza alcun giudizio di pericolosita', per la violazione
dell'art. 14, comma 5-ter e condotto davanti al giudice per la
convalida dell'arresto e il giudizio d'ettissimo ai sensi dell'art.
558 c.p.p.
La circostanza che la mancata convalida dell'arresto determinera'
la caducazione delle misura non puo' influire sulla rilevanza della
questione di legittnita'. In proposito e' sufficiente richiamare la
sentenza n. 54/1993 della Corte costituzionale con la quale e' stato,
fra l'altro, affermato testualmente che nel giudizio di convalida:
«la rilevanza della questione permane, trattandosi di stabilire se la
liberazione dell'arrestato debba considerarsi conseguente
all'aplicazione dell'art. 391, settimo comma, ovvero piu'
radicalmente, alla caducazione con effetto retroattivo della
disposizione in base alla quale gli arresti furono eseguiti».