IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa civile
iscritta al n. 5471/01 R.G., avente ad oggetto: risarcimento danni e
riservata in decisione all'udienza del 6 giugno 2002 e vertente tra
Ascione Luigi, rappresentato e difeso, in virtu' di mandato a margine
dell'atto di citazione, dagli avv. Andrea ed Alfonso Iannicelli
presso il cui studio e' elettivamente domiciliato in Napoli, alla
piazza Amedeo n. 15, attore, e Assitalia - Le Assicurazoni d'Italia -
S.p.A., in persona del suo procuratore speciale, avv. Marco Cavicchi,
elettivamente domiciliata in Napoli alla via Melisurgo n. 44 presso
lo studio dell'avv. Erasmo Augeri che la rappresenta e difende giusta
procura in calce alla copia notificata dell'atto di citazione,
convenuta.
Premesso in fatto
Con atto notificato in data 31 marzo 2002, Ascione Luigi esponeva
quanto segue: di essere assicurato con polizza di assicurazione
infortuni n. 55/50/318581, stipulata con la S.p.A. Assitalia
Assicurazioni; che in data 14 settembre 1998, era stato coinvolto in
un incidente stradale a seguito del quale aveva riportato un grave
infortunio con «trauma contusivo cranico con ematoma regione frontale
ed escoriazione cuoio capelluto - contusione spalla destra» per il
quale fu prontamente ricoverato presso il P.S. dell'Ospedale S. Paolo
di Napoli; che, quale parte attiva del rapporto contrattuale, in data
20 novembre 2000 si sottoponeva a visita medica dal professor
A. Palmieri, medico legale fiduciario della societa' di assicurazioni
Assitalia, incaricato degli accertamenti, il quale valutava e
relazionava prontamente sul danno alla propria committente; che il
responsabile della Assitalia preposto alla liquidazione
dell'indennizzo spettante all'istante, in data 27 febbraio 2001
comunicava di non voler provvedere alla liquidazione dell'indennizzo,
sostenendo che, nelle specie, dagli accertamenti medici effettuati,
risultavano postumi nei limiti della franchigia contrattuale; che
invece, le conclusioni comunicate dall'ispettore della Assitalia
Assicurazioni, non potevano considerarsi rispondenti ai reali postumi
residuati ad egli istante.
Per tutto quanto esposto, l'Ascione conveniva innanzi a questo
tribunale la Assitalia -- Le Assicurazioni d'Italia - S.p.A., al fine
di sentir cosi' provvedere: a) dichiarare che, in relazione al
sinistro per cui e' causa, la societa' Assitalia non ha adempiuto, in
violazione dell'articolo 1891 c.c., gli obblighi derivanti dal
contratto assicurativo; b) condannare la convenuta all'indennizzo dei
danni nella misura che risultera' provata ed ai sensi dell'art. 1218
c.c., al risarcimento dei danni subiti, il tutto oltre rivalutazione
monetaria da determinarsi in base agli indici ISTAT.
Costituitasi la Assitalia - Le Assicurazioni d'Italia - S.p.A.,
eccepiva preliminarmente l'improcedibilita' della domanda attrice per
difetto di giurisdizione del giudice ordinario, stante la pattuizione
contrattuale di cui all'art. 28 delle condizioni generali di
contratto, che devolve a periti la valutazione e la liquidazione dei
danni da infortunio; nel merito contestava il fondamento dell'avversa
pretesa, eccependo la carenza assoluta di prova dell'avversa domanda
e deducendo che il danno lamentato dall'Ascione era pari alla
franchigia prevista in contratto. Concludeva pertanto chiedendo
dichiararsi l'improponibilita' della domanda, ed in ogni caso il
rigetto della stessa, il rigetto con vittoria di spese e competenze.
All'udienza dell'11 aprile 2002 la convenuta Assitalia,
insistendo per una rapida definizione della eccezione di
improponibilita' della domanda, dichiarava di rinunciare alle
ulteriori eccezioni pregiudiziali di merito sollevate diverse da
quelle relative alla improponibilita' ed inammissibilita' dell'azione
giudiziaria per la presenza della clausola compromissoria, sicche' il
g.u., ritenuta la pregiudizialita' dell'eccezione di parte convenuta,
invitava le parti a precisare le conclusioni. All'udienza del 6
giugno 2002 sulle trascritte conclusioni, si riservava la decisione
della causa assegnando alle parti termine di gg. 60 per il deposito
della comparsa conclusionale e gg. 20 per l'eventuale replica.
Osserva in diritto
L'eccezione di improponibilita' dell'azione sollevata dalla
convenuta Assitalia S.p.A., con riferimento alla clausola di
arbitrato irrituale presente nella polizza per cui e' lite, e'
fondata se pur nei limiti qui di seguito esposti. L'art. 28 della
polizza di assicurazione infortuni n. 55/50/318581, stipulata tra le
parti ed avente efficacia dal 3l luglio 1989 al 31 dicembre 1999
prevede: «Le divergenze sul grado di invalidita' permanente o sul
grado o durata dell'invalidita' temporanea, nonche' sull'applicazione
dei criteri di indennizabilita' previsti dall'art. 24, sono demandate
per iscritto ad un collegio di tre medici nominati uno per parte ed
il terzo di comune accordo, o in caso contrario dal Consiglio
dell'ordine dei medici avente giurisdizione nel luogo ove deve
riunirsi il Collegio dei medici ... Ciascuna delle due parti sostiene
le proprie spese e remunera il medico da esso designato, contribuendo
per la meta' delle spese e competenze per il terzo medico. E' data
facolta' al Collegio medico di rinviare, ove ne riscontri
l'opportunita', l'accertamento definitivo dell'invalidita' permanente
ad epoca da definirsi dal Collegio stesso, nel qual caso puo' intanto
concedere una provvisionale sull'indennizzo. Le decisioni del
Collegio medico sono prese a maggioranza di voti, con dispensa di
ogni formalita' di legge e sono vincolanti per le parti, anche se uno
dei medici rifiuta di firmare il relativo verbale».
In materia assicurativa, i giudici di legittimita' hanno
costantemente ritenuto che tale clausola abbia natura di arbitrato
irrituale, in quanto attribuisce al collegio non semplicemente
l'incarico di esprimere un apprezzamento tecnico (nel qual caso
sarebbe piu' corretto qualificare il contenuto del fatto come perizia
contrattuale), ma altresi' il potere di risolvere le contestazioni
(«divergenze») mediante una composizione accertativa o transattiva,
riconducibile alla volonta' delle parti stesse (sul punto cfr. Cass.
civ. 1° aprile 1994 n. 3207; cfr., pure Cass. 16 luglio 4178; Cass.
civ. 14 giugno 1979 n. 3348).
Premesso che pur cogliendosi il passaggio logico delle
motivazioni in base al quale operare il distinguo tra perizia
contrattuale ed arbitrato irritale, sorge comunque naturale il
rilievo che i tre componenti del collegio, essendo medici, sono
tenuti a formulare dapprima un apprezzamento tecnico in relazione a
«lesioni» per poi liquidare il danno, il che indurrebbe ad inquadrare
il patto contrattuale in questione nello schema di una perizia
contrattuale, in ogni caso la conseguenza, in punto di diritto, che
la giurisprudenza costante deriva dalla presenza di tale clausola
(sia essa qualificabile come arbitrato irrituale o come perizia
contrattuale) e' l'improponibilita' dell'azione eventualmente
instaurata innanzi al giudice ordinario. Sul punto, si osserva
infatti che la volonta' di deferire ad un collegio arbitrale la
soluzione delle divergenze eventualmente insorte, nelle ipotesi
espressamente contemplate, con l'impegno di accettarne le
conclusioni, implica in realta' «la temporanea rinuncia alla tutela
giurisdizionale dei diritti nascenti dal rapporto contrattuale, nel
senso che, prima e durante il corso della procedura contrattualmente
prevista, le parti stesse non possono proporre davanti al giudice
ordinario azioni derivanti dal suddetto rapporto» (cosi', Cassazione
civile sez. III, 26 febbraio 1999, n. 1680; Cassazione civile
n. 9459/1994).
Nel caso in esame non v'e' dubbio che la «divergenza» di cui
all'art. 28 della polizza di assicurazione infortuni intervenuta tra
le parti si sia verificata in punto di fatto, con conseguente
operativita' della clausola arbitrale. Ed invero, risulta dagli atti,
e non e' contestato dalle parti, che dopo che l'Ascione si sottopose
a visita medica dal professor A. Pa1mieri, medico legale fiduciario
della societa' di assicurazioni Assitalia, il responsabile della
Assitalia all'uopo preposto, in data 27 febbraio 2001 comunicava di
non voler provvedere alla liquidazione dell'indennizzo, ritenendo che
i postumi residuati rientrassero nei limiti della franchigia
contrattuale (v. atto di citazione, comparsa di risposta, richieste
di indennizzo e relazione medica del fiduciario dell'Assitalia in
atti).
In altri termini l'aver ritenuto applicabile la franchigia,
contrariamente alla richiesta di indennizzo formulata dall'Ascione,
ha in tutta evidenza creato contrasto tra le parti circa il grado
d'invalidita' cui parametrare l'indennizzo, ovvero ha generato quella
«divergenza» cui e' subordinata l'operativita' della clausola in
questione.
Ne', contrariamente a quanto sostiene la difesa di parte attrice,
l'operativita' di detta clausola sarebbe comunque esclusa in quanto
sia il comportamento stragiudiziale della controparte che quello
processuale depongono per l'esistenza di un contrasto piu' pregnante
relativo all'an debeatur, questione sulla quale ha il potere di
pronuciarsi l'AGO.
Va sul punto rilevato che la volonta di parte convenuta di
rinunciare alle ulteriori eccezioni pregiudiziali di merito sollevate
diverse da quelle relative alla improponibilita' ed inammissibilita'
dell'azione giudiziaria per la presenza della clausola compromissoria
(v. verbale di udienza dell'11 aprile 2002 nonche' note difensive del
22 aprile 2002), porta a ritenere le questioni non controverse si' da
configurare la cessazione della materia del contendere, con
conseguente preclusione del loro esame in un eventuale giudizio
successivo all'espletamento della perizia contrattuale.
Acclarata quindi l'operativita' della clausola compromissoria
intervenuta tra le parti, altra questione da esaminare riguarda la
fondatezza dell'eccezione d'improponibilita' in relazione alla
dedotta applicazione della disciplina concernente le clausole abusive
nei contratti stipulati con i consumatori, introdotta dall'art. 25
della legge n. 52/1996, in attuazione della direttiva 93/13/CEE del 5
aprile 1993, con l'aggiunta al codice civile del capo XIV-bis.
Tale disposizione, infatti, considera vessatorie le clausole che,
malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un
significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal
contratto; la ratio della disciplina in esame, secondo quanto
sostenuto da autorevole dottrina, va ravvisata nella finalita' della
legge di riequilibrare le posizioni delle parti contrattuali a fronte
di situazioni economiche o istituzionali tipicamente squilibrate, e
con cio' nella finalita' di assicurare al contratto la sua funzione
essenziale di strumento dell'autonomia privata misurato sui principi
di parita' e di libera determinabilita' del contenuto.
Si tratterebbe, pertanto, di stabilire se la clausola
compromissoria per arbitrato irrituale corrisponda o meno ad uno dei
tipi di clausole elencati nell'art. 1469-bis, terzo comma, in ordine
alle quali la vessatorieta' si presume fino prova contraria. In
particolare, tale quesito interpretativo si pone soprattutto con
riferimento alle clausole elencate nel n. 18, comma terzo della norma
succitata, con particolare riferimento a quelle che sanciscono a
carico del consumatore deroghe alla competenza dell'autorita'
giudiziaria.
Sul punto non si ignora l'orientamento consolidato - formatasi
soprattutto in relazione al disposto di cui all'art. 1341, secondo
comma c.c. - secondo cui soltanto le clausole compromissorie che
prevedano un arbitrato rituale contengono una deroga alla competenza
dell'autorita' giudiziaria (vedi Cass. civ. 5 settembre 1992,
n. 10240), mentre le clausole compromissorie per arbitrato irrituale,
comportando un mandato agli arbitri per l'espletamento di
un'attivita' negoziale in sostituzione delle parti e non per
l'esercizio di una funzione di natura giurisdizionale, non danno
luogo a difetto ne' di giurisdizione ne' di competenza, ma
determinano soltanto l'improponibilita' della domanda per rinuncia
convenzionale all'azione (Cass. civ. 26 ottobre 1996, n. 9357).
Tuttavia, gli artt. 1469-bis e ss. c.c. vanno interpretati alla
luce della direttiva 93/13/CEE che, alla voce q) dell'allegato,
prevede come clausola abusiva quella che ha per oggetto o per effetto
di «sopprimere o limitare l'esercizio di azioni legali o vie del
ricorso del consumatore, in particolare obbligando il consumatore a
rivolgersi esclusivamente a una giurisdizione di arbitrato non
disciplinata da disposizioni giuridiche ...».
Ed infatti, pur se - in base ai principi innanzi evidenziati -
nella specie gli arbitri assumono la veste di mandatari, decidendo la
controversia mediante un contratto, puo' ritenersi, con specifico
riferimento al disposto di cui all'art. 1469-bis, terzo comma n. 18,
che anche le clausole che affidino la risoluzione delle controversie
ad un arbitrato irrituale costituiscano una deroga alla competenza
dell'autorita' giudiziaria, atteso che comunque le stesse comportano
una rinuncia dell'aderente alla tutela giurisdizionale.
D'altronde, com'e' stato gia' notato dalla giurisprudenza di
merito secondo la quale rientra nel novero delle clausole vessatorie
previste dall'art. 1469-bis, terzo comma n. 18, anche quella
istitutiva di un arbitrato irrituale (Tribunale di Roma, 8 maggio
1998, Movimento federativo democratico c. Ania e Soc. Nuova Tirrena,
in il Foro italiano, 1998, I, 1989), l'art. 8 della direttiva
93/13/CEE autorizza gli Stati membri ad adottare o mantenere
disposizioni piu' severe compatibili con il Trattato per garantire un
livello piu' elevato di tutela del consumatore, di talche' risulta in
contrasto con l'istruzione comunitaria procedere ad
un'interpretazione del diritto nazionale che ponga in favore del
consumatore garanzie di portata inferiore rispetto a quelle
assicurate dalla direttiva CEE.
Pertanto, a giudizio di questo tribunale puo' senz'altro
concludersi per la vessatorieta' della clausola di arbitrato
irrituale oggetto del presente giudizio a norma dell'art. 1469-bis,
terzo comma n. 18.
Proprio sulla base delle considerazioni che precedono, la
risoluzione della questione di legittimita' costituzionale dell'art.
1469-bis, secondo comma, c.c. sollevata da parte attrice si presenta
necessariamente pregiudiziale rispetto alla decisione della
controversia in esame. Ed infatti, vi sono sufficienti ragioni per
dubitare della legittimita' costituzionale della norma impugnata
nella parte in cui non equipara l'assicurato beneficiario della
polizza infortuni cumulativa al «consumatore».
Invero, il rapporto contrattuale oggetto di lite in ogni caso non
potrebbe considerarsi assoggettato al regime di cui all'art. 1469-bis
c.c., non rivestendo il contraente Comune di Napoli la qualita' di
consumatore cosi' come descritta dall'art. 1469-bis, secondo, atteso
che se in base alle definizioni contenute nelle direttive comunitarie
e recepite nel nostro ordinamento «consumatore» e' la persona fisica
che agisce per scopi estranei all'attivita' professionale o
imprenditoriale svolta e che fruisca di servizi o di beni per scopi
non riferibili alla predetta attivita' (cfr. art. 2 legge 30 luglio
1998 n. 281), tale non puo' considerarsi il Comune di Napoli, ente
pubblico contraente della polizza per cui e' causa.
Tuttavia se l'ente contraente non puo' considerasi consumatore,
e' innegabile he il «fruitore» nei termini appena esposti, nonche'
benificiario del servizio assicurativo oggetto della polizza, sia
l'Ascione il quale quindi, in concreto, rispetto alla compagnia
assicurativa (professionista) si trova in una posizione identica
dell'infortunato diretto contraente della polizza: egli infatti e'
esclusivo titolare dell'interesse assicurato, del diritto
all'indennizzo, nonche' della facolta' dell'azione giurisdizionale al
fine dell'accertamento sia dell'an che del quantum. La posizione
dell'Ascione, cioe', e' perfettamente identica a quella del
consumatore cui la normativa richiamata fa riferimento quale «parte
debole» destinataria finale del servizio. In particolare, l'Ascione -
e per esso i soggetti beneficiari di una polizza cumulativa infortuni
- non ha avuto alcuno spazio di contrattazione rispetto allo schema
contrattuale che gli e' stato imposto nell'ambito di un rapporto
sinallagmatico (quello col suo datore di lavoro), e del quale, cosi'
come il «consumatore» di cui alla citata normativa, si e' trovato a
subirne gli effetti anche rispetto a clausole vessatorie. A conferma
di tanto basta considerare il meccanismo relativo all'obbligo di
pagamento del premio assicurativo, obbligo che benche' formalmente
faccia capo al datore di lavoro, in realta' sostanzialmente ricade a
carico del terzo benificiario della polizza (sul punto si e'
affermato che «I premi assicurativi corrisposti dal datore di lavoro
a seguito della stipulazione di una polizza cumulativa per infortuni
professionali ed extraprofessionali dei propri dipendenti fanno parte
della retribuzione imponibile, in quanto erogazioni trovanti la loro
giustificazione nel rapporto di lavoro»: Cassazione civile sez. lav.,
19 giugno 1999, n. 6169).
In altri termini pur se il beneficiario della polizza infortuni
cumulativa non e' parte direttamente contraente, essa tuttavia
risulta essere in concreto parte debole destinataria finale del
servizio (fruitore), ovvero quel «consumatore» alla cui tutela e'
finalizzata tutta la normativa innanzi richiamata.
Le diverse conseguenze che ne discenderebbero escludendo sulla
base del tenore letterale dell'art. 1469-bis c.c., il terzo
beneficiario della polizza cumulativa dai benefici che invece sono
riservati al «consumatore», palesano in tutta evidenza, ed in
relazione alla omogeneita' della situazione da tutelare come appena
evidenziata, l'irragionevole ed immotivata disparita' di trattamento
tra colui che abbia stipulato direttamente il contratto ed il
beneficiario non contraente della polizza cumulativa infortuni.
Deve essere sollevata pertanto, in riferimento all'art. 3 della
Costituzione, questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 1469, secondo comma c.c., nella parte in cui non include il
beneficiario non contraente della polizza cumulativa infortuni nella
nozione di «consumatore».
Va infine rilevato che non puo' escludersi la rilevanza della
questione sul rilievo che nella specie il contratto per cui e' causa
sia stato stipulato antecedentemente all'entrata in vigore della
legge n. 52/1996 che ha introdotto la specifica sezione dedicata ai
contratti con il consumatore, osservandosi al contrario che poiche'
trattasi di contratto di durata, i cui effetti non erano esauriti al
momento di entrata in vigore della suddetta legge, il rapporto
contrattuale per cui e' lite e' senz'altro soggetto alla disciplina
di cui agli artt. 1469-bis c.c. e ss.