IL MAGISTRATO
Visti gli atti del procedimento avente ad oggetto l'espulsione a
titolo di sanzione alternativa alla detenzione ai sensi dell'art. 16,
quinto comma, decreto-legge 25 luglio 1998, n. 286, modificato
dall'art. 15, legge 30 luglio 2002, n. 189, relativo a Massoudi
Hassan, nato in Marocco il 17 settembre 1979, attualmente detenuto
presso la Casa circondariale di Reggio Emilia, in espiazione della
pena di anni sei di reclusione, di cui a sentenza emessa dal g.i.p.
presso il Tribunale di Milano per violazione degli artt. 73 del
d.P.R. n. 309, 9 ottobre 1990, 337, 582, 585 c.p.; in data 28 marzo
2000;
O s s e r v a
Dalle informazioni acquisite si rileva la sussistenza dei
presupposti per l'applicazione dell'art. 16, quinto comma, T.U.,
citato, atteso che il detenuto deve espiare pena residua inferiore a
due anni (fine pena al 21 febbraio 2005), che non consegue a condanna
per delitto richiamato dall'art. 407, comma secondo, lettera a)
c.p.p. Il medesimo e' stato correttamente identificato, come si
evince da informative della Questura di Bologna del 12 marzo 2003, e
sussistono i presupposti di cui all'art. 13, secondo comma, lettera
a), decreto-legge 25 luglio 1998, n. 286, poiche' gli e' stato
revocato, con decreto del Questore di Bologna del 7 gennaio 2000, il
permesso di soggiorno di cui era titolare. Dalle informazioni
acquisite non emergono inoltre elementi relativi ad alcuna delle
condizioni richiamate dall'art. 19 decreto-legge 25 luglio 1998,
n. 286.
Dalle relazioni dell'equipe preposta al trattamento penitenziario
presso la Casa circondariale di Reggio Emilia emerge d'altra parte
che il detenuto ha sempre mantenuto buona condotta inframurale, ha
partecipato all'opera rieducativa, frequentando numerosi corsi
scolastici e di formazione professionale, conseguendo apprezzamenti
da parte degli insegnanti, ed ha fruito con regolarita' dei permessi
premio concessi ai sensi dell'art. 30-ter legge 26 luglio 1975,
n. 354, presso la cooperativa sociale «La Speranza» di Reggio Emilia.
Gli educatori preposti all'osservazione personologica attestano
correttezza nei rapporti con gli operatori, disponibilita' al
colloquio, buona revisione critica del reato, atteggiamento
propositivo con intendimenti di recupero e ravvedimento, idonei
riferimenti familiari esterni. La Questura di Bologna con nota del
30 ottobre 2002 comunica inoltre che «non emergono elementi che lo
facciano ritenere, al momento, persona di particolare pericolosita'
sociale». Il Tribunale di sorveglianza di Bologna con ordinanza del
4 febbraio 2003 ha ammesso il detenuto alla fruizione della misura
alternativa della semiliberta', rilevando che «il detenuto ha idonei
riferimenti sul territorio nazionale, essendo in Italia dal 1996, con
adeguata sistemazione alloggiativa e regolare lavoro, per cui il
reato commesso, rispetto al quale gli operatori evidenziano buona
revisione critica e ravvedimento, presenta carattere di
occasionalita' e non e' indice di particolare propensione al
delitto». Anche nel periodo successivo all'inizio della misura (piano
di trattamento approvato il 12 febbraio 2003), il percorso
rieducativo sta procedendo positivamente e pertanto puo' ritenersi
che, proseguendo l'opera rieducativa, siano presenti le condizioni
per un corretto recupero sociale della persona e per la formulazione
di un giudizio prognostico favorevole sulla sua condotta futura.
Per contro, in ipotesi di subitanea interruzione del trattamento
rieducativo e di immediata scarcerazione ed espulsione del detenuto,
deve ritenersi che sussista un concreto pericolo di recidiva, poiche'
il condannato al rientro nel Paese d'origine troverebbe condizioni
soggettive (per la carenza di idonei riferimenti lavorativi e
familiari dopo un'assenza protrattasi per oltre sette anni) ed
oggettive (connesse alla situazione economica della famiglia e del
Paese) tali da favorire il reiterarsi di condotte antigiuridiche. Va
detto inoltre che il rischio di recidiva rileva anche per
l'ordinamento interno atteso che sulla base di un'attendibile massima
d'esperienza, dedotta da un'analisi anche sommaria del fenomeno
migratorio, deve ritenersi concreto il pericolo che il condannato
dopo l'espulsione faccia rientro in condizione di clandestinita' nel
territorio nazionale o d'altro Paese aderente all'Unione europea.
Pur rilevata tale situazione di fatto, il magistrato di
sorveglianza e' nella specie comunque obbligato a disporre la
scarcerazione e l'espulsione del detenuto. L'ammissione del medesimo
alla semiliberta' per giurisprudenza costante non modifica la
qualificazione soggettiva di detenuto e non preclude l'applicazione
della normativa. Il dato letterale contenuto nell'art. 16 del T.U.
non lascia inoltre spazio, ad avviso di questo giudice, a diversi
esiti ermeneutici atteso che al primo comma e' previsto un margine di
discrezionalita' per il giudice del processo («il giudice ... puo'
sostituire la pena con la misura dell'espulsione») mentre al quinto
comma e' precluso al giudice di sorveglianza, verificati i
presupposti formali, ogni sindacato di merito («nei confronti dello
straniero ... e' disposta l'espulsione»);
Ritiene tuttavia questo giudice che, per i motivi che di seguito
si esporranno, sia fondato il dubbio di illegittimita' costituzionale
della norma citata con riferimento agli artt. 3, 13, secondo comma,
27, terzo comma, 97, 101, secondo comma, 102, primo comma, 111,
secondo comma, della Costituzione, avuto particolare riguardo al
principio di ragionevolezza che limita nella materia la
discrezionalita' legislativa. Ritiene inoltre che per le ragioni
sopra menzionate la questione di legittimita' della norma sia
rilevante ai fini della decisione.
1. - Deve rilevarsi in via preliminare la natura giurisdizionale
e non amministrativa del procedimento previsto dall'art. 16, quinto
comma, del testo unico di cui al decreto legislativo n. 286 del 1998,
cosi' come modificato dall'art. 15 della legge n. 189 del 2002 (di
seguito indicato come «art. 16, quinto comma, T.U.») e la conseguente
possibilita' di eccepire in questa sede l'illegittimita'
costituzionale della norma. L'estrema semplificazione del
procedimento avanti al giudice non comporta infatti una diversa
qualificazione attesa l'incidenza della decisione sulla liberta'
personale. La procedura de plano d'altra parte e' stata gia' prevista
per altri provvedimenti del giudice di sorveglianza, ad esempio in
materia di permessi premio, dei quali la Corte costituzionale ha
riconosciuto la giurisdizionalita' sull'assunto dell'incidenza sulle
modalita' della pena, argomento che vale a fortiori quando come nella
specie si ha incidenza sul quantum di pena in concreto eseguibile. La
previsione di una procedura semplificata non rappresenta un tratto
peculiare dell'istituto poiche' si inserisce nella tendenza
dell'ordinamento penitenziario, accentuatasi negli ultimi anni, ad
attribuire al giudice di sorveglianza quale organo monocratico il
potere di emettere provvedimenti giurisdizionali interlocutori o in
prima istanza (come accade per la detenzione domiciliare, la
semiliberta' e l'affidamento in prova al servizio sociale con le
potesta' introdotte dalla legge 27 maggio 1998, n. 165, ed anche per
la liberazione anticipata in seguito alla recente riforma di cui alla
legge 19 dicembre 2002, n. 277).
Deve inoltre rammentarsi, a fugare ogni dubbio residuo, che la
norma modifica l'art. 16 del testo unico, che prevede misure
giurisdizionali, e non l'art. 13, che disciplina l'espulsione
amministrativa.
2. - Come noto, la Corte costituzionale con sentenza n. 62 del
1994, ebbe a vagliare la legittimita' dell'ipotesi, per certi versi
analoga, dell'espulsione di detenuti in esecuzione penale attribuita
al giudice dell'esecuzione dall'art. 7, comma 12-bis e ter, della
legge 28 febbraio 1990, n. 39, cosi' come modificata dalla legge
12 agosto 1993, n. 296.
La Corte, riconoscendo allora all'istituto natura giuridica di
sospensione dell'esecuzione penale, osservava come non potesse
configurarsi nella specie una lesione diretta del principio di
rieducazione previsto dall'art. 27, terza comma, Cost. poiche' tale
principio concerne il trattamento penitenziario in quanto applicato e
non viene direttamente in questione quando tale trattamento e'
sospeso.
La Corte nella stessa sentenza affermava inoltre che in materia
di soggiorno ed espulsione degli stranieri la ponderazione dei
diversi interessi pubblici in gioco «spetta in via primaria al
legislatore primario, il quale possiede in materia un'ampia
discrezionalita', limitata sotto il profilo della conformita' a
Costituzione, soltanto dal vincolo che le sue scelte non risultino
manifestamente irragionevoli».
Dunque, pur affermando che in caso di sospensione della pena non
si ha incidenza diretta sul principio di rieducazione, la Corte
costituzionale sottolineava la necessita' di valutare in materia di
espulsione la conformita' delle norme al principio di ragionevolezza,
che funge da limite alla discrezionalita' legislativa.
Tali principi sono stati ribaditi dalla stessa Corte con la
sentenza n. 283 del 1994 ove si affermava che l'istituto
dell'espulsione «proprio perche' produce l'effetto di sospendere la
pena, implica un'interferenza su quest'ultima e, conseguentemente,
sull'adempimento delle funzioni connesse all'applicazione del
trattamento penitenziario». Ne consegue che la legittimita' delle
norme in materia di espulsione deve essere valutata «con riguardo
alla non manifesta irragionevolezza della scelta discrezionale con la
quale il legislatore ha introdotto gli istituti nell'ordinamento
penale».
Nel valutare l'istituto dell'espulsione attribuita al giudice
dell'esecuzione dalla legge n. 39 del 1990, modificata nel 1993, la
Corte nella sentenza n. 64 del 1994 osservo' che tale limite della
non manifesta irragionevolezza non risultava violato per tre ordini
di motivi.
La norma subordinava innanzitutto l'espulsione alla circostanza
che la pena espianda non fosse superiore ai tre anni, cosi' da
potersi dedurre che la pena abbia gia' raggiunte le finalita' sue
proprie, sulla base «di una non irragionevole presunzione del
legislatore».
Inoltre la norma conferiva al giudice un sindacato discrezionale
poiche' «non impone inderogabilmente al giudice competente - cioe' al
giudice che procede se si tratta di imputato, o al giudice
dell'esecuzione, se si tratta di condannato - di ordinare
l'espulsione ma gli attribuisce il potere di decidere acquisite le
informazioni degli organi di polizia, accertato il possesso del
passaporto o di documento equipollente, sentito il pubblico ministero
e le altre parti».
Infine, la norma subordinava l'espulsione al consenso
dell'interessato cosi' da «armonizzare la condizione dello straniero
ai valori costituzionali».
La sussistenza di tali tre condizioni (limite di pena,
discrezionalita' del giudice e consenso del detenuto) consentiva
dunque alla Corte di concludere nel senso che «il complesso degli
elementi ora ricordati induce a ritenere non arbitraria, ne'
palesemente irragionevole la scelta del legislatore».
Da una lettura anche sommaria della norma introdotta
dall'art. 16, quinto comma, T.U. come modificato dalla legge n. 189
del 2002, si evince per contro come dei tre parametri invocati dalla
Corte costituzionale, soltanto il primo (relativo all'indicazione di
un limite di pena) e' stato recepito dal legislatore, mentre manca
qualsiasi riferimento tanto alla necessita' di una valutazione del
giudice che al consenso dell'interessato.
Per conseguenza, e' lecito dubitare della conformita'
dell'istituto al principio di ragionevolezza richiamato dalla Corte.
3. - Tale dubbio di legittimita' costituzionale che deriva dal
mancato accoglimento delle condizioni indicate dalla stessa Corte
costituzionale, risulta ulteriormente rafforzato con riguardo
all'istituto previsto dall'art. 16, quinto comma, T.U., in
conseguenza dell'attribuzione al giudice di sorveglianza anziche' al
giudice dell'esecuzione.
Ad avviso di questo giudice l'assegnazione della competenza al
magistrato di sorveglianza ed il nomen iuris («sanzione alternativa
alla detenzione») inducono a ritenere che l'istituto sia senz'altro
da ascrivere al novero delle misure alternative alla detenzione. Non
vale in senso contrario il richiamo ad alcune peculiarita'
dell'istituto, quali la mancanza di consenso della persona od il
presupposto della persistente pericolosita' sociale del condannato
anziche' della sua ridotta pericolosita', atteso che anche altre
misure alternative richiedono requisiti analoghi (si veda in
particolare la detenzione domiciliare ex art. 47-ter comma primo-ter,
legge 26 luglio 1975, n. 354).
Sussistendo un interesse dello Stato, fatta espiare una prima
parte di pena a titolo retributivo e di prevenzione generale, a non
eseguire una costosa sanzione in una situazione di allarmante
sovraffollamento carcerario, il legislatore del 2002 ha inteso
introdurre per i detenuti stranieri privi di riferimenti sul
territorio italiano, una misura alternativa deflativa analoga alla
detenzione domiciliare ex art 47-ter, comma primo-bis, legge
26 luglio 1975, n. 354, gia' prevista con la riforma del 1998.
Si deve escludere, infatti, che la misura persegua altre
finalita' ed in particolare che sia diretta ad assicurare
l'espulsione dei condannati non provenienti da Paesi aderenti
all'U.E., atteso che nell'attuale quadro normativo tali finalita' di
prevenzione speciale sono interamente soddisfatte dall'espulsione
amministrativa a fine pena (gia' assicurata con l'art. 13 del Testo
Unico del 1998) e non giustificano la scarcerazione anticipata del
condannato. Quando necessario, l'effettiva esecuzione dell'espulsione
puo' essere garantita con il temporaneo trasferimento del detenuto
alla scadenza della pena nei centri di permanenza temporanea, sino
alla compiuta identificazione od al reperimento del mezzo necessario
al rimpatrio ed infatti l'impianto normativo diretto a raggiungere lo
scopo di espellere i condannati e' stato consolidato con altre
innovazioni normative introdotte nel Testo Unico dalla legge n. 189
del 2002, tra le quali assumono rilievo l'art. 15, comma 1-bis, che
prevede l'obbligo di comunicazione al questore delle sentenze
definitive «al fine di avviare la procedura di identificazione dello
straniero e consentire, in presenza dei requisiti di legge,
l'esecuzione dell'espulsione dopo la cessazione del periodo di
detenzione» e l'estensione del periodo di restrizione nei centri di
permanenza temporanea di cui all'art. 14, quinto comma.
Vertendosi in materia di misure alternative alla detenzione, con
funzione deflativa, dovrebbe ritenersi allora di tutta evidenza la
necessita' di uniformarne la disciplina ai principi costituzionali
sull'esecuzione penale.
Deve essere sottolineato, comunque, che anche qualora si voglia
attribuire alla misura de quo natura atipica di sospensione della
pena, non puo' revocarsi in dubbio che l'attribuzione al magistrato
di sorveglianza impone di valutarne la conformita' al principio della
non manifesta irragionevolezza richiamato dalla Corte costituzionale
nelle sentenze n. 64 e 283 del 1994 avendo particolare riguardo alla
funzione del magistrato di sorveglianza ed alla compatibilita' con il
sistema delle misure previste in materia di trattamento rieducativo.
4. - La questione di legittimita' costituzionale, ad avviso di
questo giudice, investe la norma in esame innanzitutto nella parte in
cui - unico caso in materia penitenziaria - non prevede l'obbligo per
il giudice che la applica di valutare nel merito le circostanze di
fatto, il percorso trattamentale compiuto dal detenuto e l'efficacia
in concreto della misura rispetto alle finalita' della pena.
Ad avviso di questo giudice deve ritenersi che la previsione di
una misura «automatica», che preclude al giudice di sorveglianza tale
valutazione in concreto dell'idoneita' della misura al perseguimento
delle finalita' rieducative e special-preventive della pena, si pone
in radicale contrasto con i principi costituziona1i sanciti
dall'art. 27, terzo comma, della Costituzione.
Il principio di rieducazione prescritto dalla Costituzione esige
infatti che l'esecuzione penale sia informata al principio di
differenziazione del trattamento, che e' stato recepito
nell'ordinamento penitenziario, imponendo che la risposta alla
criminalita' in sede di esecuzione penale sia modellata sulle diverse
esigenze del caso concreto, e cio' non tanto per tutelare i diritti
soggettivi del detenuto quanto al fine di raggiungere in concreto
l'effettivo abbattimento del rischio di recidiva.
Inoltre la norma viola gli artt. 3, 13, secondo comma, della
Carta costituzionale nella parte in cui, precludendo una valutazione
nel merito da parte del giudice, prescrive che, in materia di
liberta' personale, condizioni personali diverse trovino identica
risposta.
Nell'ipotesi di straniero clandestino o irregolare e' preclusa
ogni valutazione della sua pericolosita' residua. Previo accertamento
della sussistenza dei presupposti formali per l'applicazione della
norma, l'art. 16, quinto comma, T.U. prescrive sempre la sua
scarcerazione ed espulsione senza che al giudice sia dato valutare se
residui un'elevata pericolosita'. Anche in presenza di allarmanti
informazioni di polizia acquisite agli atti o di numerosi precedenti
penali per reati anche di notevolissimo allarme sociale il giudice e'
obbligato ad applicare la misura deflativa. Si pensi a soggetto in
espiazione di reato minore, ma che abbia commesso in passato delitti
anche gravissimi, ad esempio in materia di violazione della liberta'
sessuale, e che pertanto necessiti ancora di trattamento rieducativo
(terapia psichiatrica, trattamento farmacologico ecc. ...). Si
consideri ancora l'ipotesi di detenuto straniero ristretto per reati
minori per il quale le autorita' di pubblica sicurezza rappresentino
i collegamenti con la criminalita' organizzata od il terrorismo
internazionale e per il quale, dunque, la misura dell'espulsione
manca di qualsiasi efficacia preventiva. Il giudice e' obbligato
comunque a procedere alla sua scarcerazione pur in presenza di
un'alta probabilita' di recidiva, dell'elevato rischio di rientro in
Italia in condizioni di clandestinita' o di reiterazione di reati
all'estero (rispetto al quale non puo' assumersi un atteggiamento di
assoluta indifferenza da parte dell'ordinamento italiano). Ed ancora,
e' preclusa ogni valutazione dell'efficacia preventiva della misura
nell'ipotesi in cui il detenuto risulti agli atti condannato anche
per gravissimi delitti con sentenza non definitiva, scarcerato per
decorrenza termini, atteso che l'art. 16 non richiama neppure gli
artt. 13, terzo comma, e seguenti che dispongono l'acquisizione del
nulla osta dell'autorita' giudiziaria procedente, che non puo' essere
concesso per gravi delitti (come e' ovvio, la natura di misura
giurisdizionale esclude infatti che possano ritenersi direttamente
applicabili, se non espressamente richiamate dalla legge, le
disposizioni previste in materia di espulsioni amministrative).
La mancata previsione di un apprezzamento delle concrete
condizioni di fatto, preclude al giudice anche la valutazione delle
ipotesi in cui, per altro verso, il detenuto prima dell'entrata in
vigore della legge o comunque nella parte di pena precedente i due
ultimi anni di pena abbia maturato condizioni soggettive ed oggettive
tali da consentire una prognosi favorevole di recupero sociale. In
tali casi l'applicazione della misura prevista dall'art. 16, quinto
comma, T.U. impedisce la realizzazione del trattamento rieducativo e
del corretto recupero della persona ed espone anzi il soggetto ad un
maggiore rischio di ricaduta (che, va detto ancora una volta, non
concerne soltanto il pur rilevante pericolo di commissione di delitti
all'estero, ma anche il concreto e probabile rischio di rientro in
Italia in condizioni di clandestinita', con correlato alto pericolo
di recidiva). Ne consegue che, irragionevolmente, la norma preclude
al giudice il perseguimento di quelle finalita' di prevenzione
speciale e tutela dell'ordine pubblico, cui si vorrebbe diretta la
riforma de quo.
5. - Il contrasto di tale misura «obbligatoria» con le esigenze
di ragionevolezza indicate dalla Corte costituzionale sono di tutta
evidenza avuto riguardo al grave stravolgimento che essa comporta per
l'intero sistema del trattamento rieducativo e delle misure
alternative.
La previsione di una misura a carattere automatico non consente
infatti di calibrare l'intervento dell'istituzione penitenziaria
sull'effettiva valutazione delle chances di recupero sociale della
persona ed introduce elementi assolutamente arbitrari nella
definizione dei percorsi trattamentali. Basti pensare che la norma
impone al giudice di interrompere il percorso rieducativo procedendo
all'obbligatoria espulsione dei detenuti con pena residua breve che
abbiano commesso reati meno gravi, mentre consente l'ammissione agli
istituti rieducativi dei detenuti ristretti per reati piu' gravi. Nel
caso ad esempio di due detenuti condannati con la stessa sentenza per
violazione della legge sugli stupefacenti, l'uno per la fattispecie
semplice e l'altro per la fattispecie aggravata dello spaccio di
ingente quantitativo, soltanto quest'ultimo continuera' a fruire di
permessi premio o potra' essere ammesso all'affidamento in prova al
servizio sociale, mentre per l'altro e' preclusa ogni valutazione del
giudice. Nel caso di soggetti condannati in correita' per lo stesso
fatto, di cui uno soltanto identificato, questi dovra' essere
obbligatoriamente espulso dal giudice di sorveglianza, mentre il
correo non identificato, per cui e' piu' arduo definire un percorso
di recupero sociale, potra' continuare a fruire di permessi premio od
essere ammesso all'affidamento in prova al servizio sociale. Ne
consegue in questi casi addirittura un incentivo del legislatore alla
permanenza in condizioni di clandestinita' e di non identificazione:
a causa della «obbligatorieta» dell'espulsione introdotta
dall'art. 16, quinto comma, T.U., il detenuto che voglia perseguire
un progetto di recupero sociale non ha infatti interesse a consentire
la sua corretta identificazione atteso che l'accertamento della sua
identita' comporta necessariamente l'interruzione di ogni percorso
riabilitativo.
Ma la manifesta irragionevolezza del sistema e' vieppiu'
confermata ove si ponga mente al fatto che dinnanzi al medesimo
detenuto cio' che e' obbligatorio per il giudice di sorveglianza, non
lo e' per il tribunale di sorveglianza. Accade pertanto, ad esempio,
che il tribunale di sorveglianza sulla base della valutazione del
percorso rieducativo possa valutare, come nel caso di specie, un
detenuto meritevole della semiliberta' e che contemporaneamente il
giudice di sorveglianza pur preso atto di tale valutazione sia
obbligato a disporne l'espulsione. Cosi' come puo' accadere che il
giudice di sorveglianza possa ritenere il detenuto estremamente
pericoloso, negandogli l'accesso persino ai permessi premio, e nello
stesso momento con l'altra mano ne debba disporre obbligatoriamente
la scarcerazione ed espulsione.
Ne risulta completamente stravolto, con riferimento alla
categoria dei detenuti provenienti da Paesi non aderenti all'U.E.
(che, si badi, rappresentano oltre un terzo della popolazione
detenuta), il sistema delle misure alternative alla detenzione.
L'art. 16, quinto comma, T.U. a cagione del suo carattere
automatico non ha introdotto, come e' accaduto con la detenzione
domiciliare di cui all'art. 47-ter, comma primo-bis, legge 26 luglio
1975, n. 354, un nuovo strumento deflativo, utilizzabile con
discrezione dalla magistratura di sorveglianza nell'ambito dei suoi
poteri, ma una deroga generalizzata all'art. 27, terzo comma, della
Costituzione. A causa della mancata previsione di una valutazione nel
merito delle condizioni personali del detenuto, la deflazione della
legge n. 189 del 2002 ha sempre e comunque il sopravvento sulla
rieducazione prevista dall'ordinamento penitenziario in applicazione
dell'art. 27, terzo comma, Cost.
Cio' determina la necessita', imposta dalla Costituzione agli
artt. 3, 13, secondo comma, 27, terzo comma, 97, di introdurre anche
al quinto comma dell'art. 16 T.U. il principio di discrezionalita'
gia' previsto al primo comma, demandando alla valutazione del
giudice, come accade per tutte le altre misure alternative alla
detenzione, il contemperamento in concreto delle finalita' deflative
con le finalita' di tutela dell'ordine pubblico e di rieducazione del
reo.
L'apprezzamento da parte del giudice delle condizioni oggettive e
soggettive consentirebbe di armonizzare la norma con i principi
costituzionali e con il sistema del trattamento rieducativo, atteso
che peraltro, in ossequio ai principi sul giudicato nella materia
della sorveglianza che prescrivono che le deliberazioni siano sempre
adottate rebus sic stantibus, l'eventuale decisione di non espellere
il detenuto non pregiudica comunque che la stessa possa essere
rivista all'emergere di successivi elementi negativi nel corso del
trattamento.
6. - La radicale limitazione della discrezionalita' del giudice
si pone inoltre, ad avviso di questo giudice, in contrasto con i
principi di cui agli artt. 101, secondo comma, 102 della
Costituzione.
Ovviamente, l'ordinamento penitenziario conosce gia' altri
vincoli insuperabili per il giudice di sorveglianza, quali i termini
di legge per l'accesso alle misure alternative o alcuni dei limiti
introdotti con le note riforme del 1991 e 1992.
E' pero' appena il caso di rammentare che tali limiti non
configurano mai eccezioni al principio rieducativo atteso che, la
Corte costituzionale, anche con riguardo all'art. 4-bis, primo comma,
prima parte, ha dichiarato l'illegittimita' del divieto di
applicazione di misure alternative alla detenzione ai condannati per
cui la collaborazione e' impossibile, affermando che attraverso la
collaborazione, indice di disponibilita' al recupero sociale,
l'accesso al trattamento rieducativo resta accessibile al detenuto
(principi recepiti dal legislatore con la recente riforma dell'art
4-bis legge 26 luglio 1975, n. 354 di cui alla legge 23 dicembre
2002, n. 279). Con l'art. 16, quinto comma T.U., invece, l'accesso al
trattamento e' precluso al detenuto soltanto sulla base del titolo di
reato commesso e dell'entita' della pena, senza alcuna possibilita'
di accertamenti nel merito e non e' chi non veda l'incoerenza della
scelta del legislatore che perseguendo meri scopi deflativi ha posto
al giudice vincoli inderogabili che non aveva previsto neppure ove
era in gioco la tutela dell'ordine e della sicurezza pubblici.
Gli altri vincoli posti al giudice di sorveglianza
dall'ordinamento penitenziario non precludono inoltre al giudice lo
svolgimento delle funzioni attribuite dalla legge poiche' esigendo un
primo periodo di osservazione e trattamento inframurale commisurato
alla gravita' del reato, l'acquisizione di informazioni di polizia ed
alcuni divieti in seguito a revoche di misure alternative o
fallimenti del percorso trattamentali, fungono semmai da indirizzo e
criteri regolatori nell'esercizio delle funzioni.
Diversa e' invece la situazione con riferimento all'istituto in
esame, atteso che il vincolo posto al giudice, limitando il sindacato
del giudice alla sola valutazione di presupposti formali, preclude di
fatto l'esercizio delle funzioni giurisdizionali conferite alla
magistratura di sorveglianza secondo il dettato dell'art. 102, 27,
terzo comma della Costituzione. Il contrasto tra i vincoli posti
all'esercizio della funzione giurisdizionale, la ratio della norma e
le finalita' della funzione esercitata dalla magistratura di
sorveglianza in ossequio al principio del trattamento rieducativo e'
tale che nella specie la funzione giurisdizionale e' svilita a mero
esercizio di potesta' amministrative.
In particolare deve ritenersi che la norma, non consentendo al
giudice un sindacato nel merito, impone al medesimo di emettere
provvedimenti giurisdizionali incidenti in materia libertatis sulla
base della mera verifica della sussistenza di un requisito
amministrativo con menomazione del principio di sottoposizione del
giudice solo alla legge di cui all'art. 101, secondo comma, della
Costituzione. Nell'ipotesi, ad esempio, di provvedimento di revoca
del permesso di soggiorno emesso dal questore, il legislatore non ha
previsto alcun margine di valutazione per l'autorita' giudiziaria,
che risulta vincolata alla decisione assunta dall'autorita'
amministrativa di polizia, mentre quest'ultima conserva invece, anche
in seguito alla riforma del 2002, un margine di valutazione
discrezionale delle condizioni personali del condannato a prescindere
dalla natura giuridica del fatto (l'art. 4 del T.U., riformato nel
2002, pur escludendo l'ingresso nel territorio per i condannati per
delitti considerati gravi, ex art. 380 c.p.p. ecc..., non preclude
infatti alle questure, quando il soggetto non sia ritenuto
pericoloso, la proroga del permesso di soggiorno e, secondo
l'interpretazione piu' diffusa, neppure la concessione di un nuovo
permesso di soggiorno quando il condannato non ne abbia richiesto il
rinnovo per forza maggiore a causa del protrarsi dello stato
detentivo).
7. - Deve ritenersi infine che la norma de qua ponga dubbi di
legittimita' costituzionale anche sotto altro e diverso profilo.
L'art. 16, quinto comma, T.U. si limita a prevedere infatti la
facolta' del solo condannato di proporre opposizione al decreto di
espulsione e pare di tutta evidenza che il principio del
contraddittorio in posizione di parita' delle parti, prescritto
dall'art. 111 della Costituzione e' contraddetto dalla previsione
della facolta' di opposizione soltanto in capo al detenuto e non
anche per il p.m.
Peraltro il problema si pone non soltanto in ipotesi di
espulsione (con interesse del p.m. ad impugnare se ritiene che il
soggetto non doveva essere espulso) ma anche per il caso di
provvedimento di non espulsione, che potrebbe formare oggetto di
doglianza tanto per il p.m. che per l'interessato.
Non puo' tacersi della possibilita' di derivare tale facolta' di
impugnazione anche in capo al pubblico ministero in sede
interpretativa, desumendola dalla natura giurisdizionale del
procedimento (ed infatti questo giudice ha introdotto la prassi di
notificare tanto i provvedimenti di espulsione che di non espulsione
alla Procura presso il tribunale di Reggio Emilia, competente per i
provvedimenti dell'ufficio). Ma atteso che anche successivamente
all'entrata in vigore della legge n. 189 del 2002, il legislatore ove
ha inteso attribuire tale competenza al p.m. ha espressamente
previsto una diversa disciplina (ad es. in materia di liberazione
anticipata, ove e' prescritta l'acquisizione di un preventivo parere
del p.m., e la successiva facolta' di reclamo al tribunale di
sorveglianza), non pare che si possa fugare un dubbio di
legittimita'.
In punto di rilevanza si osserva l'impossibilita' di attivare il
controllo di legittimita' in altra sede, apparendo il momento della
decisione del magistrato di sorveglianza il limite estremo entro il
quale e' possibile rilevare tale lesione delle prerogative
giurisdizionali del p.m.
8. - Infine, ulteriore e distinto motivo di doglianza in ordine
alla norma ha riguardo alla legittimita', con riguardo all'art. 24
della Costituzione, della previsione di una procedura de plano senza
notifica del provvedimento al difensore, che non e' dunque in grado
di contribuire alla presentazione dell'opposizione avanti al
tribunale di sorveglianza. Ancora una volta, non pare che possa
essere fugato ogni dubbio in sede interpretativa atteso che diversa
e' ad esempio la disciplina in materia di liberazione anticipata, che
richiama espressamente l'obbligo di notifica alle parti di cui
all'art. 127 c.p.p.
Per tali ragioni gli atti devono essere trasmessi alla Corte
costituzionale ed il procedimento deve essere sospeso;