IL TRIBUNALE
Sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di Maouia
Khouja per la contravvenzione prevista e punita dall'art. 14,
comma 5-ter, d.lgs. n. 286/98 come modificato dalla legge
n. 189/2002;
Premesso che l'arrestato e' stato espulso con regolare
provvedimento del prefetto di Frosinone del 26 marzo 2003, che
successivamente il 26 marzo 2003 il questore di Frosinone gli ha
ordinato di allontanarsi dal territorio dello Stato entro cinque
giorni ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis, d.lgs. n. 286/1998 come
modificato dalla legge n. 189/2002, e che egli non ha ottemperato
all'ordine, venendo arrestato a Bologna in data 30 maggio 2001 ai
sensi dell'art. 14, 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998;
Rilevato che l'ordine di espulsione del prefetto e di
allontanamento del questore risultano regolarmente notificati
all'arrestato anche in traduzione;
Dato atto che l'arrestato e' privo di documenti di
identificazione validi ed e' stato sottoposto a rilievi
dattiloscopici per la sua identificazione, in base ai quali si e'
accertato che lo stesso - con le generalita' con le quali e' stato
arrestato o eventualmente con diverse generalita' - non ha precedenti
penali definitivi a carico ne' pendenze giudiziarie: l'unica
segnalazione di polizia a suo carico - del tutto sommaria nelle
indicazioni riportate nello stralcio CED - non risulta infatti avere
portato all'iscrizione di un procedimento penale a suo carico (manca
il certificato dei carichi pendenti dell'ufficio giudiziario
territorialmente competente, sempre allegato dalla procura nel caso
di iscrizioni pregiudizievoli), il che non consente quindi un suo
apprezzamento come indice concreto di pericolosita' dell'arrestato;
Osservato che sussistono dubbi a legittimita' costituzionale
dell'arresto obbligatorio come previsto dall'art. 14,
comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 - come modificato dalla legge
n. 189/2002 - e che la questione di legittimita' di tale norma,
sollevata dalla difesa, appare non manifestamente infondata per le
ragioni che seguono, con essenziale riferimento ai parametri
costituzionali di cui agli articoli 13 e 3 Cost.;
Quanto al parametro dell'art. 13, terzo comma, Cost., che
consente provvedimenti limitativi della liberta' personale da parte
della P.S. solo «in casi eccezionali di necessita' ed urgenza
indicati tassativamente dalla legge», la previsione dell'arresto
obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma 5-quinquies, appare
contrastarvi per le seguenti ragioni:
La tutela costituzionale della liberta' personale e' assoluta:
essa viene definita come inviolabile al primo comma, ne e' consentita
la limitazione solo con provvedimento dell'autorita' giudiziaria e
nei casi previsti dalla legge al secondo comma, al terzo comma ne e'
consentita una eccezionale limitazione temporanea ad opera della PS
solo se successivamente convalidata dall'autorita' giudiziaria e nei
casi «eccezionali di necessita' ed urgenza» previsti dalla legge. Al
terzo comma - diversamente dal secondo - e' prevista quindi una
riserva di legge qualificata poiche' al legislatore ordinario non
spetta di determinare liberamente i casi in cui la liberta' personale
puo' venire provvisoriamente limitata dalla p.s., ma puo' farlo solo
nei casi eccezionali di necessita' ed urgenza.
La giurisprudenza costituzionale ha chiarito le nozioni di
eccezionalita', necessita' ed urgenza che giustificano l'arresto
obbligatorio. Proprio perche' l'art. 14, comma 5-quinquies, prevede
l'obbligatorieta' dell'arresto ogni volta che si accerti la flagranza
della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter, le condizioni di
eccezionale necessita' ed urgenza della misura precautelare debbono
essere valutate in astratto in relazione al reato a cui e' collegata
la previsione dell'arresto obbligatorio e non ne e' consentita una
modulazione in relazione al caso concreto.
La condotta contravvenzionale a cui e' collegato l'arresto
obbligatorio e' quella dello straniero gia' espulso dal territorio
nazionale in quanto clandestino ed inottemperante al successivo
ordine di allontanamento del questore: si tratta cioe' di un reato di
mera condotta, di doppia disobbedienza ad un ordine dell'autorita',
dato prima nella forma del decreto di espulsione e dopo con l'ordine
di allontanamento. La struttura del reato non prevede quindi ne' la
lesione o la messa in pericolo di un bene costituzionalmente
protetto, ne' una condizione soggettiva di pericolosita' specifica
dell'autore, che non e' gia' imputato o condannato per altri reati,
non e' socialmente pericoloso (vedi Corte costituzionale n. 64/1977
in cui la legittimita' dell'arresto era collegata al preesistente
accertamento giudiziale delle condizioni di pericolosita' sociale),
ne' versa in una condizione di pericolosita' specifica per le sue
condizioni personali (vedi Corte costituzionale n. 126/1972 in cui la
legittimita' dell'arresto era collegata all'ubriachezza in atto): va
infatti considerato che la clandestinita' sul territorio dello stato,
cioe' la permanenza dello straniero in Italia senza i documenti che
la legittimano formalmente, e' condizione che legittima l'espulsione
ma che non integra alcun reato e che, proprio perche' e' collegata
alla formale assenza di documenti, non puo' essere indice di per se'
di una specifica pericolosita' del soggetto (si pensi
all'innumerevole numero di «badanti» che per periodi lunghissimi
lavorano irregolarmente nelle famiglie italiane in condizioni di
clandestinita', per i quali e' evidente l'assenza di ogni
pericolosita' sociale). Per quanto descritto nella fattispecie tipica
del reato, ne' la condotta punita ne' le condizioni dell'agente
appaiono quindi assumere quei connotati di eccezionale necessita' ed
urgenza che giustificano il potere limitativo della liberta'
personale da parte della p.s. ai sensi del terzo comma dell'art. 13
Cost.
L'arresto e' in questo caso obbligatoriamente previsto per una
contravvenzione punita con l'arresto da sei mesi ad un anno. Il
sistema processuale vigente non consente l'applicazione di misure
cautelari personali per contravvenzioni (articoli 280 e 287 c.p.p.),
il che rende evidente come in questo caso l'arresto non sia in alcun
modo collegato alla successiva applicazione di una misura cautelare.
Esso si affianca ad altri eccezionali casi in cui e' consentito
l'arresto a prescindere dalla successiva applicazione di misura
cautelare, ma si discosta da tali ipotesi per aspetti molto
rilevanti. Significativo e' il raffronto con le ipotesi di arresto in
flagranza previsto per il delitto p.p. dall'art. 189 c.d.s. (la cui
pena edittale e' inferiore ai limiti che consentono l'applicazione di
misure cautelari) e per le contravvenzioni p.p. dai commi primo e
secondo e art. 4, legge n. 110/1975 o dai commi quarto e quinto dello
stesso articolo, in questo caso se aggravate dalla finalita' di
discriminazione o odio etnico, razziale, ecc. Nella prima ipotesi
l'arresto e' consentito per consentire «la possibilita' di un
intervento immediato di chi si sia dato alla fuga, abbia abbandonato
le vittime di incidenti stradali a lui riconducibili ed abbia messo
in pericolo la sicurezza individuale e collettiva» (Corte
costituzionale n. 305/1996).
Nel secondo caso l'arresto consente che le forze di p.s. limitino
la liberta' personale di soggetti in possesso di armi o oggetti atti
ad offendere nel corso di riunioni pubbliche (comma quarto e quinto)
o con armi od oggetti atti ad offendere fuori dalla propria
abitazione il cui possesso sia destinato specificamente a finalita'
di discriminazione o odio razziale (commi primo e secondo, aggravati
dall'art. 3, comma primo, decreto-legge n. 122/1993), condotte
entrambe evidentemente riconducibili ad un pericolo per la sicurezza
individuale e collettiva evitabile soltanto con la materiale
apprensione del soggetto armato ed il suo allontanamento dal luogo
pericoloso. In entrambi i casi, l'arresto e' previsto come
facoltativo e non come obbligatorio (art. 189, comma sesto, c.s.d. e
art. 6, comma secondo, legge n. 654/1975). In entrambe le ipotesi
citate di arresto consentito a prescindere dalla conseguente
applicabilita' di misura cautelare si tratta di condotte attive
(lesioni personali con conseguente fuga e porto di armi in occasioni
o con finalita' non consentite), che concretamente pongono in
pericolo la sicurezza individuale e collettiva e necessariamente
dolose, mentre l'arresto previsto dall'art. 14, comma 5-quinquies
riguarda un reato di mera condotta omissiva, che non pone in concreto
pericolo la sicurezza altrui, punibile anche a titolo di colpa per la
negligente non ottemperanza all'ordine. Mentre nelle prime due
ipotesi l'arresto e' quindi previsto per casi in cui appare
necessario ed urgente bloccare l'autore di condotte pericolose da
parte della PS che lo sorprenda in flagranza, nel caso di cui
all'art. 14, comma 5-quinquies non emerge alcuna necessita' ed
urgenza di procedere all'arresto dell'autore di una condotta colposa
e priva di concreta pericolosita'. Sul punto va aggiunto che il
Giudice delle leggi nella sentenza n. 305/1996 ha confermato la
legittimita' dell'arresto previsto dall'art. 189 c.d.s. ancorandola
alla sua facoltativita', in quanto tale arresto «richiede pur sempre
la sussistenza, nei singoli casi concreti, dei presupposti ai quali
l'art. 381, comma 4, subordina in via generale l'adozione di tale
misura». Nel caso qui in esame invece l'obbligatorieta' dell'arresto
prescinde da ogni valutazione sulla concreta pericolosita' della
condotta e nella sua generale ed astratta necessita' di applicazione
si pone in contrasto con i requisiti della eccezionale necessita' ed
urgenza della misura imposti dall'art. 13, terzo comma, Cost.
L'arresto obbligatorio non potrebbe neppure trovare ragione
nell'eccezionale necessita' ed urgenza di poter procedere al rito
direttissimo imposto dallo stesso art. 14, comma 5-quinquies per
l'accertamento della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter. Il
rito direttissimo nel nostro ordinamento non e' infatti vincolato
alla necessaria presenza dell'imputato in udienza, come appare
dall'art. 449 che lo prevede in tutti i casi in cui l'imputato - non
arrestato ne' detenuto - abbia reso confessione, nei casi previsti
dall'art. 450, c.p.p., comma secondo, che espressamente dispone le
regole processuali per l'ipotesi di citazione a giudizio
dell'imputato a piede libero, oltre che nei casi previsti dallo
stesso d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002,
che all'art. 13, comma 13-ter prevede ipotesi di arresto facoltativo
disponendo che in ogni caso - e quindi anche quando la facoltativita'
dell'arresto non sia stata esercitata e quindi l'imputato resti
libero - contro l'autore del fatto si proceda con rito direttissimo.
Non puo' infine ritenersi che l'eccezionale necessita' ed urgenza
dell'arresto sia collegata alla necessita' di eseguire l'espulsione
dell'arrestato, che di per se' puo' essere eseguita con
accompagnamento alla frontiera in via generale, ed in modo del tutto
autonomo ed indipendente dall'arresto, ai sensi dell'art. 13, comma
quinto d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002.
L'arresto obbligatorio qui previsto potrebbe essere
costituzionalmente rientrante nella previsione dell'art. 13, terzo
comma, Cost. solo se si ritenesse eccezionalmente necessario ed
urgente limitare la liberta' di uno straniero tutte le volte in cui
egli abbia violato l'ordine di allontanamento del questore successivo
alla sua espulsione dal territorio nazionale. Tale limitazione della
liberta' puo' perdurare comunque soltanto poche ore (e cioe' soltanto
fino a che il p.m. non ritenga di avvalersi dei poteri conferitigli
dall'art. 121 disp.att. c.p.p. o al massimo fino all'udienza di
convalida, alla quale comunque il p.m. non puo' chiedere l'emissione
di misure cautelari) e non e' necessaria ne' per l'instaurazione del
giudizio direttissimo, ne' per la successiva applicazione di misure
cautelari, ne' perche' in tale arco di tempo possa ottenersi
l'identificazione dell'arrestato, ne' perche' con l'arresto si
interrompe una situazione di pericolo, ne' perche' sia funzionale
all'espulsione, che invece e' presupposto dell'arresto stesso e
comunque puo' essere autonomamente disposta: non e' quindi
apprezzabile alcun profilo di eccezionale necessita' ed urgenza che
renda l'arresto obbligatorio qui in esame rientrante nella previsione
dell'art. 13, terzo comma Costituzione e quindi non in contrasto con
la inviolabilita' della liberta' personale sancita dall'art. 13 Cost.
Quanto al parametro dell'art. 3 Cost., che impone al legislatore
il rispetto del limite della ragionevolezza come qualificato nelle
sentenze Corte costituzionale n. 26/1979; n. 103/1982; n. 409/1989;
n. 341/1994 (vedi anche Corte costituzionale n. 53/1958 secondo cui
«non si controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore se
si dichiara che il principio dell'uguaglianza e' violato quando il
legislatore assoggetta ad una indiscriminata disciplina situazioni
che esso stesso considera e dichiara diverse), la previsione
dell'arresto obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma 5-quinquies
appare contrastarvi per le seguenti ragioni:
l'art. 13, comma tredicesimo del d.lgs. n. 286/1998 come
modificato dalla legge n. 189/2002 prevede la contravvenzione dello
straniero che, espulso e materialmente accompagnato alla frontiera,
rientri nel territorio nazionale, punendola con l'arresto da 6 mesi
ad 1 anno (si tratta della prima disobbedienza ad un ordine, ma la
condotta di rientro e' attiva e manifesta una intenzionalita'
particolarmente forte dello straniero poiche' segue alla materiale
attivita' della pubblica amministrazione che lo ha accompagnato alla
frontiera coattivamente, con rilevante impegno di risorse umane e
materiali). Tale contravvenzione e' punita con l'arresto nella stessa
misura rispetto alla contravvenzione prevista dall'art. 14,
comma 5-ter (disobbedienza reiterata di due ordini, ma con condotta
meramente omissiva e anche colposa), il che e' indice inequivoco
della valutazione del legislatore di pari gravita' delle condotte
considerate. Mentre nel primo caso l'arresto e' previsto come
facoltativo (art. 13, comma 13-ter), nel secondo caso esso e previsto
come obbligatorio (art. 14, comma 5-quinquies);
l'art. 13, comma 13-bis del d.lgs. n. 286/1998 come
modificato dalla legge n. 189/2002 prevede il delitto dello straniero
che rientri in Italia dopo l'espulsione disposta in sede giudiziale,
punendolo con la reclusione da 1 a 4 anni. In questo caso di delitto
con pena edittale fino a 4 anni e' previsto l'arresto come
facoltativo dall'art. 13, comma 13-ter, mentre nel caso piu' lieve
della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter punita con l'arresto
fino a 1 anno l'arresto e' previsto come obbligatorio dal citato
art. 14, comma 5-quinquies.
Dall'esame delle disposizioni sopra citate emerge quindi che
anche all'interno del d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge
n. 189/2002, la previsione dell'arresto obbligatorio contenuta nel
comma 5-quinquies dell'art. 14 e irragionevole, sia poiche' a
situazioni di analoga gravita' (art. 13, comma 13) conseguono
modalita' d'arresto facoltative e quindi piu' lievi, senza che
emergano apprezzabili ragioni che giustifichino il differente
trattamento della liberta' personale dell'arrestato nelle due
ipotesi, sia perche' a situazioni di maggiore gravita' (art. 13,
comma 13-bis) conseguono addirittura modalita' di arresto facoltative
e quindi piu' lievi, senza che vi siano ragioni specifiche che
giustifichino il piu' lieve trattamento di reati piu' gravi nella
fase della previsione delle misure precautelari;
che la questione e' rilevante per la pronuncia sulla
convalida dell'arresto poiche' l'eventuale declaratoria di
illegittimita' costituzionale dello stesso farebbe venir meno il
fondamento normativo della richiesta di convalida proposta dai p.m.
Infatti nella fattispecie Maouia Khouja e' stato tratto in arresto
perche' tale misura e' prevista come obbligatoria dall'art. 14,
comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998, mentre egli non sarebbe stato
passibile di arresto se tale misura fosse stata prevista come
facoltativa in quanto non sussistono nella fattispecie le condizioni
richieste dall'art. 381, comma 4 della gravita' del fatto (il reato
contestato e' una contravvenzione punita da sei mesi a un anno), ne'
della pericolosita' del soggetto desunta dalla sua personalita'
(l'arrestato e' privo di pregiudizi penali ed e' qui accusato di una
contravvenzione; il fatto che egli sia clandestino sul territorio
nazionale non e' previsto come reato dal nostro ordinamento) o dalle
circostanze del fatto (la condotta contestata e' meramente passiva,
di disobbedienza ad un ordine dell'autorita).
Osservato che la rilevanza della questione permane nonostante la
necessaria liberazione dell'arrestato imposta dall'art. 391, settimo
comma c.p.p. e «(...) trova ragione nell'interesse generale ad una
pronuncia sulla legittimita' dell'arresto, che ha pur sempre
determinato una privazione della liberta'. La rilevanza della
questione, dunque, permane, trattandosi di stabilire se la
liberazione dell'arrestato debba considerarsi conseguente
all'applicazione dell'art. 391, settimo comma ovvero piu'
radicalmente alla caducazione con effetto retroattivo della
disposizione in base alla quale gli arresti furono eseguiti» (Corte
cost. n. 54/1993);
Ritenuto quindi conclusivamente la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998
come modificato dalla legge n. 189/2002, nella parte in cui prevede
come obbligatorio l'arresto per il reato previsto dall'art. 14,
comma 5-ter, appare non manifestamente infondata e rilevante nel
giudizio di convalida in corso, per cui va sollevata per le ragioni
sopra esposte.