IL TRIBUNALE
Nel procedimento penale a carico di Magda Marcela, nata ad Orodea
(Romania) il 28 marzo 1975 (n. 2242/2003 R.G.N.R.) ha pronunciato la
seguente ordinanza.
Magda Marcela, in data 5 aprile 2003 alle ore 15 veniva tratta in
arresto da personale della squadra volante della questura di Modena
per il reato previsto e punito dall'art. 14, comma 5-ter, d.lgs.
n. 286/1998 come modificato dalla legge 189/2002.
All'udienza fissata per la convalida in data 7 aprile 2003 alle
ore 10 avanti al Tribunale di Modena il p.m. insisteva per la
convalida dell'arresto, mentre il difensore dell'imputata si rimette
a giustizia.
Ritenuto in diritto
L'art. 14 del decreto legislativo 286/1998 come modificato
dall'art. 13 della legge 30 luglio 2002, n. 189, prevede che lo
straniero (attinto da un decreto di espulsione del prefetto o di
respingimento del questore), su provvedimento del questore soggetto a
convalida giurisdizionale entro 48 ore dall'adozione, sia trattenuto
presso il centro di permanenza temporanea ed assistenza piu' vicino
per un tempo di trenta giorni, prorogabili dal giudice di ulteriori
trenta giorni su richiesta dello stesso questore, qualora non sia
possibile eseguirne con immediatezza l'espulsione mediante
accompagnamento alla frontiera ovvero respingimento perche' occorre
procedere al suo soccorso, ad accertamenti supplementari in ordine
alla sua identita' o nazionalita', ovvero all'acquisizione di
documenti per il viaggio, ovvero per l'indisponibilita' del vettore o
altro mezzo di trasporto idoneo (commi 1, 2, 3, 4 e 5). Quando non
risulta possibile trattenere lo straniero presso un centro di
permanenza temporanea, ovvero quando sono decorsi i termini di
permanenza senza che siano stati eseguiti l'espulsione od il
respingimento, il questore ordina per iscritto allo straniero di
lasciare il territorio dello Stato entro il termine di giorni cinque
indicando le conseguenze penali conseguenti alla trasgressione
dell'ordine (comma 5-bis).
Lo straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel
territorio dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal
questore e' punito con l'arresto da sei mesi ad un anno (comma 5-ter)
e per tale condotta e' previsto l'arresto obbligatorio (comma
5-quinquies).
Cio' premesso si ritiene sussistente una questione di
legittimita' costituzionale con riferimento all'art. 14, comma
5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge 30
luglio 2002, n. 189, in relazione all'art. 13, comma 13-ter del
medesimo decreto legislativo, in riferimento all'art. 3 della
Costituzione.
Risulta invero, a parere di questo giudice, la violazione, da
parte dell'art. 14, comma 5-quinquies del decreto legislativo citato,
dell'art. 3 della Costituzione sotto il profilo della disparita' di
trattamento di situazioni analoghe. Tale violazione si apprezza dalla
comparazione tra quanto previsto e come sopra ricostruito per il
trattenimento dello straniero nel territorio dello Stato dopo la
notifica dell'ordine del questore lasciare il territorio entro cinque
giorni e quanto viceversa previsto per la fattispecie disciplinata
dall'art. 13, commi 13 e l3-ter, d.lgs. n. 286/1998, modificato dalla
legge n. 189/2002 per quanto concerne il rientro nel territorio dello
Stato dello straniero a seguito di espulsione amministrativa. Tale
ultima fattispecie prevede che lo straniero espulso a seguito di
provvedimento amministrativo non possa rientrare nello Stato senza
una speciale autorizzazione del Ministro dell'interno e sanziona la
trasgressione dal relativo precetto con la pena dell'arresto da sei
mesi ad un anno consentendo, nella concorrenza di tale violazione,
l'arresto in flagranza dell'autore del fatto.
Emerge evidente che fra le due fattispecie poste in comparazione,
che attengono sostanzialmente alla presenza nel territorio dello
stato di uno straniero attinto da un provvedimento di espulsione
amministrativa e che risultano sanzionate con la medesima pena
(arresto da sei mesi ad un anno), l'una (art. 13, comma 13-ter)
prevede una ipotesi di arresto facoltativo in flagranza, l'altra
(art. 14, comma 5-quinquies) prevede viceversa l'arresto
obbligatorio.
Tale difforme disciplina non appare giustificata dalla natura del
bene protetto dalle due fattispecie, individuabile per entrambe nella
tutela del territorio dello Stato dalla presenza di soggetti non
aventi titolo alla permanenza e gia' attinti da provvedimenti
amministrativi, ovvero dalle caratteristiche della condotta
costituiva dell'illecito, che in maniera identica appare
riconducibile alla violazione dell'ordine amministrativo di lasciare
il territorio, e neppure dalla maggiore potenzialita' lesiva di una
condotta rispetto all'altra atteso che viceversa il fatto di
trattenersi nel territorio risulta, sotto il profilo della
determinazione a delinquere, meno grave del rientro nel territorio
dello stato italiano a seguito di eseguita espulsione, attivita' che
presuppone la predisposizione e la pianificazione del viaggio e
dell'accesso nel territorio. La difformita' non puo' infine essere
ascritta alla diversita' tra i destinatari del precetto penale
essendo in entrambe le fattispecie gli stessi identificabili negli
stranieri attinti da un ordine di espulsione amministrativo.
La violazione dell'art. 3 Cost. deve dirsi inoltre sussistente
anche laddove, come nel caso di specie, la norma di legge denunciata
come incostituzionale sia riferibile ad uno straniero atteso che, pur
facendo riferimento il testo letterale del citato art. 3 ai
«cittadini», secondo quanto piu' volte evidenziato dalla
giurisprudenza di legittimita', l'eguaglianza davanti alla legge e'
garantita anche agli stranieri laddove si tratti di assicurare la
tutela dei diritti inviolabili della persona (sentt. 104/1969 e
120/1967).
L'eccezione di legittimita' costituzionale deve dirsi inoltre
rilevante ai fini del decidere in quanto sollevata prima della
emissione del provvedimento di convalida dell'arresto ed avente
incidenza sulla norma di legge posta a fondamento della misura
dell'arresto come eseguito da parte della polizia giudiziaria.
La valutazione da parte di questo giudice in ordine alla
legittimita' dell'arresto deve quindi necessariamente implicare la
valutazione e l'applicazione della norma di legge di cui si denuncia
la incostituzionalita'.
La questione assume inoltre rilevanza in concreto nella
fattispecie oggetto del giudizio di convalida sottoposto a questo
giudice atteso che, data la incensuratezza dell'arrestata e l'assenza
di ulteriori elementi idonei a far emergere, nel giudizio sulla
personalita', una pericolosita' giuridicamente apprezzabile in capo
ad essa oltre che l'assenza di gravita' del fatto, la valutazione di
cui all'art. 381, quarto comma c.p.p., dovrebbe comportare la mancata
convalida dell'arresto cosi' come eseguito.
Il presente giudizio di convalida va pertanto sospeso con
conseguente invio degli atti alla Corte costituzionale.