IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza premesso:
che Malara Marcello e' stato tratto in arresto per il reato
di cui all'art. 73 d.P.R. n. 309/1990;
che il pubblico ministero, ai sensi dell'art. 449 c.p.p., ha
condotto l'arrestato dinanzi al giudice per la convalida e il
giudizio di merito;
che questo giudice ha convalidato l'arresto e, su richiesta
del pubblico ministero, ha applicato nei confronti del Malara la
misura cautelare degli arresti domiciliari;
che la trattazione del processo e' stata rinviata ad altra
udienza avendo l'imputato chiesto termine a difesa;
che la difesa dell'imputato ha prospettato questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 34, secondo comma del codice di
rito con riferimento agli artt. 3, 24, secondo comma, 25, primo comma
e 27 secondo comma della Costituzione nella parte in cui non prevede
che non possa partecipare al giudizio direttissimo il giudice che
abbia convalidato l'arresto ed applicato una misura cautelare nei
confronti dell'imputato;
Rilevato che la questione prospettata e' rilevante nel caso di
specie in quanto questo giudice ha proceduto alla convalida
dell'arresto ed ha applicato al Malara la misura cautelare degli
arresti domiciliari in relazione al reato ipotizzato;
Osserva e rileva
Va, innanzitutto, osservato che la Corte costituzionale con
sentenza del 31 maggio 1996 n. 177, ha dichiarato non fondata la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 34 c.p.p. nella
parte in cui non prevede, che non possa partecipare al giudizio
direttissimo il pretore che abbia convalidato l'arresto ed applicato
una misura cautelare nei confronti dell'imputato, sollevata dal
pretore di Savona il 5 ottobre 1995, in riferimento agli artt. 24 e
101 della Costituzione, sul presupposto che la valutazione sulla
responsabilita' dell'imputato avrebbe potuto essere condizionata
dalle decisioni gia' assunte con pregiudizio dell'imparzialita' e
dell'obiettivita'.
La Corte nella citata sentenza (con la quale era stata dichiarata
non fondata anche la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 34, secondo comma del codice di rito, sollevata con
riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione nella parte in cui
non prevede che non possa partecipare al giudizio il giudice che nel
dibattimento abbia emanato un provvedimento di custodia cautelare nei
confronti dell'imputato per un reato oggetto di contestazione
suppletiva) ha osservato che «l'istituto dell'incompatibilita' del
giudice determinata da atti compiuti nel procedimento penale concorre
ad esprimere la garanzia di un giudizio imparziale, che non sia ne'
possa apparire condizionato da precedenti valutazioni sulla
responsabilita' penale dell'imputato manifestate dallo stesso
giudice, tali da poter pregiudicare la neutralita' del suo giudizio.
Il principio del "giusto processo", difatti, implica e presupponeche
il giudizio si formi in base al razionale apprezzamento delle prove
legittimamente raccolte ed acquisite e non sia pregiudicato da
valutazioni sul merito dell'imputazione e sulla colpevolezza
dell'imputato espresse in fasi del processo anteriori a quella del
quale il giudice e' investito. Il processo e' per sua natura
costituito da una sequenza di atti ciascuno dei quali puo'
astrattamente implicare apprezzamenti su quanto risulti nel
procedimento ed incidere sui suoi esiti. Non puo', quindi, essere
frammentato, isolando ogni atto che contenga una decisione idonea a
manifestare un apprezzamento di merito ma preordinata, accessoria o
incidentale rispetto al giudizio del quale il giudice e' gia'
investito, per attribuire ogni singola decisione ad un giudice
diverso, sino a rompere la necessaria unita' del giudizio e la sua
intrasferibilita'. L'incompatibilita' del giudice per atti compiuti
nel procedimento e' determinata da provvedimenti adottati in base
alla valutazione di indizi o prove inerenti alla responsabilita'
penale dell'imputato in fasi precedenti a quelle delle quali il
giudice e' investito. Essa non necessariamente deve essere estesa
sino a collegarla a tutti i provvedimenti con contenuto valutativo
emanati dal giudice competente e senza che vi fosse incompatibilita'
nel momento in cui lo stesso e' stato investito del giudizio di
merito; giudice che in ragione e nell'esercizio di questa competenza
e' successivamente chiamato ad adottare misure e provvedimenti
accessori o ad esprimere giudizi incidentali, quali sono quelli di
carattere cautelare innestati nel dibattimento. In questi casi il
provvedimento non costituisce anticipazione di un giudizio che deve
essere instaurato, ma, al contrario, si inserisce nel giudizio del
quale il giudice e' gia' correttamente investito senza che ne possa
essere spogliato: anzi e' la competenza ad adottare il provvedimento
dal quale si vorrebbe far derivare l'incompatibilita' che presuppone
la competenza per il giudizio di merito e si giustifica in ragione di
essa».
In applicazione dell'enucleauto principio, la Corte ha dichiarato
la non fondatezza della questione in quanto «non puo' essere
configurata una menomazione dell'imparzialita' del giudice, che
adotta decisioni preordinate al proprio giudizio o incidentali
rispetto ad esso», atteso che «la convalida dell'arresto implica una
valutazione sulla riferibilita' del reato all'imputato, condotto in
giudizio, ma e' attribuita alla cognizione del giudice competente per
il merito, cui e' devoluta la convalida ed il contestuale giudizio,
al quale accede ogni altro provvedimento cautelare» e «il giudice del
dibattimento, al quale e' presentato l'imputato per il giudizio
direttissimo, si pronuncia pregiudizialmente, con la convalida
dell'arresto, sull'esistenza dei presupposti che gli consentono di
procedere immediatamente al giudizio ed e' competente ad adottare
incidentalmente misure cautelari, attratte nella competenza per la
cognizione di merito».
La Corte di cassazione, con sentenza del 30 luglio 1998 n. 2199,
si e' espressa nello stesso senso, riaffermando il principio della
insussistenza di incompatibilita' a partecipare al giudizio
direttissimo del giudice che abbia convalidato l'arresto ed applicato
una misura cautelare nei confronti dell'imputato perche' lo stesso
giudice che ha proceduto alla convalida e' automaticamente designato
a svolgere il giudizio direttissimo rispetto al quale sono
preordinati quegli atti che lo stesso giudice deve compiere e che
proprio perche' funzionali allo svolgimento di quel rito non
costituiscono pronunce autonome che possono determinare pregiudizio.
Va osservato che la Corte costituzionale ha seguito il medesimo
principio statuito nella richiamata sentenza n. 177/1996, secondo cui
all'interno di ogni singola fase le varie decisioni emesse da uno
stesso giudice non costituiscono causa di incompatibilita', in quella
n. 51/1997, laddove ha dichiarato inammissibile sia la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 34, secondo comma del codice di
rito sollevata in riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione
nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio
il giudice che ha applicato una misura coercitiva, sia quella
relativa al combinato disposto degli artt. 34, 279 e 299 del codice
di rito sollevata con riferimento agli artt. 24 e 25 della
Costituzione nella parte in cui attribuiscono la competenza a
pronunciarsi sui provvedimenti cautelari concernenti la liberta'
personale dell'imputato al giudice del dibattimento, anziche' ad un
diverso ed autonomo giudice, nonche' ha dichiarato non fondata la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 299 c.p.p.
sollevata in riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione nella
parte in cui, secondo il diritto vivente, precluderebbe di valutare,
dopo il decreto che dispone il giudizio, la persistenza dei gravi
indizi di colpevolezza, ai fini della revoca di una misura cautelare.
In questi casi la Consulta ha affermato che l'attribuzione della
competenza c.d. accessoria sui provvedimenti de libertate al giudice
del dibattimento e' pienamente legittima, in primo luogo, perche'
l'opzione in tal senso rientra nella discrezionalita' del
legislatore, poi, perche' affermare l'incompatibilita' del giudice
del dibattimento chiamato a pronunciarsi su misure cautelari
equivarrebbe a fornire all'imputato uno strumento per spogliare dei
suoi poteri il giudice titolare del giudizio.
Successivamente alle predette pronunce, il legislatore ha
introdotto due significative innovazioni.
Con decreto legislativo 19 febbraio 1998, n. 51 con effetto dal 2
giugno 1999, in virtu' di quanto disposto dall'art. 247 dello stesso
decreto, come modificato dall'art. 1 della legge 16 giugno 1998
n. 188 e, poi, dal giugno 2000 in virtu' dell'art. 3 del d.l.
24 maggio 1999 n. 145, convertito con modifiche nella legge 22 luglio
1999, n. 234) e' stato inserito all'art. 34 del codice di rito il
comma 2-bis che prevede che «il giudice che nel medesimo procedimento
ha esercitato funzioni di giudice per le indagini preliminari non
puo' emettere il decreto penale di condanna, ne' tenere l'udienza
preliminare; inoltre, anche fuori dei casi previsti dal comma 2, non
puo' partecipare al giudizio».
Con legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2 e' stato
novellato l'art. 111 della Costituzione attraverso l'inserimento
della previsione che «ogni processo si svolge nel contraddittorio tra
le parti, in condizioni di parita', davanti a un giudice terzo ed
imparziale».
Orbene, con la prima innovazione normativa citata, il legislatore
ha scandito all'interno della stessa fase delle indagini preliminari
due sub fasi, quella delle indagini preliminari in senso stretto e,
quella, dell'udienza preliminare ed ha introdotto una nuova ipotesi
di incompatibilita', imponendo al giudice che ha nel medesimo
procedimento esercitato funzioni di giudice per le indagini
preliminari (g.i.p.) di non tenere l'udienza preliminare (di non
fungere, quindi, da g.u.p.), di non partecipare al giudizio
(abbreviato od ordinario) anche fuori dei casi previsti dal secondo
comma dell'art. 34 del codice di rito.
Tale ipotesi di incompatibilita' trova il suo aggancio proprio
nell'art. 111 della Costituzione appena novellato.
Il principio costituzionale del giusto processo, sotto il profilo
dell'imparzialita' del giudice, infatti, opera attraverso l'istituto
della incompatibilita' in relazione allo svolgimento di attivita'
valutative e decisionali nell'ambito dello stesso procedimento penale
e la citata ipotesi di incompatibilita' vale a determinarne contenuto
e portata.
Sul rilievo attribuito dal legislatore nell'ambito della medesima
fase processuale (fase delle indagini) alle due diverse sub fasi, si
prospetta la necessita' di verificare se analoga ratio di
incompatibilita' si configuri in relazione al rito speciale
direttissimo, avuto riguardo alla scansione delle due diversi sub
fasi che lo costituiscono, quella introduttiva del giudizio di
convalida e dell'eventuale deliberazione in materia cautelare e,
quella, dei giudizi di merito.
Costituisce, certamente, violazione del principio di uguaglianza
il disciplinare in maniera difforme situazioni analoghe.
L'ipotesi del g.i.p. che, nella sub fase procedimentale, procede
alla convalida dell'arresto e ad emettere decisione in materia de
libertate e del g.u.p. che, nella sub fase processuale, celebra
l'udienza preliminare, sostanzialmente non e' dissimile, anzi, e'
analoga, a quella del giudice, che, nella prima sub fase, procede
alla convalida dell'arresto e decide in materia cautelare e, poi,
nell'altra sub fase, procede alla celebrazione del giudizio di
merito.
Questo giudice, pertanto, dubita della legittimita'
costituzionale dell'art. 34 del codice di rito nella parte in cui non
prevede che non possa partecipare al giudizio direttissimo (sub fase
processuale) il giudice che, nella sub fase introduttiva, abbia
convalidato l'arresto ed applicato una misura cautelare.
La specialita' del rito non giustifica ragionevolmente una
diversa disciplina rispetto a quella prevista nell'ambito della fase
delle indagini preliminari.
Il principio costituzionale del giusto processo, sotto il profilo
dell'imparzialita' del giudice, non puo' trovare applicazione diversa
in situazioni simili e, pertanto, sotto questo profilo, subisce
indubbiamente pregiudizio dalla previsione che sia il medesimo
giudice a procedere alla convalida dell'arresto ed eventualmente a
decidere in materia cautelare e, poi, al giudizio di merito.
Ne consegue che si sospetta della legittimita' costituzionale
dell'art. 34 del codice di rito nella parte in cui non prevede che
non possa partecipare al giudizio direttissimo il giudice che abbia
convalidato l'arresto ed applicato una misura cautelare nei confronti
dell'imputato in relazione agli artt. 3, 24, secondo comma e 111
della Costituzione.