IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Sciogliendo la riserva di cui all'udienza del 12 giugno 2003,
nell'ambito del procedimento indicato in epigrafe, a carico di Salim
Mounir, meglio identificato in atti, indagato per il reato previsto e
punito dall'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998 per cosi' come
modificato dalla legge n. 189/2002, perche', essendo stato raggiunto
da un ordine del questore di Bologna del 5 novembre 2002, e
notificatogli in pari data, di lasciare il territorio italiano nel
termine di giorni cinque, non vi ottemperava; accertato in Prato, il
5 giugno 2003 ha emesso la seguente ordinanza.
Salim Mounir e' stato tratto in arresto da personale della
Questura di Prato in data 5 giungo 2003 in relazione al reato
previsto dalla norma sopra citata. Il pubblico ministero, dopo aver
disposto la liberazione dell'indagato ai sensi dell'art. 121 disp.
att. c.p.p. (ritenendo che non si dovesse ne' si potesse richiedere
l'applicazione di una misura cautelare, tenuto conto dei limiti
edittali della pena prevista per il reato in questione), ha richiesto
la convalida dell'arresto in data 6 giugno 2003. L'indagato, nel
frattempo arrestato per altra causa, e' stato tradotto all'udienza di
convalida, fissata per il 12 giugno 2003, nella quale ha dichiarato -
in sintesi - di non aver potuto lasciare l'Italia per motivi di
salute e per mancanza dei soldi necessari al viaggio.
Considerato dunque che la vicenda esaminata e' riconducibile alla
fattispecie di reato contestata dal p.m. deve essere valutata la
questione della legittimita' costituzionale della norma che ha
imposto l'arresto in flagranza, sulla cui convalida il giudice e'
adesso chiamato a decidere; tale questione, del resto, e' stata
proposta dallo stesso difensore.
L'art. 14, comma 5-quinquies della legge citata dispone infatti
che, per le condotte previste dai commi 5-ter e 5-quater, sia
obbligatorio l'arresto del responsabile in flagranza di reato.
Tale disciplina, applicabile al caso di specie e rilevante ai
fini della decisione sulla convalida dell'arresto - giacche',
difettando la norma di copertura, l'operata restrizione della
liberta' personale sarebbe sfornita di titolo giuridico e non
potrebbe superare il vaglio di questo giudice - effettivamente non si
sottrae al dubbio di legittimita' costituzionale, in relazione ai
parametri costituzionali e per le ragioni che seguono.
1) Violazione dell'art. 13, terzo comma Costituzione.
La possibilita' di derogare alla regola generale dettata dal
secondo comma dell'art. 13, che impone il preventivo intervento
dell'autorita' giudiziaria in materia di restrizione della liberta'
personale, si collega, alla stregua dell'art. 13, terzo comma Cost.,
alla verifica della sussistenza di «casi eccezionali di necessita' e
urgenza».
Gli estremi della necessita' e dell'urgenza, secondo le
indicazioni della Corte costituzionale, possono essere valutati come
sussistenti in relazione all'esigenza di acquisizione e di
conservazione delle prove (Corte cost. nn. 3/1972; 79/1982) nonche'
all'assoggettabilita' dell'arrestato a giudizio direttissimo (Corte
cost. nn. 126/1972; 173/1971), finalita' tutte perseguibili
attraverso l'immediato intervento dell'autorita' di polizia in
temporanea vece dell'autorita' giudiziaria.
Tali esigenze sono, per un verso, insussistenti, per altro verso,
legate ad un quadro normativo radicalmente mutato.
Non sono, in effetti, ragionevolmente configurabili esigenze
probatorie, in relazione al fatto illecito commesso dallo straniero
che nonostante l'espulsione sia rientrato nel territorio dello Stato,
destinate ad essere soddisfatte nel breve lasso di tempo che deve
intercorrere tra l'arresto e l'immediata liberazione imposta
dall'art. 121 disp. att. c.p.p.
Quanto alla connessione tra arresto e giudizio direttissimo, va
rilevato che sino all'entrata in vigore del nuovo c.p.p., l'ipotesi
normale era quella del giudizio direttissimo nei confronti di
imputato in vinculis (art. 502 c.p.p. previgente). Cio' era tanto
vero che il primo comma dell'art. 502 prevedeva che, qualora il
tribunale non fosse attualmente impegnato in udienza penale, il
Procuratore della Repubblica disponesse perche' l'arresto fosse
mantenuto. Con l'introduzione del terzo comma dell'art. 502 c.p.p.
1930, ad opera dell'art. 17 della legge 12 agosto 1982, n. 532, che
prevedeva l'applicabilita' del giudizio direttissimo anche al caso in
cui l'arrestato, dopo essere stato presentato all'udienza, fosse
stato liberato ai sensi dell'art. 263-ter, il sistema non venne
completamente scardinato, in quanto, come reso palese dalla lettera
della norma, comunque era necessario che l'imputato fosse stato
presentato all'udienza prima della liberazione ad opera del tribunale
della liberta'. Soltanto nei casi, definiti atipici, di giudizio
direttissimo previsti dalle leggi speciali, l'imputato non era in
stato di arresto.
In definitiva, esisteva ordinariamente uno stretto collegamento
tra arresto e giudizio direttissimo.
Il vigente codice di rito ha scisso i due momenti, imponendo al
p.m., pur in presenza dei presupposti per procedere al giudizio
direttissimo, di disporre l'immediata liberazione dell'arrestato o
del fermato, quando ritiene di non dovere richiedere l'applicazione
di misure coercitive (art. 121 disp. att. c.p.p.).
Non casualmente, con previsione innovativa, l'art. 450, comma 2
c.p.p. contempla espressamente la possibilita' di celebrare il
giudizio direttissimo nei confronti dell'imputato libero.
In astratto, nulla esclude, s'intende, che il legislatore, in
specifici settori, possa reintrodurre un arresto strumentale alla
celebrazione di un giudizio direttissimo, altrimenti difficilmente
realizzabile nei confronti di soggetti che, ove non ristretti,
potrebbero agevolmente far perdere le proprie tracce. Ma tale
obiettivo, ove pure intuibile nelle intenzioni del legislatore che ha
emanato le norme in esame, non si e tradotto in atto, in quanto le
innovazioni normative del 2002, non hanno alterato la struttura
portante del codice di procedura penale: infatti il p.m., al quale
l'esecuzione dell'arresto va comunicata immediatamente (art. 386,
comma 1 c.p.p.) e a disposizione del quale l'arrestato deve essere
posto al piu' presto e comunque non oltre le ventiquattro ore
(art. 386, comma 3 c.p.p.), ha l'obbligo di disporre l'immediata
liberazione. Ne consegue che, solo disattendendo il chiaro precetto
normativo dell'art. 121 disp. att. c.p.p., e' possibile celebrare un
giudizio direttissimo nei confronti di un imputato per il reato di
cui all'art. 14, comma 5-ter della legge 30 luglio 2002, n. 189,
ristretto nella propria liberta'.
Se cosi' e', deve escludersi che la misura dell'arresto sia
sorretta dal nesso di strumentalita' rispetto alla celebrazione del
giudizio direttissimo.
Le considerazioni sovra esposte rivelano, inoltre, che la misura
dell'arresto non e' funzionale neppure all'esecuzione di una nuova
espulsione prevista dall'art. 14, comma 5-ter, legge citata. Tale
conclusione si fonda sulla mancata previsione di qualunque meccanismo
di coordinamento fra le iniziative dell'Autorita' amministrativa
chiamata a disporre e a dare attuazione all'espulsione e l'Autorita'
giudiziaria, investita non solo del giudizio sulla convalida
dell'arresto ma, prima, anche del dovere di porre immediatamente in
liberta' l'arrestato nei confronti del quale non sia, come nella
specie, possibile richiedere fondatamente l'applicazione di misure
coercitive.
Va aggiunto che, essendo assente nella struttura normativa,
l'indicato coordinamento non puo' nemmeno realizzarsi, di fatto,
attraverso la mancata adozione del provvedimento imposto
dall'art. 121 disp. att. c.p.p. sino al giudizio di convalida, in
quanto cio' si tradurrebbe nell'ingiustificata disapplicazione di una
norma vigente posta a presidio di un fondamentale diritto di
liberta'.
Ne' e' ragionevolmente pensabile che, nel brevissimo lasso di
tempo imposto al p.m. per porre in liberta' l'arrestato, possano
essere adottati i provvedimenti con i quali si dispone che
quest'ultimo sia accompagnato immediatamente alla frontiera o sia
trattenuto presso un centro di permanenza.
Difetta, pertanto, in radice il requisito della necessita'
dell'arresto rispetto a qualunque obiettivo di rilevanza
pubblicistica tale da giustificare la sia pur temporalmente limitata
restrizione della liberta' personale.
Del resto proprio il limite di pena previsto, inidoneo a fondare
l'adozione di qualunque misura coercitiva ai sensi dell'art. 280
c.p.p., dimostra infatti il limitato rilievo che, nell'intendimento
del legislatore, il fatto di per se' considerato riveste in termini
di tutela della collettivita' (e, infatti, solo la reiterazione della
condotta giustifica il ben piu' elevato limite di pena di cui
all'art. 14, comma 5-quater, legge 30 luglio 2002, n. 189).
2) Violazione degli artt. 2 e 3 della Costituzione.
La normativa contestata appare finalizzata a conseguire
l'effettiva espulsione dello straniero dal territorio italiano: e'
del tutto incongrua la previsione di un meccanismo repressivo dotato
di sanzione penale, giacche' lo stesso obiettivo sarebbe stato
raggiungibile utilizzando il solo strumento amministrativo, quindi
senza far ricorso alla privazione della liberta' personale, sia pure
per un periodo brevissimo.