IL TRIBUNALE
Sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di Kasser
Jamel, nato in Iraq il 15 gennaio 1984, arrestato a Bologna il 21
ottobre 2003 ai sensi dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs.
286/1998 - come modificato dalla legge n. 189/2002 - per la
contravvenzione prevista e punita dall'art. 14, comma 5-ter, stessa
legge, premesso che l'arrestato e' stato espulso con provvedimento
del prefetto di Bologna in data 25 settembre 2003 e in pari data il
questore di Bologna gli ha ordinato di allontanarsi dal territorio
dello Stato entro cinque giorni ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis,
d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 189/2002;
Dato atto che l'arrestato e' privo di documenti di
identificazione validi ed e' stato sottoposto a rilievi
dattiloscopici per la sua identificazione, in base ai quali si e'
accertato che lo stesso e' stato identificato altre tre volte con
diversi nominativi ma mai denunciato per reati;
Osservato che:
il decreto legislativo n. 286/1998 come recentemente
modificato dalla legge n. 189/2002 prevede l'espulsione dello
straniero che sia entrato nel territorio dello stato sottraendosi ai
controlli di frontiera o vi si sia trattenuto senza permesso di
soggiorno valido (art. 13, comma 2, lett. A-B);
l'espulsione e' disposta dal Prefetto ed e' sempre eseguita
dal questore con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza
pubblica (art. 13, comma 4), salvo nei casi concernenti lo straniero
il cui permesso di soggiorno sia scaduto da piu' di sessanta giorni e
non ne sia stato chiesto il rinnovo, per il quale l'espulsione
eseguita mediante accompagnamento alla frontiera viene sostituita
dall'intimazione a lasciare il territorio dello stato entro quindici
giorni (art. 13, comma 5);
la regola fissata dal comma 4 dell'art. 13 puo' essere
derogata quando non e' possibile eseguire con immediatezza
l'espulsione mediante accompagnamento alla frontiera ovvero il
respingimento, perche' occorre procedere al soccorso dello straniero,
accertamenti supplementari in ordine alla sua identita' o
nazionalita', ovvero all'acquisizione di documenti per il viaggio,
ovvero per l'indisponibilita' di vettore o altro mezzo di trasporto
idoneo (art. 14, comma 1);
in tal caso il questore dispone che lo straniero sia
trattenuto per il tempo strettamente necessario presso il centro di
permanenza temporanea e assistenza piu' vicino;
come rimedio ulteriore ed estremo, qualora non sia stato
possibile trattenere lo straniero nel centro, o trattenerlo
ulteriormente (essendo decorso il termine massimo di giorni 30-30 di
cui al comma 5 dell'art. 14), il questore ordina allo straniero di
lasciare il territorio dello Stato entro cinque giorni (art. 14,
comma 5-bis);
orbene, implicitamente confermando che la clandestinita' in
se' non e' reato ma solo l'inottemperanza al relativo provvedimento
di espulsione, il legislatore ha contemplato diverse ipotesi
sanzionatorie per l'inosservanza dei diversi tipi di espulsione;
la disobbedienza che si realizzi per la prima volta, di
regola, e' un illecito contravvenzionale (l'eccezione e' costituita
dalla trasgressione all'espulsione disposta dal giudice a titolo di
sanzione sostitutiva o alternativa alla detenzione; art. 16, commi 1
e 5); le condotte sanzionate sono il rientro nel territorio dello
stato senza speciale autorizzazione del ministero dell'interno
(art. 13, comma 13) e il trattenimento ingiustificato nel territorio
dello stato in violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi
dell'art. 14, comma 5-bis; per entrambe le contravvenzioni la pena
prevista e' l'arresto da sei mesi ad un anno ed e' previsto che si
proceda a nuova espulsione con accompagnamento alla frontiera
(art. 13, comma 13, in fine e art. 14, comma 5-ter in fine);
la reiterazione della condotta disobbediente (ovverosia il
rientro dello straniero gia denunciato per il reato di cui
all'art. 13 comma 13 o il rinvenimento nel territorio dello Stato
dello straniero espulso ai sensi dell'art. 14, comma 5-ter) realizza
un delitto, punito con la reclusione da 1 a 4 anni (art. 13, comma
13-bis, in fine e art. 14, comma 5-quater);
quanto agli aspetti processuali, gli art. 13 e 14 prevedono
per i reati in ciascuno di essi contemplati rispettivamente l'arresto
facoltativo in flagranza (art. 13 comma 13-ter; per le violazione
dell'art. 13-bis e' consentito anche il fermo fuori dei casi di
flagranza) e l'arresto obbligatorio (art. 14 comma 5-quinquies) e
sempre il rito direttissimo;
Ritenuto che:
la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 14,
comma 5-quinquies, nella parte in cui prevede come obbligatorio
l'arresto per il reato di cui al comma 5-ter appare non
manifestamente infondata e rilevante e va sollevata d'ufficio per le
ragioni che seguono, con riferimento ai parametri costituzionali di
cui all'art. 3 Cost.;
i reati contravvenzionali previsti dagli articoli 13 e 14
rivestono quanto meno pari gravita'; infatti sono sanzionati con la
medesima pena edittale, prevedono identiche conseguenze sul piano
amministrativo (nuova espulsione con accompagnamento alla frontiera)
e penale (lo straniero che, dopo essere stato denunciato per la
contravvenzione, viene nuovamente colto nel territorio dello Stato
commette un delitto punito con la reclusione da 1 a 4 anni) in caso
di reiterazione della condotta;
in realta', a ben vedere, la condotta descritta all'art. 14,
comma 5-ter, appare meno grave di quella di cui all'art. 13, comma
13; in quest'ultimo caso lo straniero che, dopo essere stato
accompagnato coattivamente alla frontiera a mezzo della forza
pubblica e fisicamente espulso dal territorio dello Stato, vi
rientra, pone in essere una condotta attiva di trasgressione non solo
ad un ordine legalmente dato ma anche ad attivita' che hanno
impegnato lo Stato con risorse umane e materiali, e ha quindi
mostrato un atteggiamento volitivo particolarmente forte; la condotta
di cui all'art. 14, comma 5-ter, e' invece meramente omissiva, nel
senso che lo straniero «intimato» si limita a non adempiere l'ordine
e a non presentarsi alla frontiera nel termine indicato,
atteggiamento che e' compatibile anche con la semplice colpa;
se e' dunque corretto ritenere che la contravvenzione di cui
all'art. 14, comma 5-ter, e' di gravita' pari o addirittura minore
rispetto a quella di cui all'art. 13, comma 13, non vi e' alcuna
ragione che giustifichi la previsione di un arresto obbligatorio nel
primo caso e facoltativo nel secondo;
ma v'e' di piu'; l'art. 13, comma 13-ter prevede come
facoltativo l'arresto anche in caso di commissione di uno dei delitti
previsti dal precedente comma 13-bis; e fra essi, oltre a quello
dello straniero che, gia' denunciato per la contravvenzione di cui al
comma 13 e nuovamente espulso con nuovo accompagnamento alla
frontiera, sia rientrato nei territorio dello Stato, vi e' anche
quello di violazione dell'espulsione disposta dal giudice; orbene,
tale espulsione ai sensi dell'art. 16 del decreto puo' essere
disposta con la sentenza, come sanzione sostitutiva di condanna per
reato non colposo ad una pena detentiva entro il limite di due anni,
e quindi anche in relazione a soggetti che hanno dimostrato gia', in
concreto, di essere pericolosi, tenuto conto dell'entita' della
condanna loro inflitta; non vi e' alcun dubbio che tali soggetti
debbano essere ritenuti piu' pericolosi e il loro reingresso nel
territorio dello Stato piu' allarmante del semplice permanere di uno
straniero la cui unica «colpa» e quella di avere trasgredito ad un
ordine del questore che gli intimava di uscire dallo Stato entro
cinque giorni;
sembra pertanto indiscutibile che nel sistema degli articoli
13 e 14 il legislatore abbia trattato in maniera difforme situazioni
quanto meno uguali (prevedendo l'arresto obbligatorio per la
contravvenzione di cui all'art. 14 comma 5-ter e quello facoltativo
per la contravvenzione di cui all'art. 13, comma 13) e maniera piu'
grave reati di minore gravita' (la contravvenzione di cui
all'art. 14, comma 5-ter, rispetto ai delitti di cui all'art. 13
comma 13-bis);
peraltro l'arresto obbligatorio e' istituto riservato,
nell'attuale ordinamento, solo ai delitti e fra essi a quelli
particolarmente gravi indicati nell'art. 380 c.p.p.; nessuna
contravvenzione prevede l'arresto obbligatorio e solo una (art. 6,
decreto-legge n. 122/1993 convertito in legge n. 205/1993) lo
consente come facolta'; anche in tale ultima ipotesi, inoltre, la
condotta che viene sanzionata in via preprocessuale con l'arresto in
flagranza appare di notevole pericolosita' sociale (porto nelle
pubbliche riunioni di armi o strumenti atti ad offendere e porto di
armi o strumenti atti ad offendere per ragioni di' odio razziale,
etnico ecc.) in confronto alla condotta di chi contravviene
all'obbligo del questore di lasciare il territorio dello Stato entro
cinque giorni, ne' la disparita' di trattamento sembra trovare alcuna
giustificazione di natura processuale o di politica criminale;
infatti da un lato, poiche' nel nostro ordinamento e'
consentito procedere nella contumacia dell'imputato, non appare
necessario garantirne fisicamente la presenza di fronte al giudice,
ne' l'obbligatorieta' dell'arresto e' necessariamente collegata al
rito processuale adottabile (rito direttissimo), giacche' lo stesso
decreto legislativo n. 286/1998 prevede il rito direttissimo
obbligatorio per i reati di cui all'art. 13, commi 13-bis e 13-ter,
per i quali - come detto - l'arresto e' facoltativo, in tal modo
introducendo una deroga al generale principio secondo cui l'adozione
del rito direttissimo e' generalmente collegata all'arresto (peraltro
gia' il comma 5 dell'art. 449 c.p.p prevede una ipotesi diversa di
rito direttissimo, collegato alla confessione dell'imputato e non
all'avvenuto arresto; analogamente l'art. 12-bis, decreto-legge 8
giugno 1992, n. 302, stabilisce che per i reati concernenti le armi e
gli esplosivi il pubblico ministero procede al giudizio direttissimo
anche fuori dei casi previsti dagli artt. 449 e 558 c.p.p.);
d'altro lato, va rammentato che la ratio della norma
incriminatrice e' quella di sanzionare un soggetto che si e'
sottratto all'esecuzione volontaria di un ordine dell'autorita',
ordine che e' stato emanato perche' egli si trova bensi' in una
condizione soggettiva particolare (senza documenti di identificazione
e dunque non passibile di espulsione coatta verso un determinato
stato) ma in se' non illecita, non integrando acuna ipotesi di reato
l'essere clandestino e non identificato; inoltre, scegliendo il reato
di natura contravvenzionale (del resto conformemente ad altre
fattispecie analoghe; v. art. 650 c.p. e art. 2, legge n. 1423/1956)
lo stesso legislatore ha qualificato la condotta in termini di minore
gravita', rendendo anche impossibile l'adozione di qualunque misura
cautelare; e' ben vero che nella sfera della discrezionalita'
legislativa rientrano le scelte sulla qualita' e quantita' delle
sanzioni e sui presupposti di applicabiita' delle misure cautelari e
precautelari, ma e' altrettanto vero che l'uso della discrezionalita'
legislativa puo' essere censurato sotto il profilo della legittimita'
costituzionale nei casi in cui non sia stato rispettato il limite
della ragionevolezza (crf. sentenze Corte cost. nn. 26/1979,
103/1982, 409/1989, 341/1994; secondo Corte cost. n. 53/1958 «non si
compiono valutazioni di natura politica e nemmeno si controlla l'uso
del potere discrezionale del legislatore se si dichiara che il
principio dell'uguaglianza e' violato quando il legislatore
assoggetta ad una indiscriminata disciplina situazioni che esso
stesso considera e dichiara diverse»);
ne' puo' dubitarsi che il principio di uguaglianza,
nonostante il riferimento letterale dell'art. 3 cost. ai «cittadini»,
debba ritenersi esteso anche agli stranieri, allorche' si tratti
della tutela dei diritti inviolabii dell'uomo (Corte cost.
n. 104/1969);
nella fattispecie concreta la questione e' anche rilevante;
infatti Kasser Jamel e' stato privato della liberta' personale e
obbligatoriamente arrestato, senza alcuna valutazione di
pericolosita', per la violazione dell'art. 14 comma 5-ter e condotto
avanti al giudice per la convalida dell'arresto e il giudizio
direttissimo ai sensi dell'art. 558 c.p.p.;
la circostanza che la mancata convalida dell'arresto del
prevenuto nel termine previsto dagli art. 558 e 391 u.co. c.p.p.
determinera' la caducazione della misura, non puo' influire sulla
rilevanza della questione di legittimita', come puntualmente
osservato dalla Corte cost. con sentenza n. 54/1993 nella quale si
legge «il provvedimento di liberazione dell'arrestato era imposto
dalla disposizione dell'art. 391 settimo comma ultima parte del
codice di rito .., poiche' tale disposizione ricollega la perdita di
efficacia dell'arresto alla carenza, per qualsiasi ragione, di un
provvedimento positivo di convalida nello stesso termine, e' ovvio
che l'impossibilita' di rispettarlo conseguente all'elevazione della
questione comportava (o avrebbe di li' a poco ineludibilmente
comportato) l'intervento di tale autonoma causa di carenza di valido
titolo di detenzione, a prescindere dall'esaurimento del procedimento
di convalida, che ... era stato contestualmente sospeso. Tale
procedimento non puo' percio' ritenersi esaurito, ne' di esso i
giudici si sono spogliati: e la sua persistenza nonostante la
liberazione trova ragione nell'interesse generale ad una pronuncia
sulla legittimita' dell'arresto, che ha pur sempre determinato una
privazione della liberta'. La rilevanza della questione, dunque,
permane, trattandosi di stabilire se la liberazione dell'arrestata
debba considerarsi conseguente all'applicazione dell'art. 391 settimo
comma, ovvero, piu' radicalmente, alla caducazione con effetto
retroattivo della disposizione in base alla quale gli arresti furono
eseguiti».
Sulla base delle considerazioni fin qui svolte la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs.
n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002, nella parte in
cui prevede come obbligatorio l'arresto per il reato previsto dal
comma 5-ter, in relazione all'art. 3 della Costituzione appare non
manifestamente infondata e rilevante.