IL TRIBUNALE
Pronunziando nel procedimento penale a carico di Antonio
Cusumano, imputato, tra l'altro, del reato di cui all'art. 171-octies
della legge 22 aprile 1941, n. 633, «perche' utilizzava per uso
privato apparati atti alla decodificazione di trasmissioni
audiovisive ad accesso condizionato (c.d. «smart card» idonee a
decodificare programmi di Tele+)»;
O s s e r v a
Con la presente ordinanza si intende sollevare d'ufficio la
questione di costituzionalita' dell'art. 171-octies della legge
n. 633 del 1941, per sospetta violazione dell'art. 3 della
Costituzione.
1. - L'art. 17 della legge 18 agosto 2000, n. 248, ha inserito
nel testo della legge n. 633 del 1941 (Protezione del diritto
d'autore e di altri diritti connessi al suo esercizio)
l'art. 171-octies, il quale sanziona penalmente, qualora il fatto non
costituisca piu' grave reato, «chiunque a fini fraudolenti produce,
pone in vendita, importa, promuove, installa, modifica, utilizza per
uso pubblico e privato apparati o parti di apparati atti alla
decodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato
effettuate via etere, via satellite, via cavo, in forma sia analogica
che digitale», precisando che «si intendono ad accesso condizionato
tutti i segnali audiovisivi trasmessi da emittenti italiane o estere
informa tale da rendere gli stessi visibili esclusivamente a gruppi
chiusi di utenti selezionati dal soggetto che effettua l'emissione
del segnale, indipendentemente dalla imposizione di un canone per la
fruizione di tale servizio».
L'art. 6 del successivo decreto legislativo 15 novembre 2000
n. 373, attuativo della direttiva CEE n. 98/1984 in tema di tutela
dei servizi ad accesso condizionato e dei servizi di accesso
condizionato, punisce, invece, con sanzione amministrativa «chiunque
pone in essere una delle attivita' illecite di cui all'art. 4», il
quale, dal canto suo, vieta «a) la fabbricazione, l'importazione, la
distribuzione, la vendita, il noleggio ovvero il possesso ai fini
commerciali di dispositivi di cui all'art. 1 comma 1 lett. g); b)
l'installazione, la manutenzione o la sostituzione a fini commerciali
di dispositivi di cui all'art. 1 comma 1 lett. g); c) la diffusione
con ogni mezzo di comunicazioni commerciali per promuovere la
distribuzione e l'uso di dispositivi di cui all'art. 1 comma 1 lett.
g)»: detti dispositivi essendo costituiti da qualunque
«apparecchiatura o programma per elaboratori elettronici concepiti o
adattati al fine di rendere possibile l'accesso ad un servizio
protetto in forma intelligibile senza l'autorizzazione del fornitore
del servizio».
L'art. 1 del decreto legislativo n. 373 del 2000 definisce,
inoltre, il «servizio protetto» come «un servizio ad accesso
condizionato o un servizio di accesso condizionato», laddove:
per «servizio ad accesso condizionato» deve intendersi «uno
dei seguenti servizi se forniti a pagamento mediante un sistema di
accesso condizionato: 1) trasmissioni televisive cioe' le
trasmissioni via cavo o via radio anche via satellite di programmi
televisivi destinati al pubblico; 2) trasmissioni sonore, cioe' le
trasmissioni via cavo o via radio, anche via satellite, di programmi
sonori destinati al pubblico; 3) servizi delle societa'
dell'informazione, ovvero qualsiasi servizio fornito a distanza per
via elettronica ed a richiesta individuale di un destinatario di
servizi»;
per «servizio di accesso condizionato» deve intendersi «il
servizio di fornitura di un accesso condizionato ai servizi di cui
alla lettera b)», ovvero quelli «ad accesso condizionato» sopra
elencati;
per «accesso condizionato» deve intendersi «ogni misura e
sistema tecnico in base ai quali l'accesso in forma intelligibile al
servizio protetto sia subordinato a preventiva ed individuale
autorizzazione da parte del fornitore del servizio».
L'entrata in vigore del decreto legislativo 15 novembre 2000
n. 373 ha, dunque, posto il problema della depenalizzazione della
fattispecie di cui all'art. 171-octies legge n. 633 del 1941: ed in
tal senso si sono indirizzate le prime pronunzie di legittimita'
(cfr. Cass., sez. III, 9 novembre 2001, Capra; Cass. sez. III,
17 maggio 2002, Guida; Cass., sez. V, 29 maggio 2002, Mammoliti;
Cass., sez. II, 11 giugno 2002, Bisignani), sino a che la Terza
sezione penale, dubitando della correttezza della soluzione proposta,
ha rimesso l'esame della questione alle sezioni unite.
Risolvendo l'insorgente contrasto giurisprudenziale, il supremo
consesso - con sentenza in data 18 dicembre 2002, n. 33, Scuncia - ha
proceduto ad un'articolata analisi delle previsioni punitive a
confronto, ed ha rilevato, in primo luogo, che «la definizione di
«servizio ad accesso condizionato» di cui all'art. 171-octies legge
n. 633/41 diverge da quella datane dall'art. 1 decreto legislativo
n. 373/2000, la prima prescindendo dalla imposizione di un canone
(ovvero dal pagamento di un corrispettivo) per la fruizione del
servizio e riferendosi espressamente la seconda ai soli servizi
forniti a pagamento»; in secondo luogo, «che l'art. l71-octies
concerne esclusivamente la protezione delle trasmissioni audiovisive
ad accesso condizionato mentre l'art. 1 decreto legislativo cit. -
vedi comma 1 lett. b) - riguarda «i servizi ad accesso condizionato»
o «protetti» in generale, dei quali le trasmissioni di programmi
televisivi destinati al pubblico costituiscono solo una specie, donde
l'evidente maggior ambito applicativo della piu' recente normativa,
munita di sanzione amministrativa, rispetto a quella anteriore
penalmente sanzionata».
Sulla base di tali premesse, le sezioni unite procedevano quindi
a comparare le condotte tipiche contemplate dalle due normative,
rilevando:
sovrapponibilita' ed omologabilita' concettuale o, comunque,
sotanziale assimilabilita' tra i termini «produce», «pone in
vendita», «importa», «promuove» ed «installa», contenuti nel precetto
dell'art. 171-octies della legge n. 633 del 1941, e, rispettivamente,
i termini «fabbricazione», «vendita», «importazione», «diffusione di
comunicazioni commerciali per promuovere ..» ed «installazione»,
contenuti nel precetto dell'art. 4 del decreto legislativo n. 373 del
2000;
non corrispondenza: nella seconda norma, delle condotte
tipizzate nella prima con i termini «modifica» ed «utilizza per uso
pubblico e privato»; e, nella prima norma, delle condotte tipizzate
nella seconda con i termini di «distribuzione», «noleggio»,
«possesso», «manutenzione» e «sostituzione», salva la
riconducibilita' della «distribuzione» alla «messa in vendita» e la
presupposizione od implicazione di una situazione di «possesso» nella
maggior parte delle condotte tipiche di cui alla prima disposizione.
La Corte ravvisava, inoltre, sostanziale identita'
rappresentativa tra gli «apparati o parti di apparato atti alla
decodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato
...» e le «apparecchiature o ( programmi per elaboratori elettronici
concepiti o adattati al fine di rendere possibile l'accesso ad un
servizio protetto ...», oggetto materiale rispettivamente della prima
e della seconda norma.
Quanto all'elemento psicologico, i «fini fraudolenti»
caratterizzanti le condotte previste dall'art. 171-octies, per i
quali «devono intendersi quelli volti ad artificiosamente eludere i
sistemi di codificazione dei segnali audiovisivi, desati ad essere
«visibili esclusivamente a gruppi chiusi di utenti selezionati dal
soggetto che effettua remissione del segnale», non possono - secondo
il pensiero dei giudici di legittimita' - non essere sottesi ed
inglobati dai «fini commerciali» caratterizzanti le condotte previste
dagli artt. 1 e 4 del decreto legislativo n. 373 del 2000, e per i
quali «devono, invece, in tendersi quelli volti alla distribuzione al
pubblico, dietro corrispettivo ed a fine di lucro (implicito nel fine
commerciale) della particolare merce costituita, dai dispositivi
considerati illeciti dalla legge»: poiche' le condotte previste da
queste ultime norme hanno comunque ad oggetto dispositivi «concepiti
o adattati alfine di rendere possibile l'accesso ad un servizio
protetto in forma intelligibile senza l'autorizzazione del fornitore
del servizio», dove il fine fraudolento e' espressamente enunciato
nell'art. 1 comma 1 lett. g), cui l'art. 4 rinvia.
All'esito della operata disamina, le sezioni unite concludevano
nel senso che la fattispecie di cui al decreto legislativo n. 373 del
2000, presidiata da semplice sanzione amministrativa, deve ritenersi
speciale rispetto alla fattispecie di cui all'art. 171-octies della
legge n. 663 del 1941, contemplando quali elementi specializzanti il
fine di commercio nonche' la fornitura a pagamento del servizio ad
accesso condizionato (nella specie trasmissioni televisive), e deve
pertanto applicarsi in via esclusiva ai sensi dell'art. 9 della legge
n. 689 del 1981.
Dalle argomentazioni sopra sinteticamente riportate la stessa
Suprema Corte faceva derivare la conseguenza «secondo cui l'ambito di
applicabilita' dell'art. 171-octies legge n. 633/41 deve ritenersi
ormai circoscritto alle ipotesi residuali di condotte tipiche non
sovrapponibili od assimilabili (..) a quelle previste dal decreto
legislativo od alle ipotesi di condotte tipiche che, pur
materialmente coincidenti, non siano volte anche a scopi commerciali
od abbiano per oggetto dispositivi atti alla decodificazione di
trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato diffuse senza
l'imposizione di un corrispettivo, riguardando le norme
ammmistrativamente sanzionate soltanto l'area dei servizi ad accesso
condizionato forniti a pagamento. Tale conclusione, alla cui stregua
l'ordinamento consentirebbe la permanenza nell'ambito dell'illiceita'
penale di comportamenti confinati nella sfera privata del soggetto
agente o, comunque, non sorretti da fini di arricchimento
patrimoniale e concernenti servizi erogati senza corrispettivo
economico, sanzionando, invece, come illecito amministrativo condotte
di evidente maggior disvalore giuridico e sociale perche' lesive
anche degli interessi patrimoniali degli erogatori dei servizi
protetti ed attuate essenzialmente a scopo di lucro, autorizza
fondati dubbi di legittimita' costituzionale con riferimento
all'art. 3 Cost., peraltro non rilevanti nel caso di specie (...)».
Proprio dalla piena condivisibilita' dell'impostazione offerta
dalle sezioni unite, e dall'impraticabilita' di un'alternativa
interpretazione adeguatrice, discende la necessita' dell'attivazione
del giudizio incidentale di legittimita' costituzionale.
2. - Il sospetto di incostituzionalita' dell'art. 171-octies
della legge n. 663 del 1941 nasce in relazione all'art. 3 della
Costituzione, ed a far data dall'entrata in vigore del decreto
legislativo n. 373 del 2000.
La norma appare lesiva del principio di eguaglianza, laddove
quest'ultimo si traduce per il legislatore in un imperativo di
ragionevolezza delle differenziazioni operate tra discipline
omogenee.
Ed al riguardo, che sussista omogeneita' tra le due discipline e'
reso evidente dall'identico oggetto materiale, rappresentato, per
l'una e per l'altra, dagli apparati o parti di apparati atti alla
dccodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato.
Sotto tale profilo, appare assai irragionevole che la norma
denunziata continui a sanzionare penalmente, tra le altre, la
condotta di utilizzazione per uso privato di apparati o parti di
apparati atti alla decodificazione di trasmissioni audiovisive ad
accesso condizionato: laddove gli artt. 1 e 4 del decreto legislativo
n. 373 del 2000 puniscono ormai con mera sanzione amministrativa le
ben piu' gravi condotte di fabbricazione, importazione, promozione,
vendita, noleggio dei medesimi apparati.
E' di tutta evidenza, infatti, che, a fronte di comportamenti
confinati nella sfera privata del soggetto agente e comunque non
sorretti da fini di arricchimento patrimoniale, le citate condotte
oggetto di depenalizzazione sono accompagnate da un maggior disvalore
giuridico e sociale, poiche' lesive, oltre che del diritto
dell'autore e del produttore, anche degli interessi patrimoniali dei
servizi protetti, e poiche' attuate essenzialmente a fini di lucro:
si' da fare emergere con estrema nitidezza l'irrazionalita' ed
arbitrarieta' della differenziazione di disciplina determinatasi per
effetto dello ius superveniens.
Non v'e' dubbio, infine, che la ragionevolezza di una norma di
legge vada valutata anche con riferimento all'emanazione di
disposizioni emanate dopo la sua entrata in vigore (cfr. Corte cost.,
23 aprile 1965, n. 315).
3. - Il riscontrato conflitto non appare superabile con
interpretazione adeguatrice.
Mentre infatti l'art. 171-octies sottopone a sanzione penale la
condotta di utilizzazione per uso privato, ed a fini fraudolenti, dei
suddetti apparati, l'art. 4 del decreto legislativo n. 373 del 2000,
nel sottoporre a sanzione amministrativa diverse, specifiche condotte
attinenti agli apparati medesimi, non prevede una condotta
equivalente.
Ne' puo', a tal riguardo, farsi leva sulla condotta di
«possesso», prevista come illecito amministrativo dal citato art. 4:
la quale, rinviando ad un concetto di sostanziale disponibilita'
degli apparati, descrive una condotta affatto diversa da quella di
utilizzazione degli apparati medesimi, e preliminare rispetto a
quest'ultima.
La condotta di «utilizzazione» non puo' dunque dirsi ricompresa
in quella di «possesso» e da quest'ultima assorbita, cosi' come il
piu' non puo essere ricompreso nel meno.
4. - Tali sono i motivi per cui non appare manifestamente fondato
il dubbio di costituzionalita' dell'art. 171-octies della legge
n. 633 del 1941, nella parte in cui continua a prevedere sanzione
penale per l'ipotesi di utilizzazione per uso privato, ed a fini
fraudolenti, di apparati o parti di apparati atti alla
decodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato
effettuate via etere, via satellite, via cavo, in forma sia analogica
che digitale, cosi' determinando una irragionevole disparita' di
trattamento rispetto a condotte piu' gravi, punite ormai con mera
sanzione amministrativa.
5. - Rilevante si appalesa, peraltro, la questione nell'ambito
del presente procedimento, atteso che essa, involgendo la norma
incriminatrice contestata, ed in particolare la sottofattispecie di
utilizzazione a fini privati dei menzionati apparati, influisce
direttamente sulla decisione, per cio' che attiene alla
responsabilita' penale dell'odierno imputato.
Cio' implica che il giudizio non possa essere definito
indipendentemente dalla risoluzione della sollevata questione di
legittimita' costituzionale.