IL CONSIGLIO
Ricorso straordinario di Domina Gandolfo contro Ispettorato
provinciale agricoltura di Palermo avverso provvedimento 29 settembre
2000, n. 26548 di diniego aiuti comunitari previsti dai regolamenti
CEE n. 2328/1991 e n. 3887 nonche' dalle relative circolari.
Vista la relazione n. 6646/85.01.8 del 17 aprile 2001, con la
quale la Presidenza della Regione siciliana - Ufficio legislativo e
legale - ha chiesto il parere di questo Consiglio sul ricorso
straordinario indicato in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, Presidente Riccardo
Virgilio;
P r e m e s s o
Con atto spedito alla Presidenza riferente a mezzo del servizio
postale con raccomandata a.r. del 1° febbraio 2001, Domina Gandolfo
ha proposto ricorso straordinario per l'annullamento del
provvedimento dell'Ispettorato provinciale dell'agricoltura di
Palermo 29 settembre 2000, n. 26548, di diniego aiuti comunitari
previsti dai Regolamenti CEE n. 2328/91 e n. 3887/92 nonche' dalle
relative circolari.
L'amministrazione riferente assume che il ricorso dovrebbe essere
dichiarato irricevibile o, in subordine, inammissibile essendo
rivolto avverso atto non definitivo.
C o n s i d e r a t o
Prima di affrontare il rito e il merito del ricorso l'Adunanza
ritiene di dover verificare la costituzionalita' delle norme che
istituiscono e regolano in Sicilia la decisione dei ricorsi
straordinari al Presidente della Regione.
La Adunanza ha preso atto che la Sezione giurisdizionale di
questo Consiglio ha sollevato, in proposito numerosi dubbi di
costituzionalita' con ordinanza n. 185 del 2003.
La Adunanza e' altresi' consapevole che gli stessi dubbi possono
inficiare anche la propria attivita' e ritiene quindi di doverli
anche essa sottoporre al vaglio della Corte costituzionale.
Peraltro, queste Sezioni riunite debbono farsi carico in via
preventiva di valutare se il Consiglio di giustizia amministrativa
per la Regione siciliana possa sollevare questioni di
costituzionalita in sede di espressione del parere ai sensi
dell'art. 4, ultimo comma del d.lgs. 6 maggio 1948 n. 654, e quindi
non in sede (formalmente) giurisdizionale.
La problematica e' stata gia' affrontata dalla II Sezione
consultiva del Consiglio di Stato la quale con ordinanza 27 marzo
2002 ha rimesso alla Corte costituzionale la questione di
costituzionalita' concernente una norma relativa alla riliquidazione
della indennita' di buonuscita.
In proposito la II Sezione del Consiglio di Stato cosi'
argomentava:
«E' noto che per lungo tempo, proprio sul presupposto che in
sede consultiva il Consiglio di Stato non esplica attivita'
giurisdizionale, si e' ritenuta preclusa la proponibilita'
dell'incidente di costituzionalita».
«Di recente peraltro la Sezione I di questo Consiglio, con
parere 19 maggio 1999, n. 650/1996, si e' espressa in senso
favorevole alla proponibilita' (sia pur dichiarando la questione
posta manifestamente infondata), prendendo a fondamento della propria
pronuncia la sentenza della V Sezione della Corte di giustizia delle
comunita' europee 16 ottobre 1997, emessa nelle cause riunite da
C-69/1996 a C-79/1996. In tale sentenza la Corte di giustizia,
chiamata a pronunciarsi sull'interpretazione di una disposizione
della direttiva 86/457, ha affermato che il Consiglio di Stato anche
in sede consultiva costituisce una giurisdizione ai sensi
dell'art. 177 del Trattato».
«La Corte di giustizia e' pervenuta a tale conclusione dopo
aver riscontrato nel Consiglio di Stato la rispondenza ai criteri
stabiliti dalla medesima Corte di giustizia per definire la nozione
di «giurisdizione» e cioe' l'origine legale dell'organo, il suo
carattere permanente, l'obbligatorieta' della sua giurisdizione, la
natura contraddittoria del procedimento, il fatto che l'organo
applichi norme giuridiche e che sia indipendente».
«Inoltre, rileva la Corte il fatto che l'ordinamento italiano
prevede la scelta, per il soggetto che chiede l'annullamento di un
provvedimento amministrativo, tra due rimedi, il ricorso
straordinario e il ricorso giurisdizionale al Tribunale
amministrativo regionale, «entrambi dotati delle comuni
caratteristiche giurisdizionali e ciascuno alternativo rispetto
all'altro»».
«Pur dovendosi considerare convincenti, oltre che
particolarmente autorevoli (se non addirittura vincolanti, avendo
piu' volte affermato la Corte di giustizia che le decisioni dalla
stessa emesse costituiscono fonte primaria di diritto comunitario,
come tali abilitate ad introdurre norme giuridiche prevalenti nel
diritto interno), le argomentazioni addotte dalla Corte di giustizia,
la Sezione ritiene altresi' di poter richiamare il fatto che anche la
Corte costituzionale, nel pronunciarsi su di una fattispecie per
molti versi analoga, ebbe a suo tempo modo di affermare che la Corte
dei conti, in sede di controllo, e' legittimata a sollevare questioni
di costituzionalita' delle leggi che devono essere applicate
nell'esercizio della suddetta funzione di controllo».
«Nella sentenza 18 novembre 1976, n. 226, infatti, il giudice
delle leggi perveniva alla suddetta conclusione sulla base della
considerazione secondo la quale la funzione svolta dalla Corte dei
conti in sede di controllo e', per molteplici aspetti, ai fini
dell'art. 1, della legge costituzionale n. 1 del 1948, e
dell'art. 23, della legge n. 87 del 1953, analoga alla funzione
giurisdizionale piuttosto che assimilabile a quella amministrativa; e
cio' in quanto:
a) la funzione di controllo si risolve nel valutare, in modo
neutrale e disinteressato, la conformita' degli atti alle norme di
diritto oggettivo, con esclusione di qualsiasi, apprezzamento che non
sia di ordine strettamente giuridico;
b) pur non potendosi parlare di giudicato, le pronunce emesse
in sede di controllo, sia positive che negative, hanno certamente
contenuto decisorio, non sono modificabili da parte della stessa
Corte ne' sindacabili in altra estranea sede;
c) non mancano nel procedimento di controllo elementi formali
e sostanziali che riconducono alla figura del contraddittorio
(l'art. 24, del r.d. 12 luglio 1934, n. 1214, prevede che in caso di
deferimento alla sezione di controllo; qualora il consigliere
delegato non abbia ritenuto di apporre il visto, viene data
comunicazione scritta alle amministrazioni interessate almeno otto
giorni prima della seduta fissata per la discussione, con facolta'
delle amministrazioni stesse di farsi rappresentare da propri
funzionari);
d) infine, la Corte dei conti e' composta di magistrati, che
sono dotati delle piu' ampie garanzie di indipendenza ex art. 100,
Cost., e che, al pari dei magistrati dell'ordine giudiziario, si
distinguono fra loro solo per diversita' di funzioni».
«Ritiene la Sezione che le considerazioni svolte dalla Corte
costituzionale nella citata sentenza possano agevolmente trovare
riscontro anche con riguardo alle Sezioni consultive del Consiglio di
Stato».
«Nei suoi connotati sostanziali, infatti, l'esercizio
dell'attivita' consultiva svolta ai sensi dell'art. 11, del d.P.R. 24
novembre 1971; n. 1199 (e' inutile ricordare che la richiesta di
parere e' obbligatoria) si caratterizza per la sua imparzialita' e
neutralita' e si risolve, al pari dell'attivita' giurisdizionale (e
dell'attivita' di controllo della Corte dei conti) in una valutazione
della conformita degli atti alle norme di diritto oggettivo. Inoltre,
i pareri resi, hanno senza dubbio contenuto decisorio, nel senso che
non sono modificabili ne' dalla Sezione che li ha emessi ne
sindacabili in altra sede, salva l'impugnazione da parte del
controinteressato pretermesso, rimedio che d'altra parte si connota
in sostanza come un'opposizione di terzo, esperibile anche nei
confronti delle sentenze del Tribunale amministrativo regionale e del
Consiglio di Stato dopo la sent. n. 177/1995 della Corte
costituzionale (cfr., tra le tante, C.d.S., VI Sez., 10 febbraio
1999, n. 146). Ancora, il contraddittorio e' garantito dall'obbligo
di notificazioni ai controinteressati e dall'obbligo di comunicazione
o notificazione all'organo che ha emanato l'atto e al Ministero
competente. Si sottolinea poi che il principio di alternativita' con
il ricorso giurisdizionale pone i due rimedi sul medesimo piano, in
quanto dotati entrambi come afferma la Corte di giustizia, di comuni
caratteristiche giurisdizionali, tanto e' vero, ad esempio, che
l'art. 15, del d.P.R. n. 1199/1971 cit., prevede l'impugnazione per
revocazione dei decreti del Presidente della Repubblica che decidono
i ricorsi straordinari, ai sensi dell'art. 395 del c.p.c. (e cio'
vale anche per il caso di conflitto con un giudicato precedente, con
la conseguenza che, in caso di mancata impugnazione per revocazione,
sul giudicato precedente prevale la decisione del Capo dello Stato)».
«Senza dire che, da ultimo, si e' ammesso il ricorso per
ottenere l'ottemperanza a decisioni emesse sul ricorso straordinario,
sul ritenuto presupposto della natura giurisdizionale del parere reso
(cfr. C.d.S., IV Sez., 15 dicembre 2000, n. 6695). Infine, non si
puo' certo dubitare che anche le Sezioni consultive del Consiglio di
Stato siano composte da magistrati, i quali come tali, offrono le
garanzie di indipendenza e imparzialita' che sono proprie degli
organi giurisdizionali».
«In conclusione si ritiene che i pareri emessi in sede del
ricorso straordinario nella sostanza rivestono natura
giurisdizionale, con la conseguenza che i provvedimenti finali emessi
dal Capo dello Stato si pongono come esternazione di un momento
decisionale verificatosi aliunde (cfr. IV Sez., n. 6695/2000 cit.);
non diversamente si esprime la ricordata sentenza della Corte di
giustizia, ove si afferma che il parere e' un «progetto» di decisione
«formalmente» emanata dal Presidente della Repubblica».
La Adunanza condivide e fa proprie le suesposte argomentazioni
alle quali ritiene di dovere aggiungere anche la seguente.
Ai sensi del combinato disposto dell'art. 23 dello statuto
siciliano e dell'art. 4 del d.lgs. 654/1948 il parere sui ricorsi
straordinari al presidente della regione non viene reso dalla sezione
consultiva di questo Consiglio bensi' dalle sezioni riunite.
Invero, la sezione consultiva come disciplinata nella sua
composizione dall'art. 2, secondo comma, del d.lgs. n. 654/1948,
viene chiamata a rendere, ai sensi del successivo art. 4, secondo
comma, pareri sugli atti per i quali le leggi richiedono il parere
del Consiglio di Stato. Il parere sui ricorsi straordinari al
presidente della regione viene invece reso dalle sezioni riunite di
cui fanno parte sia la sezione consultiva che la sezione
giurisdizionale.
Tale disposizione rafforza ulteriormente le argomentazioni dianzi
rammentate in quanto la norma statutaria allorche' richiede che
vengano «sentite le sezioni regionali del Consiglio di Stato» prevede
espressamente che nel procedimento di formazione della decisione sul
ricorso straordinario intervenga necessariamente un organo
giurisdizionale.
In altri termini lo statuto ha voluto inscindibilmente legare in
questa sede la funzione consultiva con quella giurisdizionale e cio'
a differenza - ripetesi - dei casi in cui il parere viene reso dalla
sola sezione consultiva.
Il legislatore costituzionale del 1948 in pratica ha riconosciuto
ante litteram il carattere sostanzialmente giurisdizionale della
decisione sui ricorsi straordinari ed ha voluto coinvolgere non solo
l'organo consultivo, ma anche quello giurisdizionale allo scopo
evidente di assicurare per quanto possibile, delle linee di indirizzo
univoche e di evitare pronunce contrastanti tra sede consultiva e
sede giurisdizionale.
A tali considerazioni se ne puo' aggiungere anche un'altra di non
minore rilevanza.
Dal momento che statutariamente debbono essere sentite le due
sezioni e dal momento che il quorum strutturale deve comprendere sia
i membri della sezione consultiva che quelli della sezione
giurisdizionale e' evidente che la eventuale declaratoria di
incostituzionalita' della composizione della sezione giurisdizionale
in quanto tale non potrebbe che riverberarsi per consequenzialita'
anche sulle sezioni riunite.
Cio' premesso l'Adunanza fa proprie e riproduce le argomentazioni
gia' esposte dalla sezione giurisdizionale nella ordinanza di
rimessione 13 maggio 2003, n. 135 come segue:
1. - Lo statuto speciale della regione siciliana, per ragioni
storiche, in parte legate al secondo conflitto mondiale, e' anteriore
alla proclamazione della Repubblica ed alla Costituzione repubblicana
in quanto e' stato approvato nel 1946 con r.d.lgs. 15 maggio 1946,
n. 455 e con la espressa riserva, contenuta nel secondo comma
dell'articolo unico, di essere sottoposto alla Assemblea costituente
per essere coordinato con la nuova costituzione dello Stato.
Come e' noto, tale coordinamento non vi e' stato.
Invero, la Costituzione repubblicana e' stata pubblicata il 27
dicembre 1947 ed e entrata in vigore il 1° gennaio 1948 ai sensi
della XVIII disposizione transitoria e lo statuto siciliano venne
convertito in legge costituzionale con l'art. 1, primo comma della
legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2 ed e' entrato in vigore,
ai sensi dell'art. 2 della legge anzidetta, il 10 marzo 1948.
Il coordinamento con la Costituzione non avvenne ne' in sede di
Assemblea costituente e neppure in epoca successiva. Il secondo comma
dell'art. 1 della legge cost. n. 2/1948 prevedeva bensi' modifiche
allo statuto, modifiche che avrebbero dovuto essere effettuate entro
un biennio con legge ordinaria, d'intesa con la regione, ma, come e'
noto, l'alta Corte per la Regione siciliana dichiaro'
incostituzionale tale disposizione con decisione 10 settembre 1948,
n. 4. Pertanto, lo statuto siciliano e' rimasto nel testo originario
- ed il mancato coordinamento e' stato sovente sottolineato dalla
dottrina e dalla giurisprudenza anche costituzionale (v. Corte cost.
nn. 38/1957; 6/1970, 115/1972 e, da ultimo n. 113/1993).
Per quello che concerne la questione in oggetto l'articolo 23
dello statuto siciliano prevede semplicemente che «gli organi
giurisdizionali centrali avranno in Sicilia le rispettive sezioni del
Consiglio di Stato e della Corte dei conti per gli affari concernenti
la regione» e che «Le sezioni svolgeranno, altresi' le funzioni,
rispettivamente, consultive, e di controllo amministrativo e
contabile.».
Il decentramento non ha mai avuto attuazione per quanto concerne
le sezioni civili e penali della Cassazione, la quale ha sempre
respinto le questioni di costituzionalita' in relazione all'art. 25
Cost. argomentando con la natura meramente programmatica della norma
statutaria (v. Cass. 12 settembre 1991, n. 9534; 8 aprile 1992,
n. 4270).
Il decentramento e' stato invece attuato per il Consiglio di
Stato e la Corte dei conti con i coevi decreti legislativi del 6
maggio 1948 rispettivamente n. 654 e 655.
2. - L'articolo 43 dello statuto siciliano (che sotto questo
profilo ha rappresentato l'archetipo per altri statuti speciali)
stabiliva che le norme di attuazione sarebbero state tout court
«determinate» da una commissione paritetica. Questa dizione
statutaria ha dato luogo ad un conflitto di attribuzione ante
litteram.
Infatti, con D.C.P.S. 9 ottobre 1946 venne nominata, ai sensi
dell'art. 43 dello Statuto, la prima commissione paritetica (Guarino
Amelia, Uccellatore, Li Voti, Marcolini) la quale interpreto'
l'art. 43 nel senso che la commissione fosse investita di una vera e
propria delega legislativa circa la forma e il contenuto delle norme
di attuazione dello statuto siciliano e che quindi non spettasse al
Consiglio dei ministri alcun «potere deliberativo intorno ad esse».
Di conseguenza le norme in questione in data 24 maggio 1947
vennero inviate all'assemblea regionale siciliana, accompagnate da
una lettera di trasmissione in cui si esponevano le anzidette
conclusioni.
In realta' il Governo era a conoscenza della tesi della
commissione anche prima. In effetti, gia' nel verbale n. 1 del 4
febbraio 1947, la commissione aveva maturato questo convincimento e
l'aveva manifestato al Presidente del Consigiio dei ministri con
apposita relazione del 12 febbraio 1947 con la quale accompagnava la
trasmissione delle norme di attuazione deliberate dalla commissione
stessa. Il Governo, peraltro, pur a conoscenza della tesi suddetta,
non vi diede inizialmente troppo peso dal momento che le norme erano
state comunque trasmesse al Consiglio dei ministri il quale infatti
ne approvo' la parte concernente gli organi regionali. Tali norme
vennero cosi' emanate secondo l'ordinaria procedura e cioe' con
decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato, previa
deliberazione del Consiglio dei ministri medesimo.
Il contrasto sorse successivamente allorche' la commissione,
visto che il Governo non aveva tenuto conto della sua tesi ed aveva
considerato il suo operato alla stregua di un alto preparatorio,
decise - come gia' accennato - di trasmettere le norme da essa
«determinate» all'assemblea regionale siciliana accompagnate dalla
nota 24 maggio 1947 in cui ribadiva la tesi secondo cui il Governo
non avrebbe avuto il potere di modificare, neppure in minima parte,
le norme deliberate dalla commissione, con il che invitava in pratica
l'assemblea a prendere posizione in suo favore contro il Governo.
Il Governo, da parte sua reagi' allo stesso modo. Cosi' come la
commissione paritetica pretendeva di determinare le norme
prescindendo dal governo, allo stesso modo il Governo pretese di
determinare autonomamente le norme di attuazione dello statuto
siciliano e non si diede piu' atto dell'intervento della commissione
paritetica nel procedimento di formazione delle stesse.
La riprova si ricava dai preamboli delle norme di attuazione
anteriori e posteriori ai primi di maggio del 1947.
Invero, le norme di attuazione concernenti gli organi regionali
siciliani, norme emanate dopo la approvazione dello statuto
siciliano, ed anche prima della sua costituzionalizzazione sono state
«sanzionate e promulgate» come dianzi accennato, dal Capo provvisorio
dello Stato con d.lgs. C.P.S. 25 marzo 1947, n. 204 in base al
d.l.lgt. n. 151/1944 al d.lgs.lgt. n. 98/1946, vista la deliberazione
del Consiglio dei ministri e «viste le conclusioni della commissione
paritetica di cui all'art. 43 dello statuto della regione siciliana».
Appena un mese e mezzo dopo, il d.lgs. C.P.S. 10 maggio 1947,
n. 307 viene promulgato soltanto con riferimento ai d.l.lgt.
n. 151/1944, al d.lgs.lgt. n. 98/1946, alla deliberazione del
Consiglio dei ministri. E' scomparso ogni riferimento alle
conclusioni, alle determinazioni, a qualsiasi atto o a qualsiasi
audizione della commissione paritetica.
Anche le norme di attuazione successive vengono emanate con la
stessa formula senza l'intervento della commissione paritetica (v. i
preamboli del d.lgs. C.P.S. n. 567/1947; d.lgs. C.P.S. n. 942/1947;
d.lgs. n. 141/1948; d.lgs. n. 142/1948; d.lgs. n. 507/1948; d.lgs.
n. 654/1948; d.lgs. n. 655/1948; d.lgs. n. 789/1948).
Peraltro, anche dopo l'entrata in vigore della Costituzione
repubblicana e l'entrata in funzione del nuovo parlamento, si
continuo' per lungo tempo ad emanare norme di attuazione senza alcun
riferimento all'intervento della commissione paritetica di cui
all'art. 43 dello statuto.
Invero le norme di attuazione successive vennero emanate con
decreti del Presidente della Repubblica, visto lo statuto della
Regione siciliana, visto l'articolo 87 della Costituzione sentito il
Consiglio dei ministri e su proposta del ministro competente (v.
preamboli ai d.P.R. nn. 1182/1949; 878/1950; 1138/1952; 1133/1952;
1113/1953; 510/1956; 977/1956; 1111/1956; 784/1961; 1825/1961;
1074/1965). Occorre attendere sino al 1975 per vedere comparire di
nuovo l'intervento della commissione paritetica nel procedimento di
formazione delle norme di attuazione dello statuto siciliano. Di tale
intervento infatti si da' atto nel preambolo dei dd.PP.RR. nn. 635,
636, 637 del 30 agosto 1975 e da allora in poi compare in tutte le
successive norme di attuazione sino al d.lgs. 29 gennaio 1997, n. 26.
3. - Fatta questa premessa indispensabile per inquadrare il clima
politico e giuridico dell'epoca, per quanto concerne le norme di
attuazione, occorre altresi' tenere presente le vicende, anche esse
singolari, che, in quel periodo storico, caratterizzarono l'esercizio
della funzione legislativa.
Il decreto legislativo 6 maggio 1948, n. 654 relativo alla
istituzione e disciplina del C.G.A. e' stato promulgato, come risulta
dal preambolo, «visto l'art. 4 del d.l.lgt. 25 giugno 1944, n. 151,
con le modificazioni ad esso apportate dall'art 3 primo comma del
d.lgs.lgt. 16 marzo 1946, n. 98» e «viste le disposizioni transitorie
I e XV della Costituzione.».
A questo proposito va rammentato che il d.lgt. n. 151/1944,
traduceva in formula normativa ii cosiddetto «patto di tregua
istituzionale» stipulato a Salerno tra la Monarchia e i partiti
militanti nei Comitati di liberazione nazionale con il quale tutti si
impegnavano a non porre in essere, fino alla convocazione della
Costituente, atti che potessero pregiudicare la questione
istituzionale.
Peraltro, atteso lo stato di guerra e la parziale occupazione del
Paese, il decreto n. 151/1944 conferiva al Governo i cosiddetti pieni
poteri stabilendo (art. 4, primo comma) che finche' non sarebbe
entrato in funzione il nuovo parlamento i provvedimenti aventi forza
di legge sarebbero stati deliberati dal Consiglio dei ministri. Nel
contempo veniva rimandata a dopo la liberazione del territorio
nazionale la scelta della nuova costituzione dello Stato (art. 1). Si
e' percio' sempre ritenuto che dal conferimento di poteri contenuto
nel decreto n. 151/1944 rimanesse esclusa soltanto la materia
costituzionale (Corte cost. n. 103/1957).
Terminato lo stato di guerra e dopo la liberazione del territorio
nazionale e la sua riunificazione sotto un unico Governo, al fine di
dare attuazione al d.l.lgt. n. 151/1944 venne promulgato il
d.lgs.lgt. n. 98/1946 il quale affido' (art. 1) ad un referendum
popolare la scelta sulla forma istituzionale di Stato (Repubblica o
Monarchia), referendum che avrebbe dovuto aver luogo
contemporaneamente alle elezioni per l'Assernblea costituente (Corte
cost. n. 103/1957 cit.).
Per quanto concerne il problema in esame, l'art. 3 del d.lgs.lgt.
n. 98/1946 disciplinava l'esercizio della funzione legislativa
ordinaria e regolava i rapporti in materia tra il Governo e
l'Assemblea costituente. In particolare veniva stabilito che, durante
il periodo della Costituente, e sino alla convocazione del Parlamento
secondo la nuova costituzione, il potere legislativo sarebbe rimasto
delegato al Governo tranne la materia costituzionale, le leggi
elettorali e l'approvazione dei trattati internazionali che sarebbero
rimasti di competenza dell'Assemblea costituente (art. 3, primo
comma). Veniva poi stabilito che i provvedimenti legislativi emanati
dal Governo ex art. 3, primo comma avrebbero dovuto essere sottoposti
a ratifica del nuovo Parlamento entro un anno dalla sua entrata in
funzione (art. 6).
La Costituzione repubblicana entro' in vigore, come accennato, il
1° gennaio 1948 e, nella XV disposizione transitoria, converti' in
legge (non pero' in legge costituzionale) il decreto-legge
luogotenenziale n. 151/1944 peraltro qualificandolo (non senza
contrasti in seno alla Costituente) come «decreto legislativo»
anziche' come «decreto-legge», forma nella quale era stato adottato
(Gazzetta Ufficiale - serie speciale - 8 luglio 1944, n. 29) e come
risultava dalla clausola (art. 6) che ne prevedeva la conversione in
legge. Ne risulto' la formula singolare «si ha per convertito».
La XVII disposizione transitoria della Costituzione si e' invece
data carico di regolare, nel periodo della Costituente, i rapporti
intertemporali tra Governo e Costituente, e cio' non solo in
relazione alle materie di competenza di quest'ultima, come elencate
negli artt. 1 e 2 del d.lgs.lgt. n. 98/1946 (secondo comma della
citata disposizione transitoria) ma, come e' stato sottolineato dalla
dottrina costituzionalistica dell'epoca, in realta' in tutte le
materie, anche in quelle delegate al Governo, come sarebbe risultato
implicitamente dal successivo terzo comma della stessa disposizione
transitoria.
Il Parlamento venne poi convocato con d.P.R. 8 febbraio 1948,
n. 33 per il giomo 8 maggio 1948 e quindi a quella data (ai sensi
dell'art. 3, primo comma del d.lgs.lgt. n. 98/1946) veniva meno la
delega conferita al Governo.
4. - Il preambolo del d.lgs. 654/1948, come accennato, richiama
peraltro solo la XV disposizione transitoria, e non la XVII,
ritenendo evidentemente che la delega base fosse contenuta
nell'art. 4 del d.l.lgt. n. 151/1944 e che il primo comma dell'art. 3
del d.lgs.lgt. n. 98/1946 ne costituisse una mera modificazione.
In realta', se si esaminano le due disposizioni dianzi citate ci
si avvede della profonda diversita' tra le due formule.
Il d.l.lgt. n. 151/1944 e' emanato «ritenuta la necessita' e
l'urgenza per causa di guerra», concede i pieni poteri al Govemo
senza alcuna eccezione di materia se non quella costituzionale e
rinvia la scadenza di tali poteri ad un momento futuro ed incerto
nell'an, nel quando e nel quomodo perche' (art. 1) si deve attendere
la liberazione del territorio nazionale, si dovranno scegliere nuove
forme istituzionali, deliberare - una nuova Costituzione (cio'
esclude ex se la materia costituzionale) e, finche' cio' non avverra'
e non sara' entrato in funzione un nuovo Parlamento, il Govemo
restera' depositario anche della funzione legislativa senza precisi
limiti di tempo e di materie.
Era anche previsto (art. 6) che il d.l.lgt. n. 151/1944 avrebbe
dovuto essere presentato alle assemblee legislative per la
conversione in legge il che non si verifico' e la conversione in
legge, come accennato, avvenne in forza della XV disposizione
transitoria della Costituzione. Sono note le discussioni sorte in
merito alla natura del decreto n. 151/1944 di cui e' stata negata la
natura di delega di poteri soprattutto perche' era venuto meno
l'organo delegante, e cioe' il Parlamento, poiche' il r.d. 2 agosto
1943, n. 705 aveva sciolto la Camera dei fasci e delle corporazioni e
perche' mancava la clausola della conversione in legge dei decreti
legislativi che sarebbero stati emanati dal Govemo, principio che
verra' introdotto solo con l'art. 6 del d.lgs.lgt. n. 98/1946.
Diversa e' l'impostazione del d.lgs.lgt. n. 98/1946.
Innanzitutto e' scomparso ogni richiamo allo stato di guerra
ormai terminato.
La fonte da cui il decreto n. 98/1946 deriva il potere per la sua
emanazione e' sempre il d.l.lgt. n. 151/1944, ma la delega di poteri
al Governo ha caratteristiche del tutto diverse anche se la dizione
dell'art. 3, primo comma «il potere legislativo resta delegato ... al
Governo» vorrebbe far ritenere il contrario.
Innanzitutto il potere legislativo del Governo veniva limitato ad
un tempo ben definito. Infatti, insieme al d.lgs.lgt. n. 98/1946,
nella stessa Gazzetta Ufficiale del 23 marzo 1946 venne pubblicato il
coevo decreto luogotenenziale 16 marzo 1946, n. 99 il quale convocava
i comizi elettorali per il 2 giugno 1946.
Poteva quindi gia' farsi una previsione per la scadenza della
delega legislativa al Governo e cio' in base alla anzidetta data
delle elezioni ed alla durata prevista dei lavori della Costituente
(art. 4 d.lgs.lgt. n. 98/1946).
Inoltre, nella delega contenuta nell'art. 3 del d.lgs.lgt.
n. 98/1946 i poteri, oltre ad essere piu' limitati nel tempo, lo sono
anche per le materie.
Nell'art. 4 del d.l.lgt. n. 151/1944 non si escludeva altra
materia, oltre quella costituzionale mentre l'art. 3 del d.lgs.lgt.
n. 98/1946 esclude esplicitamente la materia costituzionale, le leggi
elettorali e le leggi di approvazione dei trattati internazionali che
restano di competenza dell'Assemblea costituente la quale funziono'
come Parlamento specie per la complessa materia elettorale, per la
legge sulla stampa, per l'approvazione del trattato di pace e degli
statuti speciali della Sicilia, Sardegna, Valle d'Aosta, Trentino
Alto Adige.
Nell'esercizio delle sue funzioni, anche in quelle legislative,
il Governo e' ora responsabile verso la assemblea costituente
(art. 3, terzo comma, d.lgs.lgt. n. 98/1946); il Governo e' poi
obbligato a dimettersi se sfiduciato dalla Assemblea (art. 3, quarto
comma).
Il Governo puo' inoltre sottoporre all'Assemblea ex art. 3
secondo comma qualunque altro «argomento», anche rientrante nel
potere legislativo ad esso delegato ai sensi del precedente primo
comma. In punto di fatto il Governo sottopose alla Costituente tra il
26 settembre 1946 e il 31 marzo 1948 ben 1026 schemi di provvedimenti
che il Govemo avrebbe potuto adottare autonomamente. In proposito va
anche ricordato che la Costituente in data 13 settembre 1946, tramite
una modifica al proprio regolamento interno, aveva istituito quattro
commissioni permanenti con il compito di esaminare tutti i disegni di
legge governativi e di stabilire quali dovessero essere rinviati al
Governo per l'emanazione come decreti legislativi e quali dovessero
invece essere rimessi alla Costituente per la emanazione con legge
ordinaria. Pertanto, la Costituente, oltre alle leggi nelle materie
ad essa attribuite emano' quindi anche cinque leggi in materie che,
ai sensi dell'art. 3 del d.lgs.lgt. n. 98/1946 sarebbero state di
competenza del Governo (legge n. 478/1946 sulle formule di
giuramento, legge n. 379/1947 sull'industria cinematografica,
L. 530/1947 sul t.u. comunale e provinciale, legge n. 1577/1947 sul
Ministero della pubblica istruzione, legge n. 1629/1947 sull'Opera
Sila). Il terzo comma della XVII disposizione transitoria costituisce
esplicito riconoscimento di tale assetto.
Tutto cio' dimostra la profonda differenza tra la delega ex
art. 4 d.l.lgt. n. 151/1944 e la delega ex art. 3 d.lgs.lgt.
n. 98/1946, diversita' che ha portato la dottrina costituzionalistica
dell'epoca a ritenere che con il d.lgs.lgt. n. 98/1946 si fossero in
qualche modo ristabiliti i rapporti tra l'organo a competenza
legislativa ordinaria (Costituente e futuro Parlamento) e quello
(Governo) che esercitava la funzione legislativa in via eccezionale e
temporanea.
Innanzitutto, la formula adoperata «i provvedimenti aventi forza
di legge sono deliberati dal Consiglio dei Ministri» del d.l.lgt.
n. 151/1944 viene sostituita da «il potere legislativo resta
delegato» del primo comma dell'art. 3 d.lgs.lgt. n. 98/1946 in cui la
rilevanza maggiore va posta sul concerto di delega. A questo
proposito va ricordato che il testo presentato alla Consulta per il
parere recitava «resta affidato» e la sostituzione non sembra priva
di significato. Comunque la diversita' tra i due decreti e' ancora
piu' accentuata se si considera che, a differenza del d.l.lgt.
n. 151/1944, che non prevedeva nulla al riguardo, l'art. 6 del
d.lgs.lgt. n. 98/1946 stabiliva che i decreti emanati dal Governo
durante il periodo della Costituente (e non di competenza della
Costituente medesima) avrebbero dovuto essere sottoposti alla
ratifica del nuovo Parlamento entro un anno dalla sua entrata in
funzione.
Quale che sia il valore da attribuire a tale ratifica, questa
costituisce la riprova dei nuovi rapporti tra potere delegato
(Governo) e potere originario (Costituente) dal momento che i
provvedimenti di competenza della Costituente, a differenza di quelli
del Governo, non avrebbero dovuto essere ratificati dal Parlamento.
Significativo in questo senso e' anche il riferimento temporale della
delega e della ratifica, limitato al «periodo della costituente e
fino alla convocazione del Parlamento» ex art. 3, primo comma del
decreto in esame. Tale periodo, ex art. 4, primo comma, iniziava a
decorrere dal 22° giomo successivo alle elezioni del 2 giugno 1946 e
sarebbe terminato l'8 maggio 1948 data in cui venne convocato il
nuovo Parlamento ai sensi del citato d.P.R. 8 febbraio 1948, n. 33.
E' anche significativo che tutte le successive leggi di
conversione (legge 5 maggio 1949 n. 178, che converti' i
decreti-legge anteriori al decreto n. 151/1944) o di ratifica ex
art. 6 d.lgs.lgt. n. 98/1946 (a partire dalla legge 28 dicembre 1952,
n. 3136, per finire con la legge 17 aprile 1956, n. 561) abbiano
sempre escluso dalla conversione in legge o dalla ratifica tutti i
decreti legislativi luogotenenziali emessi nel primo periodo della
Luogotenenza e cioe' nel periodo di vigenza del solo d.l.lgt.
n. 151/1944, dall'8 luglio 1944 al 23 marzo 1946, data in cui entro'
in vigore il d.lgs.lgt. n. 98/1946.
5. - Tutto cio' premesso, va esaminata la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 3 primo comma del d.lgs.lgt. 16
marzo 1946, n. 98 e, derivatamente, degli articoli 1, 2, 3, 4, 5, 6,
7, 8, 9 del d.lgs. 6 maggio 1948, n. 654 e cio' con riferimento ai
principi costituzionali fondamentali in materia di delegazione
legislativa.
La questione, per asserito contrasto tra l'articolo 76 della
Costituzione e il d.lgs. n. 654/1948, fu posta a suo tempo alle
sezioni unite della cassazione le quali con la nota decisione 11
ottobre 1955, n. 2994, stesa da un consigliere di eccezionale valore,
la respinsero argomentando con il fatto che il d.lgs. n. 654/1948 fu
emanato in data 6 maggio 1948 e quindi in epoca anteriore di due
giorni alla prima convocazione del Parlamento fissata per il giorno 8
maggio 1948 con d.P.R. 8 febbraio 1948, n. 33.
La Cassazione ritenne quindi che fino a tale data, e cioe' fino
alla prima convocazione del Parlamento, il Governo avrebbe
legittimamente agito in base «ad una delegazione di carattere
generale per quanto concerne l'esercizio del potere legislativo»
delega contenuta nell'art. 3 del d.lgs.lgt. 18 marzo 1946, n. 98 e
«resa necessaria perche' la costituente era occupata con la
preparazione della costituzione». Tale orientamento e' stato poi
ribadito anche successivamente (Cass. SS.UU. 5 giugno 1956, n. 1907;
9 settembre 1972, n. 2717; 19 aprile 1984, n. 2566).
Pertanto, se cio' e' esatto (e cioe' se si tratta di una delega
di potere legislativo) e se si conviene (v. in questo senso Corte
cost. n. 25/1976) con la citata decisione delle Sezioni unite
2992/1955, va osservato che la anzidetta disposizione non poteva
costituire valida base per una delega legislativa.
Al riguardo e' noto l'insegnamento della Corte costituzionale con
riferimento alle leggi di delega anteriori alla Costituzione
repubblicana.
La Corte da un lato ha affermato la propria competenza in materia
e, dall'altro, ha ritenuto che per le deleghe anteriori alla
Costituzione, pur non potendosi ricorrere all'art. 76 (v. in
proposito Corte cost. 46/1960), ben si poteva esercitare il sindacato
di costituzionalita' sulla base di principi costituzionali
fondamentali, quali la esistenza della delega e la limitazione posta
al governo di mantenersi nei limiti della delega (Corte cost.
n. 37/1957).
A chiarimento di quest'ultimo principio la Corte ha affermato che
la delega deve avere ad oggetto «una materia chiaramente definita»
(Corte cost. n. 53/1961).
Tale orientamento e' stato mantenuto fermo anche successivamente
(Corte cost. n. 2/1966).
E' del tutto evidente, quindi, che la delega contenuta
nell'art. 3 del d.lgs.lgt. n. 98/1946 non poteva in nessun caso
costituire una valida delega e cio' per la assorbente considerazione,
ripetutamente sottolineata anche dalla dottrina costituzionalistica
dell'epoca, che tale delega lasciava arbitro il Governo di legiferare
in qualsiasi materia con le sole eccezioni di quella costituzionale,
elettorale ed internazionale.
Tuttavia, tali eccezioni non valgono ad escludere
l'indeterminatezza delle materie di delega e, quindi, deve ritenersi
sussistente la violazione, se non dell'art. 76 della Costituzione,
quanto meno di quei principi costituzionali fondamentali in materia,
principi che la Corte costituzionale, nelle decisioni dinanzi citate,
ha assunto quale parametro per giudicare la costituzionalita' delle
leggi delega e delegate anteriori alla costituzione repubblicana.
Ne potrebbe sostenersi che la XV e XVII disposizione transitoria
della Costituzione abbiano sanato ogni vizio, la prima del d.l.lgt.
n. 151/1944 (e, derivatamente del d.lgs.lgt. n. 98/1946), e la
seconda comunque di quest'ultimo. Innanzitutto, come gia'
sottolineato, le due deleghe sono diverse per cui, sotto questo
profilo, non puo' ritenersi che la delega ex art. 3 d.lgs.lgt.
n. 98/1946 costituisca una modifica o una integrazione dell'art. 4
del d.l.lgt. n. 151/1944 ma, al contrario, la sostituisce
integralmente. Pertanto anche la conversione in legge della XV
disposizione transitoria non conferiva affatto efficacia ultrattiva
al decreto n. 151/1944, ma si limitava a riconoscere gli effetti
prodotti nel periodo di vigenza e cioe' - come gia' osservato -
dall'8 luglio 1944 al 23 marzo 1946 data in cui venne sostituito come
fonte di produzione dal decreto n. 98/1946. Quanto poi alla XVII
disposizione transitoria, essa costitui' bensi' la riprova sul piano
ermeneutico del fatto che il decreto n. 151/1944 era stato
integralmente sostituito dal decreto n. 98/1946, ma non potrebbe
sostenersi che il decreto n. 98/1946 sia stato a sua volta sostituito
(e quindi costituzionalizzato) dal secondo e terzo comma della XVII
disposizione transitoria. Quest'ultima, com'e' noto, e' frutto del
timore delle sinistre di possibili colpi di mano del Governo nel
periodo tra la scadenza dei poteri ordinari della Costituente (che
venivano prorogati al 31 gennaio 1948) e la data delle elezioni
politiche. Pertanto, la XVII disposizione transitoria al secondo e
terzo comma limita espressamente la sua efficacia temporale a questo
periodo e cioe' dal 10 febbraio 1948 al 18 aprile 1948 (data delle
elezioni politiche). Dopo il 18 aprile 1948 il decreto n. 98/1946
riprende in toto la sua efficacia come fonte di produzione. Deve
quindi ritenersi che il d.lgs. n. 654/1948, adottato nella vigenza
del d.lgs.lgt. n. 98/1946, sia stato emanato esclusivamente in forza
di tale disposizione.
Neppure potrebbe sostenersi che la ratifica del d.lgs.
n. 654/1948 effettuata con legge 17 aprile 1956 n. 561 (v. allegato
n. 1 a tale legge) possa aver sanato gli eventuali vizi di
costituzionalita' insiti nella norma delegante.
6. - Se poi si dovesse ritenere che la delega e' stata esercitata
soltanto sulla base del d.l.lgt. n. 151/1944 la incostituzionalita'
emergerebbe anche in modo piu' evidente.
Invero, la indeterminatezza della delega risulta ancora maggiore
dalla dizione dell'art. 4, primo comma del d.l.lgt. n. 151/1944 e, in
secondo luogo, deve ritenersi che dopo l'entrata in vigore
dell'art. 3 del d.lgs.lgt. n. 98/1946 non avrebbe potuto piu'
esercitarsi la delega nei modi e nel contenuto del citato articolo 4,
ma soltanto con le modalita' e nell'ambito delineato dal sopravvenuto
art. 3 del d.lgs.lgt. n. 98/1946.
7. - Le anzidette conclusioni rimarrebbero inalterate anche se si
ritenesse necessario, dopo l'entrata in vigore del decreto
n. 98/1946, il concorso di ambedue le citate disposizioni; la prima
come fonte del potere e la seconda come modalita' di esercizio dello
stesso, poiche' rimarrebbero cumulati, per l'una e per l'altra, i
vizi derivanti dall'incostituzionale carattere di indeterminatezza
che comunque caratterizza ambedue le deleghe.
Il Collegio e' consapevole dell'orientamento assunto dalla Corte
costituzionale in merito alle deleghe di cui al decreto-legge
n. 151/1944 e al decreto legislativo 98/1946 e, in particolare,
all'impossibilita' per tali deleghe di richiamarsi ai principi degli
articoli 76 e 77 della Costituzione (Corte cost. 103/1957, 46/1960,
65/1962, 27/1964), ma ritiene che i principi costituzionali,
evidenziati dalla stessa Corte in relazione alle deleghe anteriori
alla costituzione (Corte cost. 53/1961 e 2/1966 cit.), debbano valere
anche nei confronti delle norme in esame, pur se nei loro riguardi
«non puo' parlarsi di una delegazione di poteri legislativi, ma
bensi' di una eccezionale attribuzione temporanea del potere
legislativo al Governo, salva la materia costituzionale» (Corte cost.
103/1957 cit.).
Il collegio e' consapevole altresi' delle affermazioni contenute
in modo particolare nella ordinanza n. 14/1961 in cui venne
dichiarata manifestamente infondata la questione di costituzionalita'
circa l'inesistenza di limiti o direttive nel d.l.lgt. n. 151/1944.
E' nota anche la piu' radicale affermazione, peraltro apodittica,
contenuta nella decisione n. 85/1962 secondo cui «escluso che si
tratti di un caso di delegazione legislativa non sorge alcun problema
circa il contrasto tra la denunziata disposizione e gli artt. 70, 76
e 77 cost. ne' circa un eventuale contrasto con i principi valevoli
per la legittimita' delle deleghe legislative anteriori all'entrata
in vigore della Costituzione».
Da tale affermazione peraltro dovrebbe discendere, quale
corollario, la conseguenza che il d.l.lgt. n. 151/1944 e il seguente
d.lgs.lgt. n. 98/1946 sono norme costituzionali, ancorche'
provvisorie, poiche' possono, senza limite alcuno di tempo definito e
di materia (il primo) ed in modo piu' circoscritto ma sempre
amplissimo (il secondo), demandare all'esecutivo il potere
legislativo. In pratica la luogotenenza costituirebbe un tertium
genus di assetto costituzionale a cavallo tra lo Statuto Albertino e
la Costituzione repubblicana. Tale riconoscimento di rango
costituzionale peraltro non emerge ne' dalla XV disposizione
transitoria (che converte - ripetesi - il predetto decreto-legge in
legge ordinaria e non gia' in legge costituzionale) ne' dalla XVII
disposizione transitoria, e neppure, per quanto risulta, da espresso
riconoscimento in tal senso da parte della giurisprudenza
costituzionale che non ha mai attribuito al decreto n. 151/1944
valore di legge costituzionale in virtu' della predetta conversione,
ma ha sempre accennato una semplice conversione in legge (Corte cost.
nn. 65/1962, 104/1969). Pertanto, sotto questo profilo e con tale
prospettazione, la questione puo' essere riproposta al vaglio della
Corte costituzionale poiche' non sembrerebbe dubbio che, se ai
decreti nn. 151/1944 e 98/1946 non si dovesse riconoscere valore
costituzionale, ad essi dovrebbero comunque applicarsi i principi
elaborati dalla giurisprudenza costituzionale al riguardo (Corte
cost. nn. 53/1961, 2/1966 cit.).
8. - Qualora invece dovesse riconoscersi natura e valore
costituzionale all'assetto del d.l.lgt. n. 151/1944 e del d.lgs.lgt.
n. 98/1946, quasi si trattasse di un tertium genus a cavallo tra lo
Statuto Albertino e la Costituzione repubblicana, ne consegue che
quanto meno dovrebbero avere natura e valore costituzionale anche i
limiti di forma e di contenuto che tali decreti ponevano
all'esercizio del potere legislativo conferito al Governo. E cosi',
si dovrebbe riconoscere valore costituzionale all'obbligo di
ratifica, ex art. 6, d.lgs.lgt. n. 98/1946 come pure al limite posto
ad Governo di non legiferare nelle materie costituzionali, elettorali
e dei trattati internazionali. In altri termini, occorrerebbe
assumere al rango di canone di costituzionalita' la affermazione
secondo cui la Costituzione, «avendo nella disposizione transitoria
XV disposto la conversione in legge del d.lgs.lgt. n. 151/1944
sull'ordinamento provvisorio dello Stato, ha reso con cio'
impossibile ogni rferimento a disposizioni diverse da quelle di cui
al citato decreto per quanto attiene al riscontro della validita' dei
provvedimenti in base allo stesso emanati» (Corte cost. n. 104/1969).
In quest'ottica ed ancorche' prescindendo dall'affermare
apertamente il carattere costituzionale o meno delle norme
sopraindicate, la Corte costituzionale in effetti ha sempre
verificato, ai fini del sindacato di costituzionalita', se fosse o
meno intervenuta la tempestiva presentazione al Parlamento per la
ratifica di cui all'art. 6 del d.lgs.lgt. n. 98/1946, restando
soltanto ininfluente l'epoca in cui la ratifica fosse intervenuta
(Corte cost. nn. 104/1969, 95/1964, 46/1960, 103/1957).
In altri termini alla suddetta presentazione ed alla successiva
ratifica e' stato attribuito, mutatis mutandis, lo stesso effetto
della presentazione alle Camere e della conversione di cui
all'art. 77 della Costituzione, nel senso che anche ai provvedimenti
normativi emanati durante la Costituente doveva riconoscersi
efficacia provvisoria e che la mancata presentazione per la ratifica,
cosi' come la mancata ratifica, privava l'atto ab origine di
efficacia.
Se cio' e' esatto, identiche conclusioni e identiche censure di
costituzionalita' potrebbero essere avanzate ove il Governo avesse
legiferato in materia riservata alla Assemblea costituente
dall'art. 3, primo comma, d.lgs.lgt. n. 98/1946. In proposito va
rilevato che, come gia' l'art. 1, primo comma del decreto
n. 151/1944, anche l'art. 3 del d.lgs.lgt. n. 98/1946 escludeva dalla
delega la materia costituzionale, laddove l'oggetto del d.lgs.
n. 654/1948 era inteso proprio alla attuazione di una legge
costituzionale gia' vigente, quale lo statuto siciliano, cui tale
carattere era stato attribuito dalla costituzione repubblicana.
Al riguardo va rammentato che la Costituzione e' entrata in
vigore il 10 gennaio 1948 ai sensi della XVIII disposizione
transitoria e che lo statuto siciliano, che era stato approvato con
r.d.lgs. 15 maggio 1946, n. 455, e' stato convertito in legge
costituzionale dalla legge cost. 26 febbraio 1948, n. 2, pubblicata
il 9 marzo 1948, ed e' entrato in vigore il giorno successivo e
quindi in epoca anteriore al d.lgs. n. 654/1948, che venne deliberato
dal Consiglio dei ministri in data 8 aprile 1948, promulgato il 6
maggio 1948 e pubblicato il 2 giugno 1948.
Pertanto, sia la Costituzione, sia lo statuto siciliano erano
gia' leggi costituzionali e la attuazione di quest'ultimo gia'
costituiva materia costituzionale alla data di emanazione del d.lgs.
n. 654/1948 per cui in nessun caso il Governo poteva giovarsi della
delega di cui all'art. 3 d.lgs.lgt. n. 98/1946 che escludeva
espressamente la materia costituzionale.
A tale ultimo proposito non sembra condivisibile quanto affermato
al riguardo nella decisione n. 2994/55 delle SS.UU. dianzi citata. In
quella sede era stato eccepito che il d.lgs. n. 654/1948 esulava
ratione materiae dalla delega ex art. 3, primo comma, d.lgs.lgt.
n. 98/1946. La Cassazione respinse l'eccezione argomentando con il
fatto che la materia dell'ordinamento giudiziario e
dell'organizzazione giurisdizionale contenuta nel d.lgs. n. 654/1948
non «rientra nell'orbita dei principi costituzionali» in quanto
attribuita alla legge ordinaria ex art. 108 della Costituzione.
Peraltro la questione puo' essere ora esaminata sotto un altro
profilo, ponendo l'interrogativo se le norme di attuazione degli
statuti differenziati, pur non avendo esse stesse rango di norme
costituzionali, possano essere ricomprese nel concetto di «materia
costituzionale» e cio', sia di per se', sia in relazione alla ratio
della delega di cui all'art. 3 del d.lgs.lgt. n. 98/1946.
Se si pone mente sia alla specifica funzione delle norme di
attuazione, e cioe' di rendere possibile il concreto esercizio della
autonomia regionale per cui a volte possono anche assumere una
funzione integrativa degli stessi statuti (Corte cost. nn. 212/1984,
30/1959, 20/1956), sia alla speciale competenza in materia che assume
carattere riservato e separato (Corte cost. nn. 237/1983, 180/1980,
137/1998), sia allo speciale procedimento da cui non puo'
prescindersi per la loro adozione (Corte cost. nn. 137/1998,
213/1998, 95/1994), si puo' agevolmente pervenire alla conclusione
che le stesse, in quanto espressione di una competenza permanente per
adeguare nel tempo la autonomia speciale (Corte cost. nn. 212/1984,
353/2001), possono qualificarsi come «materia costituzionale» di per
se' e nella lettera e nello spirito del d.lgs.lgt. n. 98/1946, che,
all'art. 3, primo comma, la riservava correttamente e
conseguenzialmente alle deliberazioni della Costituente.
Pertanto, per decidere in subiecta materia avrebbe potuto e
dovuto essere convocata, se mai, la Assemblea costituente che, tra
l'altro, ex art. 1, r.d.lgs. 15 maggio 1946, n. 455, avrebbe dovuto
coordinare lo statuto siciliano con la nuova Costituzione.
9. - Peraltro occorre anche rilevare che il d.lgs. n. 654/1948
appare affetto anche da un altro vizio di costituzionalita', in
rapporto all' art. 43 dello statuto siciliano.
Infatti, quando anche si volesse e si potesse superare i vizi
dianzi denunciati ai precedenti punti 5, 6, 7 e 8 si volesse
giustificare la delega del d.lgs.lgt. n. 98/1946 con la pendenza
della approvazione della Costituzione (Cass. SS.UU. n. 2994/1955
cit.), ovvero con la natura costituzionale del d.lgs.lgt. n. 98/1946,
ebbene, anche in questo caso, il d.lgs. n. 654/1948 risulterebbe
costituzionalmente illegittimo.
Invero la Corte costituzionale ha ripetutamente affermato che il
potere di emanare norme di attuazione degli statuti delle regioni a
statuto speciale non risiede nell'articolo 76 della Costituzione, ma
si tratta di una competenza a «carattere riservato e separato»
rispetto a quelle esercitabili nei confronti delle regioni a statuto
ordinario ai sensi della VIII disposizione transitoria della
Costituzione stessa.
Tale competenza separata e riservata ha carattere permanente, ma
deve essere esercitata «nel contesto di particolari procedure
caratterizzate dall'intervento consultivo di organi cui partecipano
mediatamente le comunita' interessate» (Corte cost. nn. 160/1985,
353/2001).
L'articolo 43 dello statuto siciliano, entrato in vigore ben
prima dell'emanazione del d.lgs. n. 654/1948, prevede che le norme di
attuazione dello statuto vengano determinate da una commissione
paritetica.
Nella specie tale procedimento non e' stato osservato, come
risulta testualmente dal preambolo del d.lgs. n. 654/1948.
Di qui un ulteriore vizio di costituzionalita'.
Costituisce, infatti, pacifico insegnamento della Corte
costituzionale che i decreti legislativi di attuazione statutaria
sono espressione - ripetesi - di una competenza separata e riservata
rispetto alla leggi statali ordinarie (Corte cost. n. 237/1983); che
tale competenza si esercita non solo in occasione del primo passaggio
di funzioni (come nella specie), ma anche successivamente (Corte
cost. nn. 180/1980, 212/1984); che in sede di attuazione non puo'
prescindersi dallo speciale procedimento posto, con norma di rilievo
costituzionale, a garanzia del ruolo e delle funzioni spettanti alla
commissione paritetica (Corte cost. nn. 206/1975, 95/1984, 137/1998).
Conseguentemente, gli articoli 1, 3 primo comma 4, 5, 6, 7, 8, 9
del d.lgs. n. 654/1948 sono incostituzionali per violazione del
combinato disposto degli articoli 23 e 43 dello statuto siciliano. Va
precisato al riguardo che nella presente questione non viene in
discussione l'articolo 2 e neppure i commi 2 e 3 dell'art. 3 in
quanto, com'e' noto sono stati sostituiti dagli articoli 1 e 2 del
d.P.R. n. 204/1978 rispettoso, sul punto del disposto dell'art. 43
dello statuto anche se, come verra' in appresso precisato tali
disposizioni sono denunciate sotto ulteriori profili di
incostituzionalita'.
Tornando all'argomento va ricordato che nella decisione
n. 2994/1955 le sezioni unite della Cassazione si sono poste il
problema dell'applicazione dell'art. 43 dello statuto siciliano, ma,
anche questa volta, in un'ottica diversa.
Ci si chiese, infatti, in quella sede a chi spettasse il potere
di emanare le norme di attuazione se al Governo o alla commissione
paritetica ex art. 43 dello statuto, e tale interrogativo venne
innescato, come in precedenza osservato, dalla pretesa della prima
commissione paritetica di «deliberare» autonomamente le norme di
attuazione.
La Cassazione risolse correttamente il quesito nel senso che il
potere di legiferare in proposito spettava e spetta al Governo. Nello
stesso senso si era peraltro gia' espresso questo Consiglio di
giustizia amministrativa con parere 19 dicembre 1948, n. 47 e la
Corte dei conti con risoluzione 29 aprile 1950, n. 256. Cio' e' stato
successivamente confermato dalla giurisprudenza della Corte
costituzionale secondo cui si tratta di un potere normativo che
spetta al Governo in via permanente ancorche' con uno speciale
procedimento partecipativo delle autonomie speciali (Corte cost. nn.
212/1984, 160/1985).
La questione qui prospettata e' pero' diversa, perche' si tratta
di stabilire se il Governo poteva legittimamente esercitare questo
potere prescindendo dallo speciale procedimento disciplinato
dall'art. 43 dello statuto.
A tale interrogativo la giurisprudenza della Corte, come gia'
osservato, ha sempre risposto negativamente (v. da ultimo Corte cost.
n. 213/1998).
D'altra parte, quando anche si potessero superare i rilievi di
costituzionalita' relativi all'esistenza e all'esercizio della delega
di cui all'art. 3 del d.lgs.lgt. n. 98/1946, non si vede come tale
potere avrebbe potuto essere legittimamente esercitato dopo l'entrata
in vigore della Costituzione, dopo la conversione in legge
costituzionale dello statuto siciliano e la sua entrata in vigore (10
marzo 1948, ex art. 2, legge cost. n. 2/1948).
Nel momento in cui veniva costituzionalizzato lo speciale
procedimento per la adozione delle norme di attuazione ex art. 43
dello statuto, non sembra dubbio che la delega ex art. 3 del
d.lgs.lgt. n. 98/1946 non avrebbe piu' potuto essere esercitata
prescindendo dall'intervento della commissione paritetica e cio' per
varie considerazioni.
Innanzitutto, trattandosi di norma successiva, la disposizione
dello statuto costituzionalizzato non poteva che prevalere sulla
precedente.
In secondo luogo come norma speciale sull'esercizio del potere
legislativo, avrebbe comunque prevalso sulla norma (appunto la delega
ex art. 3 primo comma d.lgs.lgt. n. 98/1946) di generale (e generica)
attribuzione precedente. In terzo luogo, trattandosi (sempre lo
statuto) di norma costituzionale avrebbe comunque inficiato per
illegittimita' costituzionale sopravvenuta (Corte cost. n. 1/1956) la
delega precedente e cio' quando anche si volesse riconoscere valore
costituzionale al d.l.lgt. n. 151/1944 e al d.lgs.lgt. n. 98/1946,
poiche' la incostituzionalita' sopravvenuta inficia anche le norme
costituzionali precedenti (Corte cost. nn. 38/1951, 6/1970, 30/1971,
12/1972, 175/1973).
10. - Peraltro, qualora si volesse riconoscere al Governo la
possibilita' di agire esclusivamente in base all'art. 3 del
d.lgs.lgt. n. 98/1946 o in base anche al disposto dell'art. 4 del
d.l.lgt. n. 151/1944 sul presupposto che ambedue i decreti abbiano
natura costituzionale, si solleva la questione di costituzionalita'
dei predetti articoli in rapporto alla sopravvenuta disposizione
costituzionale di cui all'art. 43 dello statuto siciliano da cui,
derivatamente, discende anche la incostituzionalita' degli articoli
1, 3, primo comma e da 4 a 9 del d.lgs. n. 654/1948 in quanto emanati
in base ad una disposizione attributiva di potere viziata da
incostituzionalita' sopravvenuta.
In proposito il Collegio non ignora che analoga questione venne
gia' esaminata dalla Corte costituzionale nella decisione
n. 455/1989. In quell'occasione, effettivamente, venne prospettata
dal Tribunale amministrativo regionale Sicilia sezione staccata di
Catania la questione di costituzionalita' dell'art. 1 del d.lgs. 2
marzo 1948, n. 142 che estendeva in Sicilia le funzioni
dell'Avvocatura dello Stato in rapporto all'art. 43 dello Statuto e
la Corte al punto 2 cosi' si espresse: «Sul piano formale va
innanzitutto richiamata la particolare natura dell'atto normativo
impugnato in relazione al profilo, denunciato come eventuale,
concernente la violazione del procedimento regolato dall'art. 43 del
r.d.lgs. 15 maggio 1946, n. 455 (Statuto speciale siciliano).
In proposito va ricordato che il decreto legislativo n. 142 del
1948 fu adottato dal Governo in virtu' dei poteri conferiti allo
stesso dal d.lgs.lgt. 16 marzo 1944, n. 151 (concernente la c.d.
«Costituzione provvisoria»), modificato con il d.lgs.lgt. 16 marzo
1946, n. 98 e convertito, con l'entrata in vigore della Carta
repubblicana, dalla XV disposizione transitoria. Il decreto
legislativo in esame successivamente ratificato mediante la legge 17
aprile 1956, n. 561 recepiva, peraltro con lievi varianti, il
contenuto di una disposizione in materia giurisdizionale che aveva
formato oggetto di specifico accordo tra Stato e regione, nell'ambito
dei lavori svolti dalla prima Commissione paritetica nominata, ai
sensi dell'art. 43 r.d.lgs. 15 maggio 1946, n. 455, (Statuto
siciliano), mediante D.C.P.S. 9 ottobre 1946. Con una relazione
inviata all'Assemblea regionale il 24 maggio 1947 il presidente di
tale commissione trasmetteva, infatti, le norme transitorie e di
attuazione dello Statuto speciale deliberate dalla stessa
commissione, norme raccolte sotto otto paragrafi, di cui uno (sub
lett. f) dedicato agli «organi giurisdizionali». Nell'ambito della
disciplina concernente tale materia veniva, tra l'altro, prevista una
disposizione (art. 30) relativa all'estensione delle funzioni
dell'Avvocatura dello Stato all'Amministrazione regionale, con la
conseguente applicazione alla stessa della disciplina posta nel r.d.
n. 1611 del 1933 e nel r.d. n. 1612 del 1933.
Non si puo' quindi dubitare del fatto che la norma impugnata, per
essere stata adottata sulla base di un consenso maturato nell'ambito
della commissione paritetica di cui all'art. 43 del r.d.lgs. n. 455
del 1946, sia venuta ad assumere, almeno nella sostanza, la natura di
norma attuazione dello statuto speciale. Le diversita' solo formali
che e' dato riscontrare tra il testo del decreto legislativo n. 142
del 1948 e quello redatto dalla commissione paritetica non sono,
d'altro canto, tali da intaccare la sostanziale identita' delle due
discipline, mentre possono trovare una spiegazione d'ordine storico
sia nella particolare fase di transizione istituzionale in cui la
prima commissione paritetica, venne a concludere il proprio lavoro
sia nel fatto che, successivamente a tale conclusione, il decreto
legislativo n. 142 del 1948 venne emanato quando non risultava ancora
operante la legge cost. 26 febbraio 1948, n. 2 (entrata in vigore il
10 marzo successivo), mediante cui fu disposta la
«costituzionalizzazione» dello Statuto speciale siciliano. Pur nella
riconosciuta natura di norma di attuazione riferibile alla
disposizione impugnata, non sussistono, dunque, elementi per ritenere
fondata - data l'esistenza di un accordo maturato nell'ambito della
commissione paritetica e successivamente recepito in un atto
normativo del Governo - la censura di ordine procedurale formulata in
via ipotetica dall'ordinanza con riferimento all'art. 43 del r.d.lgs.
n. 455 del 1946 (Statuto speciale)».
La questione tuttavia merita di essere formalmente riproposta e
stavolta non in via ipotetica ed eventuale, poiche', come risulta dai
precedenti storici gia' ricordati, il mancato richiamo nel preambolo
del d.lgs. n. 654/1948 all'intervento della commissione paritetica
non fu dovuto ad una mera svista o ad una omissione puramente
formale, ma rappresento' una intenzionale sconfessione del ruolo
della commissione paritetica stessa.
Infatti, va ancora una volta sottolineato, che nelle prime norme
di attuazione che vennero emanate anche in epoca anteriore alla
costituzionalizzazione dello statuto (10 marzo 1948) e cioe' quelle
del 25 marzo 1947, n. 204 il Governo ha legiferato «viste le
conclusioni della Commissione paritetica di cui all'art. 43 dello
Statuto della Regione siciliana», laddove, a partire dalle norme di
attuazione contenute nel d.lgs.C.P.S. 10 maggio 1947, n. 307 e sino
al d.P.R. 30 agosto 1975, n. 635, l'intervento della commissione
paritetica scompare dal procedimento di formazione delle norme di
attuazione. Di conseguenza non potrebbe ritenersi, in questo caso,
che il d.lgs. n. 654/1948 sia anche esso una norma che «per essere
stata adottata sulla base di un consenso maturato nell'ambito della
Commissione paritetica di cui all'art. 43 del r.d.lgs. n. 455 del
1946 sia venuta ad assumere, almeno nella sostanza, la natura di
norma di attuazione dello Statuto speciale» (Corte cost. n. 455/1989
cit.). Invero, ad avviso del Collegio, cio' che e' emerso nel maggio
1947, e come e' storicamente dimostrato, e' proprio il rifiuto
governativo di tener conto dell'operato della commissione paritetica
e sia in risposta ad analogo comportamento della commissione stessa.
Non si tratta quindi di un elemento soltanto formale poiche', in
questo caso, la forma assume contenuto sostanziale della volonta' di
prescindere, nel procedimento di formazione delle norme di attuazione
dello statuto siciliano, dall'intervento della commissione paritetica
pur ritenuto necessario anche in epoca precedente la
costituzionalizzazione dello statuto.
Cio' peraltro, si spiega se si pone mente al testuale tenore
della gia' citata nota di trasmissione datata 24 maggio 1947 dal
presidente della commissione paritetica avv. Giovanni Guarino Amella
al presidente dell'assemblea regionale siciliana: «La commissione
all'inizio dei suoi lavori prese in esame il problema della
determinazione dei propri poteri; e cioe' se suo compito in base alto
Statuto fosse quello di predisporre un semplice schema di norme
transitorie e di attuazione come una qualsiasi commissione di studi
legislativi, o non fosse piuttosto l'altro di stabilire le norme
stesse in virtu' di una vera delega di potesta' normativa.
Secondo la prima soluzione la commissione avrebbe dovuto
limitarsi a proporre le norme che il Consiglio dei Ministri avrebbe
poscia rielaborate e deliberate colla potesta' che ad esso Consiglio
spetta nel normale processo formativo delle norme giuridiche emanate
dal potere esecutivo.
Ma la commissione, dietro accurato studio della questione, ha
opinato per la seconda soluzione.
Poiche' l'art 43 dello statuto ha attribuito alla commissione la
potesta' di determinare le norme, cioe' di fissare in modo definitivo
con la propria volonta' la forma e il contenuto di tali norme, il
Consiglio dei ministri non ha legalmente potere deliberativo intorno
ad esse, non potendosi ammettere che si voglia ridurre tale potere ad
una semplice approvazione obbligatoria di norme fissate da altri.
Anche la composizione della Commissione depone nello stesso
senso, poiche' nessun valore avrebbe la pariteticita' di essa se le
sue norme, approvate dai rappresentanti del Governo centrale e dai
rappresentanti del Governo regionale, potessero essere modificate
dagli organi del Governo centrale.
Questo concetto della delega normativa emerge, peraltro, in modo
concorde da tutti i lavori preparatori dello Statuto, e fu pure
accolto esplicitamente dalla Giunta della Consulta nazionale, di cui
io facevo parte». (v. All. A pag. 87-88).
Sotto altro profilo va rammentato che nella citata decisione
n. 455/1989 la Corte costituzionale respinse la eccezione di
incostituzionalita' in rapporto all'art. 43 dello statuto siciliano
anche con la considerazione che il decreto legislativo in quella sede
impugnato (d.lgs. 2 marzo 1948, n. 142) era stato emanato il 2 marzo
1948 e quindi otto giorni prima della entrata in vigore (10 marzo
1948) della legge costituzionale n. 2/1948 che convertiva in legge
costituzionale lo statuto siciliano.
L'argomento, all'evidenza, non puo' essere utilizzato per
spiegare la vicenda in esame, dal momento che il d.lgs. n. 654/1948
e' successivo alla costituzionalizzazione dello statuto siciliano.
Invero, come gia' accennato, non solo l'emanazione del d.lgs. 6
maggio 1948, n. 654 e' posteriore, ma lo e' anche la relativa
delibera del Consiglio dei ministri che venne assunta in data 8
aprite 1948.
Neppure puo' essere utilizzato, in questa occasione, l'argomento,
pure contenuto nella decisione n. 455/1989, secondo cui sussisteva un
consenso maturato nell'ambito della commissione paritetica, di modo
che tra il testo del decreto legislativo n. 142/1948 (allora
considerato) e quello redatto dalla commissione paritetica esistevano
«diversita' solo formali». Nella specie, se si esaminano le prime ed
uniche norme deliberate dalla anzidetta prima commissione, dedicate
agli organi giurisdizionali e rubricate alla sezione f) ci si avvede
che la sezione stessa e' articolata in due titoli: il primo dedicato
agli organi centrali giurisdizionali e di controllo ed il secondo
dedicato alla giurisdizione amministrativa di primo grado.
Nel primo titolo, dedicato agli organi centrali, mentre viene
previsto il decentramento della Corte di cassazione, del Consiglio di
Stato, della Corte dei conti, del Tribunale superiore delle acque
pubbliche, della Commissione centrale delle imposte e della
Commissione censuaria centrale, non esiste, per nessuno di questi
organi centrali, alcun accenno ad una composizione diversa da quella
ordinaria poiche' le norme cosi' disponevano:
«Sezioni regionali di organi centrali.
Art. 1. - Sono istituiti in Sicilia agli effetti dell'art 23
dello statuto della regione:
1) Una sezione civile ed una penale della Corte di
cassazione;
2) Una sezione consultiva ed una giurisdizionale del
Consiglio di Stato;
3) Una sezione del tribunale superiore delle acque pubbliche;
4) Una sezione della Corte dei Conti che esercita anche le
funzioni di controllo;
5) Una sezione per le imposte dirette ed una per le indirette
della commissione centrale delle imposte;
6) Una sezione della commissione censuaria centrale.
Art. 2. - Le attribuzioni della Corte di appello di Roma in
materia di usi civici sono devolute, per la Sicilia, ad una sezione
della sezione della Corte d'appello di Palermo.
Art. 3. - Alla costituzione delle sezioni previste dai numeri 1,
2, 3, 4 dell'art. 2 ed alla destinazione del relativo personale
provvederanno i competenti organi dello Stato entro sessanta giorni
dalla pubblicazione del presente decreto.
Gli oneri relativi alle sezioni predette sono a carico dello
Stato».
Veniva invece istituita una giurisdizione amministrativa di primo
grado definita Consiglio regionale di giustizia amministrativa e solo
per questa era prevista una speciale composizione come segue:
«Del Consiglio regionale di giustizia amministrativa.
Art. 13. - Fino a quando la Regione non istituira' nuovi organi
di giustizia amministrativa, di 1° grado, funzionera' in Sicilia un
Consiglio regionale di giustizia amministrativa con sede in Palermo e
sezioni distaccate a Caltanissetta, Catania ed a Messina.
Altre sezioni del Consiglio predetto possono essere istituite con
legge della regione.
Art. 14. - Il Consiglio e' composto:
1) del Presidente del Tribunale di Palermo che lo presiede;
2) di un rappresentante del pubblico Ministero presso lo
stesso Tribunale;
3) di un funzionario di grado non inferiore all'VIII
dell'amministrazione civile dell'interno;
4) di un funzionario di grado non inferiore all'VIII della
locale intendenza di finanza;
5) un membro scelto fra docenti universitari di materie
giuridiche, avvocati del libero foro particolarmente versati nel
diritto pubblico.
Alla nomina dei membri del Consiglio predetto e dei rispettivi
membri supplenti si provvede con decreto del Presidente della
Regione, sentita la Giunta e su designazione:
a) del primo presidente della Corte d'appello di Palermo per
il presidente di sezione del tribunale di cui al n. 1;
b) del procuratore generale presso la Corte d'appello per i
membri di cui al n. 2;
c) dell'assessore preposto ai servizi dell'interno per i
membri di cui al n. 3;
d) dell'assessore alle finanze per i membri di cui al n. 4;
e) del presidente della sezione giurisdizionale regionale del
Consiglio di stato per i membri di cui al n. 5;
I membri predetti durano in carica fino a che la regione non
disciplinera' altrimenti l'ordinamento della giurisdizione
amministrativa di primo grado e in ogni caso non oltre i quattro
anni». (v. All. A pag. 88-108).
E' pertanto evidente come tra il Governo e la prima commissione
paritetica non fosse maturato nessun tipo di accordo al riguardo e
come il testo del d.lgs. n. 654/1948 non rispecchi nemmeno
lontanamente le conclusioni cui era pervenuta la commissione stessa.
11. - Ne puo' ritenersi che i vizi di costituzionalita' dianzi
evidenziati siano stati successivamente sanati per effetto del d.P.R.
5 aprile 1978, n. 204 il quale ha apportato modificazioni ed
integrazioni al d.lgs. n. 654/1948.
Tale d.P.R., infatti, e' stato bensi emanato in base alle norme
predisposte da una successiva commissione paritetica ex art. 43 dello
statuto siciliano, ma non ha affatto novato come fonte l'intero
d.lgs. n. 654/1948.
Infatti, il d.P.R. n. 204/1978 espressamente intitolato
«modifiche e integrazioni al d.P.R. n. 654/1948» e' stato adottato
per eliminare il vizio di costituzionalita' evidenziato dalla
decisione della Corte costituzionale n. 25/1976 circa la possibilita'
di riconferma dei membri laici del C.G.A. possibilita' insita nella
originaria stesura dell'art. 3 del d.lgs. n. 654/1948.
Invero, l'art. 2 del d.lgs. n. 654/1948 e il testo sostituito
dall'art. 1 del d.P.R. n. 204/1978 differiscono soltanto per le
composizioni del C.G.A in sede consultiva e giurisdizionale, rese
necessarie per superare difficolta' nella formazione dei collegi. La
modifica adeguatrice alla pronuncia della Corte e' stata invece
apportata al secondo comma dell'art. 3 e cio' con l'art. 2 del d.P.R.
n. 204/1978. Gli ultimi 2 articoli del predetto d.P.R. n. 204/1978
contengono poi soltanto una norma transitoria (art. 3) e la clausola
della entrata in vigore (art. 4).
Sono rimasti quindi inalterati, sia nel testuale tenore, sia
nella derivazione dalla fonte originaria, sicuramente l'articolo 1,
l'art. 3 primo comma, nonche' gli articoli seguenti da 4 a 9 del
d.lgs. n. 654/1948.
Peraltro, atteso che l'articolo 1 del d.lgs. 654/1948 dispone la
istituzione dell'organo, mentre i successivi articoli ne disciplinano
la composizione e il funzionamento, una eventuale dichiarazione di
incostituzionalita' dell'art. 1 non potrebbe lasciare in vita le
restanti norme, che dovrebbero conseguenzialmente essere dichiarate
illegittime ai sensi dell'art. 27 della legge 11 maggio 1953, n. 87.
Concludendo sui precedenti punti da 5 a 10 vanno poste,
nell'ordine ed in rispettivo subordine (su tale possibilita' v. Corte
cost. 188/1995 e, da ultimo Corte cost. ord. 14/2003) le seguenti
questioni di costituzionalita':
A) questione di costituzionalita' dell'art. 3 primo comma del
d.lgs.lgt. n. 98/1946 con riferimento ai principi costituzionali
concernenti le deleghe di poteri anteriori alla Costituzione, e cio'
per indeterminatezza delle materie di delega, da cui discende,
derivatamente, la incostituzionalita' degli artt. 1 e seguenti del
d.lgs. n. 654/1948;
A1) in subordine, ove si ritenga che il d.lgs. n. 654/1948,
come risulta nel preambolo dal solo richiamo alla XV disposizione
transitoria, sia stato emanato soltanto in base all'art. 4 del
d.l.lgt. n. 151/1944, va posta la questione di costituzionalita' di
tale norma, e, derivatamente degli artt. 1 e seguenti del d.lgs.
n. 654/1948 negli stessi termini esposti sub A;
A2) in subordine, ove si ritenga che il d.lgs. n. 654/1948
sia stato emanato in base al combinato disposto dell'art. 4 del
d.l.lgt. n. 151/1944 e dell'art. 3 primo comma del d.lgs.lgt.n.
98/1946, va posta la questione di costituzionalita' di ambedue le
disposizioni anzidette e, derivatamente, degli artt. 1 e seguenti del
d.lgs. n. 654/1948 negli stessi termini esposti sub A;
A3) in ulteriore subordine, qualora si volesse attribuire
natura costituzionale al d.l.lgt. n. 151/1944 e al d.lgs.lgt.
n. 98/1946, va posta la questione di costituzionalita' del d.lgs.
n. 654/1948, per eccesso di potere in rapporto all'art. 4 del
d.l.lgt. n. 151/1944, e per eccesso di delega in rapporto all'art. 3
primo comma del d.lgs.lgt. n. 98/1946 e cio' in quanto emanato in
materia costituzionale di competenza dell'Assemblea costituente e,
derivatamente degli articoli 1 e seguenti del d.lgs. n. 654/1948;
B) va posta poi la questione di costituzionalita' degli
artt. 1, 3 primo comma, 4, 5, 6, 7, 8, 9, del d.lgs. n. 654/1948 in
rapporto all'art. 43 dello statuto della Regione siciliana convertito
in legge costituzionale n. 2/1948 in quanto per la sua adozione non
e' stato osservato il procedimento previsto dal suddetto art. 43.
Resta inteso, anche ai fini della rilevanza, che la stessa questione
non puo' porsi nei confronti dell'art. 2 e dei commi secondo e terzo
dell'art. 3 in quanto sostituiti dal d.P.R. n. 204/1978 rispettoso
del procedimento di cui all'art. 43 dello statuto. Peraltro
l'eventuale accoglimento della questione farebbe venir meno la
istituzione dell'organo (art. 1); la nomina dei componenti (art. 3,
primo comma), le competenze, le procedure e le norme sul
funzionamento dell'organo (artt. da 4 a 9). Ne' dovrebbe discendere
ex art. 27 legge n. 87/1953 la incostituzionalita' derivata anche
delle norme (art. 2) sulla composizione.
B1) in subordine, ove si ritenga che il d.lgs. n. 654/1948
sia stato emanato in base all'art. 4 del d.l.lgt. n. 151/1944 ed
all'art. 3, primo comma del d.lgs.lgt. n. 98/1946, ed a tali norme si
attribuisca natura costituzionale, si solleva la questione di
costituzionalita' delle disposizioni anzidette in rapporto alla
sopravvenuta norma costituzionale di cui all'art 43 dello statuto
siciliano e, derivatamente degli artt. 1, 3 primo comma, 4, 5, 6, 7,
8, 9, del d.lgs. 654/1948 con la precisazione di cui al punto B.
Si ribadisce che la rilevanza delle anzidette questioni emerge
dal fatto che il dubbio di costituzionalita' concerne la stessa
esistenza dell'organo chiamato a giudicare (Corte cost. n. 25/1976).
Peraltro l'eventuale dichiarazione di incostituzionalita' delle
norme denunciate non determinerebbe il venir meno in Sicilia del
grado di appello nella giustizia amministrativa, ma soltanto la
sostituzione al C.G.A. di una sezione del Consiglio di Stato
localizzata in Sicilia conformemente alla previsione statutaria.
12. - Passando ad altro ordine di considerazioni piu'
specificatamente attinenti al contenuto del d.lgs. n. 654/1948, si
premette in via generale che anche le leggi costituzionali (come ad
esempio gli statuti regionali) sono soggette al sindacato di
legittimita' costituzionale (v. Corte cost. n. 38/1957 sull'alta
Corte siciliana e n. 6/1970 sulla responsabilita' penale avanti
all'alta Corte del presidente della regione).
A fortiori sono denunciabili per incostituzionalita' le norme di
attuazione degli statuti delle regioni a statuto speciale le quali,
sotto questo profilo, sono state ritenute sullo stesso piano delle
leggi statali (Corte cost. 14 luglio 1956 nn. 14, 15, 16; 16 luglio
1956, n. 20; 19 luglio 1956, n. 22; 26 gennaio 1957, n. 15; 18 maggio
1959, n. 30, etc.) e cio' ancorche' le norme di attuazione degli
statuti speciali operino ad un livello superiore a quello della legge
statale (Corte cost. 18 maggio 1959, n. 30).
Per quanto poi concerne il contenuto delle norme di attuazione,
va rilevato che la giurisprudenza della Corte costituzionale (dec.
20/1956 cit.) da un lato ha precisato come non siano da qualificare
alla stregua di norme di mera esecuzione dello statuto regionale,
come se si trattasse di semplici regolamenti esecutivi. Al contrario,
esse possono contenere norme primarie ancorche' di «attuazione» degli
statuti e quindi rivestono carattere legislativo.
Da tale carattere discende la necessita' che non siano in
contrasto ne' con la Costituzione, e neppure con lo statuto speciale,
ma debbono, semmai, essere «in aderenza» al medesimo.
Il concetto di «aderenza» puo' essere poi sottoposto al controllo
della Corte costituzionale con riferimento al contenuto delle norme
di attuazione e cioe' verificando se le stesse siano contrarie o meno
allo statuto.
Al di la' delle ipotesi di norme di attuazione «contra statutum»
la Corte costituzionale (sempre nella citata decisione n. 20/1956) si
e' posta il problema delle norme di attuazione praeter legem, o anche
apparentemente secundum legem, risolvendolo testualmente come segue.
«Se poi le norme di attuazione siano praeter legem, nel senso che
abbiano integrato le disposizioni statutarie od abbiano aggiunto ad
esse qualche cosa che le medesime non contenevano, bisogna vedere se
queste integrazioni od aggiunte concordino innanzi tutto con le
disposizioni statutarie e col fondamentale principio dell'autonomia
della Regione, e se inoltre sia giustificata la loro emanazione dalla
finalita' dell'attuazione dello Statuto. Laddove, infine, si tratti
di norme secundum legem, e' ovvio che se esse, nel loro effettivo
contenuto e nella loro portata, mantengano questo carattere, non e' a
parlarsi di illegittimita' costituzionale, ma sarebbe pur sempre da
dichiararsene la illegittimita' nel caso che esse, sotto l'apparenza
di norme secundum legem, sostanzialmente non avessero tal carattere,
ponendosi in contrasto con le disposizioni statutarie e non essendo
dettate dalla necessita' di dare attuazione a queste disposizioni».
Questo insegnamento e' stato mantenuto fermo fino ad ora e, sullo
specifico punto, la decisione n. 20/1956 e' stata costantemente
richiamata dalla successiva giurisprudenza costituzionale (v. da
ultimo Corte cost. n. 53/2001).
13. - Orbene, se si esaminano le disposizioni dello statuto
siciliano e le norme di attuazione in materia di giurisdizione
amministrativa si evince come queste ultime siano di segno contrario
rispetto alle previsioni statutarie e comunque non in aderenza con la
lettera e con lo spirito delle previsioni statutarie stesse.
L'art. 23 primo comma dello statuto, infatti stabilisce
semplicemente che gli organi giurisdizionali centrali dovranno avere
in Sicilia le rispettive sezioni per gli affari concernenti la
Regione.
Nello statuto non e' contenuto alcun accenno, come tutta la
dottrina costituzionalistica dell'epoca non ha mancato di
sottolineare, alla composizione dei collegi giudicanti e neppure per
i collegi chiamati a decidere in sede consultiva e di controllo
(art. 23 secondo comma).
L'art. 2 del d.lgs. 654/1948 non si limita a dettare norme
attuative o che comunque costituiscano la logica e naturale
espansione del principio statutario (organizzazione degli uffici e
trasferimento di personale per consentire la presenza in loco di
sezioni delle giurisdizioni superiori per gli affari regionali), ma
modifica la struttura ordinaria dell'organo giurisdizionale
introducendo un principio del tutto estraneo allo statuto e
contrario, come verra' in seguito chiarito, a precise norme e
principi di rango costituzionale.
D'altra parte e' del tutto evidente che la composizione
dell'organo giurisdizionale in modo diverso dall'ordinario non puo'
essere considerata, nel silenzio dello statuto al riguardo, come una
necessaria integrazione e specificazione della norma statutaria.
La citata decisione della Corte n. 20 del 1956, e' precisa
nell'affermare che la legittimita' costituzionale delle norme di
attuazione e subordinata alla duplice sussistenza di due requisiti.
Innanzitutto occorre la concordanza tra norme di attuazione e
statuti (e nella specie ictu oculi tale concordanza non esiste); in
secondo luogo le norme di attuazione debbono essere giustificate
dalla finalita' di dare attuazione allo statuto.
Neppure tale ultimo requisito sussiste nella specie.
A proposito di quest'ultimo la Corte ha affermato che «l'esigenza
delle norme di attuazione si manifesta nel bisogno di dar vita,
nell'ambito delle ben definite autonomie regionali, ad una
organizzazione dei pubblici uffici e delle pubbliche funzioni che si
armonizzi con l'organizzazione dello Stato nell'unita'
dell'ordinamento giuridico» (dec. 14/1962, 30/1968, 136/1969) ed ha
ribadito tale convincimento anche nella decisione 12 luglio 1984
n. 212 nella quale ha anche precisato che «le finalita' della
attuazione vanno accertate nel contesto delle autonomie regionali e
nei principi costituzionali».
Nella citata decisione n. 212/1984 la Corte, nel dichiarare la
illegittimita' costituzionale della istituzione di una sezione
giurisdizionale e delle Sezioni unite della Corte dei conti in
Sardegna, ha argomentato con il fatto che ne' dalla lettera dello
statuto regionale, ne' dal suo spirito, ne' dalle sue finalita' era
in alcun modo ricavabile che si fosse inteso prevedere, neppure per
implicito, Sezioni di organi centrali neppure nei limiti degli affari
concernenti la Regione e cio' a differenza di quanto stabilito per
altre regioni, richiamando appunto l'art. 23 dello statuto siciliano
e l'art. 90 dello statuto del Trentino-Alto Adige.
Al riguardo tuttavia non puo' non sottolinearsi la differenza
fondamentale tra lo statuto siciliano e quello del Trentino-Alto
Adige i quali, ai fini in esame, non possono porsi sullo stesso
piano.
Infatti, mentre lo statuto siciliano si limita alla pura e
semplice localizzazione in Sicilia delle sezioni delle giurisdizioni
superiori, lo statuto del Trentino-Alto Adige e' di ben diverso
contenuto.
Innanzitutto, l'articolo 90 del Testo Unico delle leggi
costituzionali di cui ad d.P.R. 31 agosto 1972 n. 670 istituisce
espressamente il T.R.G.A. e rinvia espressamente alle norme di
attuazione per il suo ordinamento. Inoltre, il successivo articolo 91
disciplina espressamente la composizione della sezione
giurisdizionale per la provincia di Bolzano del T.R.G.A. cosi' come
prevede espressamente che la meta' dei componenti la Sezione e'
nominata dal Consiglio provinciale di Bolzano (art. 91 secondo
comma).
Le norme di attuazione dello statuto del Trentino (d.P.R. 6
aprile 1984 n. 426) di conseguenza, essendo a cio' espressamente
delegate dallo statuto, disciplinano le modalita' di scelta dei
magistrati cosiddetti laici individuando le categorie tra cui questi
debbono essere scelti, il ruolo in cui debbono essere collocati, le
garanzie che li assistono, lo stato giuridico e il trattamento
economico (artt. 2, 4, 5, d.P.R. 6 apriie 1984 n. 426). In proposito,
nella decisione 137/1998 la Corte costituzionale ha espressamente
rilevato come la specialita' del T.R.G.A. risieda nella delega
contenuta nell'art. 90 dello statuto speciale da cui legittimamente
discendono le norme di attuazione adottate con lo speciale
procedimento della commissione paritetica.
Anche il d.P.R. 654/l948 di attuazione dello statuto siciliano
contiene, all'art. 2, norme di contenuto analogo alle norme di
attuazione dello statuto del Trentino, ma con la fondamentale
differenza che lo statuto siciliano ne' istituisce un organo speciale
e neppure delega il suo ordinamento alle norme di attuazione. Nessun
accenno - ripetesi - ne' esplicito ne' implicito e contenuto nello
statuto siciliano circa la istituzione di un organo giurisdizionale a
speciale composizione per la Regione siciliana e neppure circa la
necessita' che parte del collegio giudicante sia costituito da
magistrati laici di designazione regionale.
Ne' potrebbe sostenersi che la presenza in Collegio di magistrati
laici di designazione regionale costituisca la logica e naturale
conseguenza, se non della lettera, almeno dello spirito e delle
finalita' autonomistiche dello statuto siciliano.
Un conto infatti e' la localizzazione di una funzione, un altro
e' la organizzazione della funzione. Sono due aspetti del tutto
diversi che il legislatore costituzionale puo' disciplinare
diversamente a seconda dei casi cosi' come dimostra lo statuto del
Trentino-Alto Adige (istituzione espressa dell'organo speciale,
delega espressa alle norme di attuazione, localizzazione e previsione
di giudici laici), quello della Regione Sardegna (nessuna
disposizione sulla giurisdizione) e della Sicilia (solo
localizzazione degli organi ordinari).
14. - D'altra parte, la riprova che le deroghe alla
organizzazione giurisdizionale nazionale sono e debbono essere
contenute negli statuti si rinviene nello stesso statuto siciliano.
Innanzitutto va osservato che quando si e' voluta una
composizione mista, lo statuto siciliano lo ha espressamente sancito,
come risulta dal confronto dell'art. 23 con l'art. 24 primo comma
secondo cui i membri dell'Alta Corte dovevano essere nominati «in
pari numero dalle Assemblee legislative dello Stato della regione».
Peraltro un ulteriore argomento si ricava dal testuale tenore
dello stesso articolo 23. Invero, l'articolo 23 terzo comma dello
statuto siciliano si da' carico di precisare che i magistrati della
Corte dei conti sono nominati d'accordo dal Governo dello Stato e
dalla regione.
Il legislatore costituzionale ha talmente avvertito l'effetto
derogatorio alla normale organizzazione del giudice contabile da
ritenerne necessaria la specificazione nello statuto.
Orbene, di fronte a tale espressa specificazione dello statuto
per una delle magistrature superiori non si vede come si possa
sostenere che invece l'assoluto silenzio dello stesso legislatore
circa le altre possa essere interpretato come una implicita delega a
disciplinare, in sede di attuazione, la nomina, la composizione, la
stessa struttura del giudice amministrativo in una organizzazione
giurisdizionale del tutto difforme da quella ordinaria.
La Corte costituzionale ha affermato chiaramente che, anche
laddove gli statuti prevedano in via generica la emanazione di norme
di attuazione, sarebbe illogico ritenere che queste ultime debbano
essere emanate per tutte le materie statutarie perche' in tal modo si
perverrebbe «all'assurdo di giudicare che esse sono state previste
anche in caso in cui il testo statutario avesse avuto in se' piena
completezza e non avesse reclamato integrazioni o specificazioni. In
tali ipotesi le norme di attuazione non potrebbero mai emanarsi per
mancanza di oggetto» (Corte cost. 10 luglio 1969 n. 136).
15. - Neppure potrebbe sostenersi, sotto altro profilo, che nella
previsione statutaria siciliana limitata alla localizzazione sia
implicita la disciplina della organizzazione giurisdizionale.
Al riguardo la Corte costituzionale ha sempre affermato che in
materia di ordinamento giudiziario esiste, ex art. 108 Cost., una
riserva di legge statale (Corte cost. n. 4/1956, n. 76/1995,
n. 134/1998, n. 86/1999).
E' stato anche affermato che il disegno del costituente e' stato
«di procedere bensi' per determinate materie ad un decentramento
istituzionale nel campo legislativo ed amministrativo a favore
dell'Ente Regione, ma di escludere dal decentramento tutto il settore
giudiziario e di sottrarlo, quindi, a qualsiasi competenza delle
regioni, anche di quelle a statuto speciale dettando cosi' uno di
quei principi dell'ordinamento giuridico dello Stato che
costituiscano limite insuperabile all'attivita' legislativa delle
regioni» (Corte costituzionale n. 4/1956, v. anche Corte
costituzionale n. 43/1982).
In questa ottica appare oltremodo significativa la decisione
n. 150/1993 in cui si trattava di stabilire la legittimita'
costituzionale della legge statale 374/1991 istitutiva del giudice di
pace asseritamente lesiva delle norme statutarie della Regione Valle
d'Aosta disciplinanti la istituzione degli uffici di conciliazione
(art. 41 legge cost. 4/1948).
In quella occasione la Corte ha affermato «Il Titolo VII dello
Statuto di autonomia della Valle d'Aosta, rubricato come "Ordinamento
degli uffici di conciliazione", prevede nella sua unica norma
(l'art. 41) determinate attribuzioni, di natura amministrativa, in
favore del presidente della giunta, nonche' della giunta stessa,
attribuzioni concernenti sia l'istituzione degli uffici di
conciliazione (che e' disposta con decreto del presidente della
giunta deliberazione di questa); sia la nomina, la decadenza, la
revoca e la dispensa dall'ufficio dei giudici conciliatori e
viceconciliatori (che e' disposta dal presidente della giunta in
virtu' di delegazione del Presidente della Repubblica); sia, infine,
l'esercizo delle funzioni di cancelliere e di usciere (che e'
autorizzato anch'essa dal presidente della giunta).
Orbene, il significato limitativo espresso dal tenore testuale
della previsione statutaria riferentesi esclusivamente - sia nella
rubrica del titolo, sia nella formulazione della sua unica norma - al
giudice conciliatore ed al suo ufficio, e non al «giudice onorario»
in generale, trova conforto non solo nella considerazione che la piu'
ampia figura, appunto, del «giudice onorario» - ricomprendente in se'
quella del «giudice conciliatore» gia' all'epoca esistente
nell'ordinamento giudiziario - non poteva non essere presente al
legislatore costituente, essendo la Carta costituzionale (che tale
figura «generale» conosce ed ammette: art. 106, secondo comma, Cost.)
antecedente, sia pure di poco, alto Statuto di autonomia, ma trova
conferma anche in altre vane e concorrenti ragioni.
La norma statutaria, per il suo contenuto precettivo, incide
sull'ordinamento giudiziario e sullo «status» di un giudice
dell'ordine giudiziario.
Sotto il primo profilo (incidenza sull'ordinamento giudiziario),
va innanzi tutto ribadito che in tale materia c'e' riserva di legge
(art. 108 Cost.) e questa Corte ha gia' piu' volte puntualizzato
trattarsi di riserva di legge statale, con conseguente esclusione di
qualsivoglia interferenza della normativa regionale (sent. n. 767 del
1988, sent. n. 43 del 1982, sent. n. 81 del 1976, sent. n. 4 del
1956). Deve quindi ripetersi che alla legge statale «compete in via
esclusiva disciplinare in modo uniforme per l'intero territorio
nazionale e nei confronti di tutti (art. 3 Cost.) i mezzi e le forme
di tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi
(artt. 24, primo comma, e 113 Cost.)» (sent. n. 81 del 1976, citata).
Tale riserva abbraccia sia la disciplina degli organi
giurisdizionali, sia la normativa processuale, anch'essa riservata
esclusivamente alla legge statale (sent n. 505 del 1991, sent. n. 489
del 1991).
Come la legge processuale (secondo il disegno costituzionale del
nostro ordinamento), cosi anche la normativa degli organi
giurisdizionali non puo' che essere uniforme su tutto il territorio
nazionale, dovendo a tutti essere garantiti pari condizioni e
strumenti nel momento di accesso alla fruizione della funzione
giurisdizionale, il cui esercizio e imprescindibilmente neutro,
perche' insensibile alla localizzazione in questa o quella regione,
oltre che neutrale, perche' svolto in posizione di terzieta' rispetto
ai poteri dello Stato, non escluso il potere esecutivo delle Regioni.
Pertanto le attribuzioni regionali in materia di giudice
conciliatore, in quanto incidenti in materia soggetta a riserva di
legge statale, hanno carattere di specialita' sicche' l'art 41 della
legge cost. n. 4 del 1948 (Statuto) si pone come deroga a tali
principi, consentita soltanto dal rango costituzionale della norma
stessa; deroga doppiamente eccezionale perche' contempla
un'interferenza regionale in materia di esclusiva competenza statale
e perche' tale interferenza nell'ordinamento giudiziario si realizza
a livello non gia' di legge regionale, bensi' esclusivamente di atti
dell'esecutivo. Tale connotazione di eccezionalita' non puo' che
confinare la norma statutaria nel ristretto ambito del suo tenore
letterale sicche' in Valle d'Aosta e' solo il «giudice conciliatore»,
e non anche il «giudice onorario» ex art 106, secondo comma, Cost.,
ad essere in qualche misura diverso dal giudice conciliatore sul
restante territorio del Paese.
Il rilevato carattere derogatorio si appalesa poi ancora piu'
marcato se si considera il contenuto della norma statutaria, che -
seppur su delegazione del Presidente della Repubblica - prevede una
serie di provvedimenti di competenza dell'esecutivo della regione che
incidono in radice sullo «status» di giudice conciliatore,
condizionandone la nomina, la decadenza, la revoca e la dispensa.
Anche sotto questo secondo profilo giova richiamare la giurisprudenza
di questa Corte che ha evidenziato come la riserva di legge in
materia di ordinamento giudiziario e' posta «a garanzia
dell'indipendenza della magistratura» (sent n. 72 del 1991);
indipendenza che costituisce valore centrale per uno Stato di
diritto, sicche' l'eventuale difetto di presidi a sua difesa puo'
ridondare in vizio di incostituzionalita' (sent n. 6 del 1970);
indipendenza che e' assicurata in generale, ma anche con specifico
riferimento al giudice onorario, dalle competenze del Consiglio
superiore della magistratura, sicche' anche per la nomina dei giudici
di pace e' in generale prevista la previa deliberazione dello stesso
(art. 4 della legge n. 374 del 1991).
Quindi, anche sotto questo profilo dell'esigenza di garanzia
dell'indipendenza del giudice, la previsione, contenuta nell'art 41
della legge cost. 26 febbraio 1948, n. 4 (Statuto Valle d'Aosta), del
potere (seppur delegato) del presidente della giunta di dichiarare la
decadenza e la dispensa del giudice conciliatore, e soprattutto il
potere di revocarne la nomina, denuncia il suo carattere singolare e
del tutto eccezionale, nella specie consentito dal rango
costituzionale della norma stessa».
Il principio ricavabile dalla anzidetta decisione sembra molto
chiaro nel senso che la deroga alla riserva costituzionale di legge
statale in materia di giurisdizione e' consentita solo se
espressamente prevista da una norma speciale di rango costituzionale,
che le disposizioni degli statuti speciali in materia di
giurisdizione hanno carattere eccezionale e che quindi, come si
esprime la Corte «tale connotazione di eccezionalita' non puo' che
confinare la norma statutaria nel suo ristretto ambito del tenore
letterale».
16. - Se cio' e' esatto, se ne deve concludere che la norma di
attuazione dello statuto siciliano ha previsto un istituto
eccezionale, quale la possibilita' di nomina di magistrati laici al
di fuori di qualsiasi previsione statutaria, in una materia
costituzionalmente riservata alla disciplina statale e pertanto
derogabile solo per espressa previsione di norma equiordinata e cioe'
di rango costituzionale.
Tale natura non e' riconosciuta - ripetesi - alle norme di
attuazione degli statuti delle regioni a statuto speciale.
Con riferimento al d.lgs. 654/1948 la Corte costituzionale ha
affermato «che il predetto decreto legislativo ha valore di legge
ordinaria» (Corte cost. n. 61/1975).
Inoltre, piu' in generale, la Corte ha affermato che «hanno
dunque valore di legge, e per alcuni statuti, come per quello sardo,
e' prevista la loro compilazione da parte di una commissione
paritetica e occorre sentire il parere di alcuni organi regionali.
Sia per ragioni formali che per ragioni sostanziali, esse si pongono
dunque su un piano diverso e superiore rispetto alle leggi da emanare
nelle materie da esse regolate; ma non per questo si puo' ad esse
attribuire il carattere di leggi costituzionali» (v. Corte cost.
n. 30/1959 cit.).
E' stato infatti osservato «esse sono, per definizione, norme
dettate per «l'attuazione» di norme costituzionali. Se esse risultano
conformi alla norma costituzionale (secundum legem), nessuna
questione puo' essere sollevata; ma se, al contrario, si dimostrano
in contrasto con la norma costituzionale, della quale dovrebbero
rendere possibile l'attuazione (contra legem), non si comprende come
e perche' potrebbero sottrarsi ad una pronuncia di illegittimita'
costituzionale. Piu' delicati possono essere i casi, nei quali, pur
non prospettando un manifesto contrasto, la norma di attuazione ponga
un precetto nuovo, non contenuto neppure implicitamente nella norma
costituzionale (praeter legem): casi, che mal si prestano ad essere
classificati preventivamente in via generale e che possono richiedere
piuttosto decisioni di specie. E' chiaro, comunque, che ai fini di
tali decisioni, non si potra' prescindere dal criterio fondamentale
stabilito dallo stesso costituente (art. 2 della legge costituzionale
9 febbraio 1948, n. 1) che ha affidato alla Corte costituzionale il
compito di garantire che non avvengano invasioni nella sfera di
competenza assegnata alla regione dalla Costituzione. A meno di
attribuire alle norme di attuazione natura ed efficacia di vere e
proprie norme costituzionali (il che, in verita', non e' stato
sostenuto neppure dall'Avvocatura generale dello Stato), la
competenza della Corte ad esaminarle e a pronunciare sulla
legittimita' costituzionale di esse non puo' essere posta in dubbio»
(v. Corte cost. n. 14/1956).
Va anche ricordato, su questo punto, che la riserva dell'art. 108
della Costituzione concerne «la disciplina di tutto quanto concerne
l'amministrazione della giustizia, sia riguardo alla istituzione dei
giudici, che alle loro funzioni ed alle modalita' del correlativo
esercizio» (v. Corte cost. n. 4/1956).
Tale principio e' stato sempre tenuto fermo dalla giurisprudenza
della Corte che ne ha fatto applicazione numerose volte anche in
Sicilia (v. Corte cost. 154/1995, 115/1972). In proposito va
ricordato - come gia' osservato - che alle censure di
costituzionalita' riguardo alla giurisdizione non si e' sottratto
neppure lo stesso statuto siciliano di cui sono stati dichiarati
incostituzionali gli artt. 26 e 27 sulla giurisdizione penale
dell'Alta Corte (Corte cost. n. 6/1970).
Premesso poi che la funzione delle norme di attuazione, in
Sicilia come nelle altre regioni a statuto speciale, consiste nel
rendere possibile il trasferimento alle regioni delle funzioni e
degli uffici nelle materie di competenza (v. Corte cost. 17/1961,
14/1962, 180/1980), va sottolineato che la giurisprudenza
costituzionale ha riconosciuto che, nella specie, l'articolo 23 dello
statuto siciliano, a differenza dello statuto del Trentino-Alto Adige
non contiene ne' una delega alle norme di attuazione, ne' alcun
accenno alla nomina, di giudici laici regionali «poiche' esso
stabilisce soltanto che gli organi giurisdizionali centrali debbano
avere in Sicilia le sezioni per gli affari concernenti la regione»
(Corte cost. 189/1992) ed inoltre «l'art 23 del R.D.L. 15 maggio 1946
n. 455 attiene soltanto al decentramento degli organi giurisdizionali
centrali per gli affari concernenti la regione» (Corte cost.
n. 61/1975).
Se tutto cio' e' esatto, l'art. 2 quarto comma lettera b), il
sesto comma e il successivo ottavo comma del d.lgs. 654/1948, laddove
prevedono la presenza e la designazione di laici regionali, solo
apparentemente rivestono il carattere di norme di attuazione, ma, in
realta', rientrano in quella categoria individuata dalla Corte
costituzionale nelle decisioni 14/1956 e 20/1956 e censurabile in
sede di giudizio di costituzionalita'.
Si tratta di norme che, sotto l'apparenza di norme secundum
legem, in realta', in primo luogo contrastano con le disposizioni
statutarie e, comunque non sono dettate dalla necessita' di dare
attuazione a queste disposizioni.
Cio' si evince con chiarezza poiche' il legislatore
costituzionale aveva limitato la autonomia regionale alla sola
localizzazione in Sicilia degli organi delle giurisdizioni superiori,
come riconosciuto nelle citate decisioni della Corte costituzionale
189/1992 e 61/1975.
17. - Il decreto legislativo 654/1948 appare quindi «contra
statutum» poiche', nell'istituire in Sicilia «un organo di giustizia
amministrativa caratterizzato dei una propria fisionomia e struttura»
(Corte cost. 25/1976), diverso da quello ordinario, composto anche
con giudici laici di nomina regionale, ha ampliato enormemente la
sfera di autonomia regionale, ma cio' ha fatto vulnerando non solo la
lettera, quanto e soprattutto lo spirito della disposizione
costituzionale statutaria, che limitava la autonomia regionale nel
solo ambito della presenza in Sicilia di sezioni delle magistrature
superiori, senza alcuna intenzione di alterarne la struttura e le
funzioni (v. in questo senso l'ordinanza 6 marzo 1975 con cui
l'Adunanza Plenaria rimise alla Corte costituzionale la questione su
cui poi intervenne la dec. 25/1976).
L'incostituzionale ampliamento dell'autonomia regionale operato
con le norme di attuazione di cui al d.lgs. 654/1948 le ha portate di
conseguenza a collidere con i principi costituzionali sanciti
dall'art. 108 per quanto concerne la riserva di legge statale sulla
amministrazione della giustizia e, in particolare, sulla nomina di
magistrati laici.
A dimostrazione poi che la materia disciplinata dall'art. 2 del
d.lgs. 654/1948, come sostituito dal d.P.R. 204/1978, rientra nella
riserva di legge statale e' sufficiente rammentare l'insegnamento
della Corte costituzionale nelle decisioni 585/1989 e 224/1999.
Nella prima, che si riferiva alla Regione Trentino-Alto Adige, si
e' affermato che, salvo il principio della proporzionale etnica, che
non veniva peraltro messo in discussione, spettava allo Stato
stabilire le variazioni qualitative e quantitative della pianta
organica dei magistrati addetti agli uffici giudiziari della
Provincia di Bolzano.
Nella seconda, con riferimento alla Regione Sicilia, si e'
affermato che anche la disciplina degli incarichi extraistituzionali
a magistrati del Consiglio di Stato e della Corte dei conti operanti
in Sicilia rientra nella competenza esclusiva statale.
Se cio' e' esatto, sembra evidente che con l'art. 2 delle norme
di attuazione dianzi citate si sia invasa una sfera di competenza
riservata al legislatore statale e di qui la necessita' di acclarare
se tale invasione era o meno giustificata a livello costituzionale.
18. - Peraltro, quando anche le disposizioni dell'art. 2 del
d.lgs. 654/1948 volessero qualificarsi non gia' contra legem, ma
semplicemente praeter legem, le conclusioni non muterebbero.
La legittimita' costituzionale delle norme di attuazione degli
statuti speciali praeter legem e infatti subordinata - ripetesi -
alla duplice condizione del dovere concordare con le disposizioni
statutarie e con il principio dell'autonomia regionale e dell'essere
giustificate dalla finalita' di dare attuazione allo statuto.
Nessuna di queste condizioni e' ravvisabile nella nomina
regionale di giudici laici presso il C.G.A.
Tale previsione non concorda affatto con lo statuto (Corte cost.
189/1992 e 61/1975 cit.) e neppure concorda con il principio
dell'autonomia regionale in quanto, in difetto di apposita deroga di
rango costituzionale, la norma di attuazione non puo' impingere su
altri principi costituzionali non conferenti con l'autonomia
regionale (Corte cost. 150/1993). La Corte costituzionale in
proposito ha sempre affermato che «la capacita' additiva si esprime
pur sempre nell'ambito dello spirito dello statuto e delle sue
finalita' e - come s'e' pure rilevato - nel rispetto dei principi
costituzionali» (Corte cost. 212/1984).
La nomina dei giudici laici di designazione regionale neppure e'
giustificata dalla necessita' di dare attuazione allo statuto.
Tale necessita', com'e' costante insegnamento della Corte
costituzionale, si concreta nel trasferimento di funzioni e uffici
(Corte cost. 17/1961, 14/1962, 30/1968, 180/1980) al fine di dar vita
«nell'ambito delle ben definite autonomie regionali ad una
organizzazione degli uffici e delle pubbliche funzioni che si
armonizzi con l'organizzazione dello Stato nell'unita'
dell'ordinamento amministrativo generale» (Corte cost. 14/1962).
Orbene, ai fini del mero trasferimento di una sezione del
Consiglio di Stato in Sicilia - poiche' tale e' l'oggetto
dell'art. 23 dello statuto siciliano (Corte cost. 189/1992 e 61/1975)
- non si vede perche' era necessario cambiare la composizione
ordinaria della sezione con l'introduzione nel collegio giudicante di
giudici laici di designazione regionale. E' stato infatti affermato
che la norma di attuazione, intanto puo' porsi in funzione di
integrazione dello statuto «sempreche' sia giustificata da un
rapporto di strumentalita' logica rispetto all'attuazione di
disposizioni del medesimo» (Corte cost. 260/1990). Diversamente, ove
il testo statutario sia completo, le norme di attuazione sarebbero
prive di oggetto (Corte cost. 136/1969 cit.).
Sotto altro profilo neppure potrebbe sostenersi che lo Stato e la
regione in sede di commissione paritetica possano d'accordo
attribuire alla norma statutaria una portata maggiore di quella
risultante dal tenore letterale della stessa.
In altri termini non e' possibile che in sede di commissione
paritetica lo Stato autorizzi una limitazione dei suoi poteri in
assenza di qualsiasi previsione statutaria ed al di la' delle
finalita' tipiche (decentramento) delle norme di attuazione (v.
precedenti punti 13 - 21 e giurisprudenza ivi richiamata).
Va infatti considerato che a tale abdicazione corrisponderebbe un
parallelo ampliamento dei poteri regionali e quindi, in sostanza, una
surrettizia modifica dello statuto speciale.
Gli statuti speciali poi, sono norme costituzionali art. 116
primo comma Cost. approvati e modificabili secondo il procedimento
speciale di cui all'articolo 138 Cost.
Non sarebbe quindi ammissibile che una fonte di rango subordinato
quale le norme di attuazione potesse modificare una normativa di
rango costituzionale.
A cio' deve aggiungersi anche l'ulteriore considerazione (v.
precedenti punti 15 - 16 - 17) secondo cui le deroghe al principio
del regime uniforme della organizzazione giurisdizionale su tutto il
territorio nazionale debbono comunque essere contenute in norme di
rango costituzionale e che il carattere eccezionale di tale deroga
non consente di superare il tenore letterale della norma statutaria
(Corte cost. 150/1993 cit.).
D'altra parte neppure potrebbe ritenersi che la riserva di legge
statale possa essere intesa in senso solamente formale e non anche
sostanziale. In altri termini non e' possibile sostenere che, ai fini
in esame, sia sufficiente la adozione di una legge da parte dello
Stato il quale, assolto cosi' l'onere della riserva di legge,
potrebbe ad libitum dettare composizioni degli organi giurisdizionali
differenti da regione a regione.
Una simile esegesi sarebbe insostenibile poiche' contraria a
specifici principi costituzionali ed alla costante interpretazione
fornitane dalla Corte costituzionale.
Invero, se si affermasse il principio, dianzi criticato, che
nella materia de qua sia ammissibile una riserva di legge in senso
soltanto formale, quale ulteriore corollario dovrebbe anche
ammettersi che il legislatore statale potrebbe incidere non solo
sulla struttura dei collegi, disciplinandoli diversamente da regione
a regione, ma potrebbe differenziare a livello regionale anche la
struttura dei processi (civile, penale, amministrativo) e cio', non
solo in relazione alle regioni a statuto speciale ma anche con
riferimento alle regioni a statuto ordinario.
Verrebbero pregiudicati cosi i canoni costituzionali di cui agli
articoli 3, 24, 102 primo e secondo comma, 108 primo comma della
costituzione e, piu' in generale, verrebbe vulnerato il principio
dell'unita' dell'ordinamento giuridico ii cui valore, gia'
riconosciuto in passato, e' attualmente ribadito, a livello
costituzionale, dall'art. 120 secondo comma nel testo introdotto
dalla legge costituzionale n. 3/2001. La Corte costituzionale ha
infatti sempre ribadito che «le modalita' di esercizio del
fondamentale principio della tutela giurisdizionale non possono
essere diverse in una regione rispetto al restante territorio
nazionale» (Corte cost. 113/1993) e che esiste una «esigenza di
uniformita' di tutela in ordine a situazioni soggettive di identica
natura» (Corte cost. 42/1991).
In altri termini va riconosciuto che la unitarieta' della materia
giurisdizionale non puo' non ricomprendere tutti i suoi aspetti, ivi
compresi quelli concernenti il reclutamento la nomina e lo stato
giuridico dei giudici, che, ovviamente, devono restare identici su
tutto il territorio nazionale. Sotto questo profilo, pertanto, la
normativa statale non potrebbe introdurre differenziazioni a livello
regionale senza incorrere in censure e vizi di costituzionalita'.
L'unica deroga, come piu' volte sottolineato, e' ammessa solo in base
ad una disposizione di pari rango costituzionale, da interpretare
inoltre, in quanto deroga, in senso strettamente letterale.
Pertanto, e in conclusione su questo punto, l'articolo 23 dello
statuto siciliano nella sua chiara previsione limitata alla sola
localizzazione della funzione giurisdizionale rappresenta un punto
fermo e insuperabile di modo che ne' la commissione paritetica ne' lo
Stato (autonomamente o in sede di commissione paritetica) potrebbero
adottare una disciplina che incida su aspetti della funzione
giurisdizionale diversi dalla pura e semplice localizzazione.
19. - Il Collegio e' consapevole della circostanza che la
questione della composizione del C.G.A. e' stata ripetutamente
affrontata anche dalla Corte costituzionale, ma sempre solo angoli di
valutazione diversi.
Nella decisione n. 25/1976 la Corte costituzionale si e' occupata
del problema, con riferimento tuttavia soltanto all'art. 5 terzo
comma del d.lgs. 654/1948 e cioe' all'istituto dell'appello
all'Adunanza Plenaria delle decisioni emesse in unico grado del
C.G.A. allora, prima della istituzione dei Tribunale amministrativo
regionale
In quell'occasione la Corte ha fatto altresi' riferimento alla
nota decisione delle Sezioni unite della Cassazione 11 ottobre 1955
n. 2994 dichiarando di condividerla. Nella anzidetta decisione la
Cassazione, non essendo ancora in funzione la Corte costituzionale,
si pose il problema della costituzionalita' in generale della
istituzione del C.G.A. sotto un duplice aspetto: estrinseco ed
intrinseco.
Sotto il profilo estrinseco si trattava di accertare l'osservanza
o meno del principio di cui all'art. 76 della Costituzione e quindi
l'esistenza di una norma di delega, nonche' la attribuzione o meno di
una competenza legislativa alla commissione paritetica di cui
all'art. 43 dello statuto siciliano anziche' al Governo, e di tale
profilo si e trattato in precedenza nei punti 2 e da 4 a 11.
Solo il profilo intrinseco, invece, la costituzionalita' si pose
con preciso riferimento alla questione se il C.G.A. dovesse
considerasi o meno un giudice speciale (la cui istituzione era
vietata ex art. 102 secondo comma della Costituzione) che i
ricorrenti ritenevano offrisse minori garanzie rispetto ad una
ordinaria sezione del Consiglio di Stato.
A riprova della specialita' venivano addotte la diversita' del
numero dei votanti (5 anziche' 7) e la differenza di talune
prerogative: inamovibilita' dei componenti le sezioni del Consiglio
di Stato; temporaneita' dei due membri designati dalla giunta
regionale; partecipazione al collegio esclusa per gli allora
referendari del Consiglio di Stato.
La Cassazione, com'e' noto, affermo' che il C.G.A. non poteva
considerarsi quale giudice speciale, ma soltanto una sezione
specializzata del Consiglio di Stato superando in questo modo la
eccezione di incostituzionalita'.
Ne' in quella occasione ne' successivamente e' stato posto ex
professo alla Corte costituzionale il profilo del rapporto tra la
lettera e lo spirito dell'art. 23 dello statuto e le norme di
attuazione che prevedono la designazione regionale di magistrati
laici.
Inoltre, se si esaminano i precedenti, emerge chiaramente, nel
pensiero e nelle parole della Corte costituzionale, la consapevolezza
che il d.lgs. 654/1948 sia andato ben al di la della lettera e dello
spirito dell'articolo 23 dello statuto.
Invero, nella decisione n. 61/1975 la Corte - come gia' rilevato
- afferma che «l'art. 23 del r.d.lgs. 15 maggio 1946 n. 455 attiene
soltanto al decentramento degli organi giurisdizionali centrali per
gli affari concernenti la regione».
Nella decisione 25/1976 occupandosi della indipendenza dei membri
laici del C.G.A., per quanto qui interessa, la Corte ha affermato
testualmente che «certamente l'art. 23 dello Statuto della Regione
siciliana prevedeva semplicemente l'istituzione in Sicilia di una
sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato ed e' innegabile che
con il d.lgs. n. 654/1948 e' stato invece istituito un organo di
giustizia amministrativa caratterizzato da una propria particolare
fisionomia e struttura».
Nella decisione dianzi citata la Corte ha confermato
l'orientamento della Cassazione circa la natura del C.G.A. (sezione
specializzata del Consiglio di Stato e non giudice speciale, anche se
la anzidetta definizione fa pensare piu' ad un giudice speciale che
ad una sezione specializzata) ma, com'e' noto, cio' non gli ha
impedito di dichiarare incostituzionale il d.lgs. 654/1948 nella
parte in cui (art. 3 terzo comma) prevedeva la possibilita' di
rinnovo dei giudici laici.
20. - Possono pertanto proporsi le questioni di legittimita
costituzionale dell'art. 2 quarto comma lettera b) e dei successivi
commi sesto e ottavo del d.lgs. 654/1948, come sostituito dal d.P.R.
204/1978, in rapporto agli articoli 23 e 43 dello statuto siciliano
nonche' agli articoli 108 primo comma, 102 primo e secondo comma e al
primo comma della VI disposizione transitoria della Costituzione.
I profili relativi al rapporto tra gli anzidetti commi del
decreto legislativo 654/1948 e gli articoli 23 e 43 dello statuto ed
all'art. 108 primo comma della Costituzione sono stati in precedenza
esposti.
21. - Circa il rapporto tra il decreto legislativo 654/1948 e gli
articoli 102 primo e secondo comma e 108 primo e secondo comma della
Costituzione occorre sottolineare che anche qualificando il C.G.A.
come sezione specializzata, la costituzione di sezioni specializzate
innanzitutto deve essere prevista da una legge statale come si evince
dall'art. 102 primo comma per il giudice ordinario e dall'art. 108
primo comma per i giudici speciali.
Esiste, quindi, a livello costituzionale, una riserva di legge
statale circa la istituzione di sezioni specializzate derogabile solo
in presenza di norma espressa di pari rilevanza costituzionale (Corte
cost. l50/1980 cit.).
Nella specie - ripetesi - in nessun comma dell'art. 23 dello
statuto siciliano e' contenuto il minimo accenno, ne' implicito ne'
esplicito alla possibilita' che in Sicilia vengano istituite sezioni
specializzate ne' del Consiglio di Stato ne' delle altre magistrature
superiori.
Il decentramento puro e semplice (Corte cost. 61/1975 e 25/1976)
non implica affatto di per se' la creazione ex novo di sezioni
specializzate tanto piu' che l'unico accenno di specialita' contenuto
nell'art. 23 riguarda, come gia' osservato, il concerto tra Stato e
regione, sulla nomina soltanto dei magistrati della Corte dei conti.
Va poi rammentato che la Carta costituzionale prevede la
istituzione di sezioni specializzate soltanto nell'ambito della
magistratura ordinaria (art. 102 secondo comma) per cui la sezione
specializzata viene considerata «non gia' un tertium genus fra la
giurisdizione speciale e quella ordinaria, bensi' una species di
quest'ultima» (Corte cost. n. 76/1961, 394/1998 e ordinanza
424/1989).
E' stato infatti rilevato che, a fronte del divieto di istituire
giudici speciali, la deroga costituzionale a favore delle sole
sezioni specializzate, dipende proprio dalla loro compenetrazione
istituzionale con il giudice ordinario (Corte cost. n. 4/1984,
424/1989).
Pertanto, se la istituzione di sezioni specializzate e'
consentita dalla costituzione (ex art. 102 secondo comma) solo
nell'ambito della magistratura ordinaria e cio' in ragione del nesso
organico con quest'ultima, se ne dovrebbe anche inferire che, cosi
come non e' possibile istituire nuovi giudici speciali, alla stessa
stregua non sarebbe possibile istituire sezioni specializzate
all'interno dei giudici speciali attualmente esistenti.
La questione non e' stata affrontata e risolta nell'unico caso in
cui il problema si e posto nei confronti di un giudice speciale gia'
esistente o, meglio, gia' previsto dalla Costituzione.
Invero, nella decisione n. 49/1968 esaminando la legittimita'
costituzionale delle sezioni dei Tribunale amministrativo regionale
del contenzioso elettorale ex art. 2 legge 23 dicembre 1966 n. 1147,
la Corte costituzionale da un lato ha escluso il loro carattere di
nuovi giudici speciali in quanto «parte degli istituendi Tribunale
amministrativo regionale» ex art. 125 Cost. e non essendo vietata «la
gradualita' nell'introduzione di nuovi organi di giustizia
amministrativa». Peraltro, la Corte neppure ha riconosciuto alla
anzidetta sezione elettorale la natura di sezione specializzata degli
istituendi Tribunale amministrativo regionale pervenendo ad affermare
che si trattava di «un'articolazione di tribunale amministrativo» e
che, in quanto tale «non richiede la presenza di giudici togati cosi'
come non sembra che la richieda questo stesso tribunale».
In altri termini, nel pensiero della Corte sembrerebbe che mentre
si ammette che il giudice speciale da istituire ex novo, come i
Tribunale amministrativo regionale, possa anche essere interamente
composto da laici (salvo le garanzie di indipendenza ex art. 108
secondo comma Cost.), lasciava impregiudicato il problema se,
nell'ambito dell'istituendo giudice speciale, fosse costituzionale
istituire sezioni specializzate in analogia a quanto previsto
dall'art. 102 secondo comma per il giudice ordinario.
22. - In ogni caso, quando anche si pervenisse alla conclusione
che l'art. 102 secondo comma e l'art. 108 primo comma Cost. non
implicano di per se' il divieto di istituire sezioni specializzate
nell'ambito del giudice speciale gia' esistente, non sembra possa
dubitarsi che tale possibilita' sia coperta da riserva di legge
statale ex art. 102 primo comma e 108 primo comma Cost.
In tal caso il vizio di costituzionalita' dei citati commi quarto
lettera b), sesto e ottavo dell'art. 2 del d.lgs. 654/1948 come
sostituito dal d.P.R. 204/1978 si porrebbe negli stessi termini
dianzi enunciati.
Quanto poi al rapporto tra il d.lgs. 654/1948 e la VI
disposizione transitoria della Costituzione, va rammentato che la
stessa prevedeva di procedere, entro 5 anni, alla revisione delle
giurisdizioni speciali eccettuando espressamente il Consiglio di
Stato, la Corte dei conti e i Tribunali militari. In questa espressa
eccezione trova concordanza la formulazione dell'art. 23 dello
statuto siciliano che si limitava al mero decentramento. Il d.lgs.
654/1948 istituendo una sezione specializzata ha invece apportato
sicuramente una modificazione all'organo giurisdizionale, ponendosi
in contrasto oltre che con lo statuto siciliano anche con il primo
comma della VI disposizione transitoria.
23. - In conclusione sui precedenti punti da 11 a 21 possono
essere avanzate nell'ordine e in subordine le seguenti questioni di
costituzionalita':
C) dell'art. 2 quarto comma lettera b) nonche', in parte qua,
dei successivi sesto e ottavo comma del d.lgs. 654/1948 come
sostituito dal d.P.R. 204/1978 in rapporto all'art. 23 primo comma
dello statuto siciliano ed in rapporto al primo comma della VI
disposizione transitoria della Costituzione che esclude dalla
revisione la giurisdizione del Consiglio di Stato.
C1) in subordine all'art. 2 quarto comma lettera b) nonche',
in parte qua, dei successivi commi sesto ed ottavo del d.lgs.
654/1948 come sostituiti dal d.P.R. 204/1978 in rapporto allo stesso
art. 23 primo comma dello statuto siciliano, nonche' in rapporto
all'art. 102 secondo comma e 108 primo e secondo comma della
Costituzione, non essendo consentito istituire sezioni specializzate
nell'ambito dei giudici speciali.
C2) in subordine dell'art. 2 quarto comma lettera b) nonche',
in parte qua, dei successivi commi sesto ed ottavo del d.lgs.
654/1948 come sostituiti dal d.P.R. 204/1978 in rapporto all'art. 23
dello statuto siciliano ed all'art. 102 primo comma e 108 primo comma
Cost. in quanto l'art. 23 dello statuto non prevede alcuna deroga
alla composizione ordinaria delle Sezioni del Consiglio di Stato da
localizzare in Sicilia, e in rapporto agli articoli 102 primo comma e
108 secondo comma Cost. in quanto disciplina materia riservata dalla
Costituzione alla legge statale, per cui eventuali deroghe a favore
dell'autonomia regionale debbono essere supportate da una espressa
previsione di pari rango costituzionale che - come piu' volte
rappresentato - non e' rinvenibile nell'art. 23 dello statuto
siciliano.
C3) in subordine dell'art. 2 quarto comma lettera b) nonche',
in parte qua, dei successivi sesto ed ottavo comma del d.lgs.
654/1948 come sostituiti dal d.P.R. 204/1978 in rapporto all'art. 23
primo comma dello statuto siciliano che non prevede ne' una sezione
specializzata del giudice speciale ne' una composizione collegiale
diversa da quella ordinaria e cio' anche in relazione, quale tertia
comparationis, all'art. 24 primo comma dello statuto siciliano
concernente la composizione dell'Alta Corte, nonche' all'art. 23
terzo comma del medesimo statuto, al coevo d.lgs. 6 maggio 1948
n. 655 concernente la istituzione di sezioni della Corte dei conti
per la Regione siciliana, ed all'art. 90 e 91 secondo comma del T.U.
delle leggi costituzionali di cui al d.P.R. 31 agosto 1972 n. 670.
24. - Quest'ultima questione consente di porre solo un diverso
angolo di visuale l'affermazione, contenuta nella decisione delle
Sezioni unite della Cassazione n. 2994/1955, circa la aderenza del
d.lgs. 654/1948 allo spirito dell'art. 23 dello statuto siciliano.
In quella occasione la Cassazione si e' preoccupata di chiarire
che il C.G.A., per la sua composizione, non e' un giudice capite
deminutus quanto a quantita, qualita' e garanzia dei suoi membri.
La Cassazione non si e' invece data carico della questione di
costituzionalita' a monte e cioe' se lo statuto e la Costituzione
legittimavano la istituzione (gia' fortemente criticata dalla
dottrina costituzionalistica dell'epoca) di una sezione, sotto
molteplici profili, diversa rispetto a una sezione ordinaria del
Consiglio di Stato, ma si e' limitata ad affermare apoditticamente
che «le variazioni morfologiche del C.G.A. sono in funzione di quella
stessa esigenza di decentramento che ha giustificato l'istituzione
dell'Ente Regione».
A questo proposito e' opportuno segnalare, anche a chiarimento
del precedente richiamo che e' stato operato quale tertium
comparationis, al d.lgs. 655/1948, che, nella stessa data del 6
maggio 1948, venne adottato anche il d.lgs. 655/1948 relativo alla
istituzione in Sicilia di una sezione giurisdizionale e di controllo
della Corte dei conti. Com'e' noto, il predetto d.lgs. 655/1948 non
dispone una composizione delle sezioni diversa da quella ordinaria,
ma si e' limitato a ribadire (art. 10 primo comma) la previsione
statutaria (art. 23 terzo comma) della intesa tra Stato e regione
sulla nomina dei magistrati. Va ulteriormente rimarcato che in sede
di modifica delle norme di attuazione del predetto d.lgs. 655/1948,
il d.lgs. 18 giugno 1999 n. 200, adottato questa volta su
determinazione della commissione paritetica ex art. 43 dello statuto
siciliano, ha introdotto all'art. 1. del d.lgs. 655/1948 un secondo
comma che testualmente dispone che «la composizione e la competenza
delle sezioni sono determinate dalle disposizioni della legge
statale».
Orbene, nell'unico caso in cui l'art. 23 dello statuto siciliano
prevedeva, al terzo comma, un accenno di specialita', ne' le prime
norme di attuazione (adottate senza la procedura dell'art. 43 dello
statuto), ne' le successive (adottate stavolta con il procedimento
speciale) hanno ritenuto possibile e legittimo alterare la
composizione ordinaria delle sezioni della Corte dei conti.
Sulla base delle agomentazioni addotte dalle Sezioni unite della
Cassazione nella decisione 2994/1955 in merito alle «esigenze del
decentramento» non e' agevole giustificare come mai, in sede di
attuazione della stessa norma statutaria, nei confronti della
clausola di una qualche maggiore specialita' si sia mantenuta la
composizione ordinaria della Corte dei conti mentre di fronte alla
clausola dell'art. 23 primo comma, del tutto anodina sotto questo
profilo, si sia ritenuto di poter istituire una sezione spccializzata
del Consiglio di Stato.
Comunque, le vicende del coevo d.lgs. 655/1948 e come pure le
successive determinazioni della commissione paritetica del 1999
allorche' e' stato introdotto il secondo comma all'art. 1 del
predetto d.lgs. 655/1948 concernente la Corte dei conti,
costituiscono ulteriore riprova del fatto che le norme di attuazione
di cui al d.lgs. 654/1948 sono in palese contrasto con la lettera e
lo spirito dello statuto siciliano.
Ne' potrebbe addursi, a giustificare il differente regime tra i
due decreti legislativi del 6 maggio 1948, l'argomento secondo cui
non sarebbe ammissibile che nell'organo controllante (Corte dei
conti) siano presenti magistrati designati dal soggetto controllato
(Regione). Va infatti sottolineato che l'art. 23 dello statuto
siciliano e il d.lgs. 655/1948 prevedono anche la localizzazione in
Sicilia della Sezione giurisdizionale per i giudizi di conto,
responsabilita' e pensionistici e che neppure la composizione di tale
sezione e' stata modificata.
La stessa prima commissione paritetica del 1946, come gia'
ricordato, nelle prime ed uniche norme da essa «deliberate» non aveva
modificato la composizione delle magistrature superiori esistenti e
certamente non per superficialita' o per ignoranza delle norme
statutarie. Invero, il presidente della commissione, come e' noto, e
come aveva lui stesso dichiarato nella citata nota 24 maggio 1947,
era stato uno dei redattori dello statuto siciliano. Tuttavia, ne'
lui, ne' nessun altro dei padri fondatori dello statuto (Giovanni
Salemi, Mario Minco, lo stesso Movimento per l'Autonomia della
Sicilia) pensarono mai ad organi giurisdizionali superiori a
composizione mista paritetica.
Com'e' noto lo statuto siciliano e' frutto di una commissione
nominata con decreto 1° settembre 1945 dall'Alto Commissario per la
Sicilia on.le Salvatore Aldisio.
La commissione prese a base dei lavori quattro progetti
predisposti rispettivamcnte dal prof. Giovanni Salemi, dall'on.le
Giovanni Guarino Amelia, dal dott. Mario Mineo e dal Movimento per
1'Autonomia della Sicilia.
Per quanto concerne gli organi giurisdizionali il progetto del
prof. Salemi all'art. 21 primo comma cosi' recitava:
«l'organizzazione giudiziaria e' stabilita con legge dello Stato ed
e' a carico dello Stato».
Il progetto dell'avv. Guarino Amelia all'art. 30 si limitava a
stabilire che: «Tutti gli organi per la definizione delle
controversie nel campo civile, penale, commerciale, amministrativo,
tributario e sindacale e in tutti i gradi di giurisdizione, debbono
risiedere nella Regione, in modo che tutte le controversie abbiano in
Sicilia il loro intero e totale svolgimento».
Il progetto del dott. Mineo all'art. 37 prevedeva semplicemente
che: «lo Stato istituira' in Sicilia sezioni autonome di ciascuno dei
suoi supremi organi giurisdizionali».
Il progetto del Movimento per l'Autonomia della Sicilia agli
artt. 26 e 27 era cosi' formulato:
art. 26 «L'ordinamento giudiziario e' stabilito con legge
dello Stato.
La creazione di nuovi uffici giudiziari e le modifiche alle
circoscrizioni giudiziarie sono pero' stabilite con provvedimento del
Consiglio regionale»;
art. 27 «L'Amministrazione della giustizia nella regione e' a
carico del bilancio dello Stato.
Tutti gli Organi per la definizione delle controversie nel campo
civile, penale, commerciale, amministrativo, tributario e del lavoro,
ed in tutti i gradi di giurisdizione, debbono risiedere nella
regione, in modo che tutte le controversie abbiano in Sicilia il loro
intero e totale svolgimento».
Se poi si esaminano i resoconti stenografici della commissione
(riportati in un volume, dedicato ai lavori preparatori dello statuto
dal presidente della commissione prof. Giovanni Salemi) e, in
particolare quelli delle sedute del 21 dicembre 1945 e del 22
dicembre 1945 si trova documentato che la formula (inserita
nell'art. 20) «l'organizzazione giudiziaria e' stabilita con legge
dello Stato» venne eliminata su proposta del consigliere Taormina il
quale «basandosi sul principio che la funzione giurisdizionale e'
riservata allo Stato propone la soppressione dell'art. 20 ...» ....
«La Consulta respinge l'articolo. Ne' dissente solo il cons. Romano
Battaglia».
In relazione poi alla stesura dell'art. 21 (poi divenuto il
definitivo art. 23) i lavori cosi' riportano: «Scartata la proposta
del prof. Di Carlo, di votare al riguardo l'art. 27 del progetto del
"Movimento per l'autonomia", si approva nei seguenti termini il primo
comma dell'art. 21: "Gli organi giurisdizionali aventi oggi la sede
soltanto in Roma saranno istituiti anche in Sicilia per gli affari
concernenti la regione".
Sul secondo comma dello stesso articolo, intervengono il prof.
Majorana e il cons. Cartia; l'uno proponendo di non assegnare al
Consiglio di Stato in Sicilia la finzione consultiva, al fine di
soddisfare meglio alle esigenze dell'autonomia; l'altro per dare alla
Corte dei conti una composizione mista, con rappresentanti cioe'
dello Stato e della Regione, essendo comune ai due enti l'interesse
al controllo contabile.
Si invita il relatore a presentare la redazione definitiva del
detto comma».
«Il relatore presenta un'altra formula, piu' semplice e
comprensiva: "Gli organi giurisdizionali centrali avranno in Sicilia
le rispettive sezioni per gli affari concernenti la regione". Essa
viene approvata e diventa il primo comma dell'art 21.
Ritornando al secondo comma dello stesso art. 21, il Relatore
propone di metterlo in armonia col primo, dicendo: "Sezioni del
Consiglio di Stato e della Corte dei conti" anziche' "Il Consiglio di
Stato e la Corte dei conti". Al fine di attuare la rappresentanza
mista dello Stato e della regione in seno alla Corte dei conti,
suggerisce il seguente nuovo comma: "I magistrati della Corte dei
conti sono nominati di accordo dai Governi dello Stato e della
regione"». (v. all. B pag. 69-70).
Il progetto definitivo venne poi approvato dalla Consulta
siciliana, poi dalla Consulta nazionale. Per quanto qui interessa non
vennero appartati emendamenti, e venne infine approvato con r.d.lgs.
15 maggio 1946 n. 455.
Emerge quindi con chiarezza che mai nessuno in sede di redazione
dello statuto penso' ad una organizzazione delle magistrature
superiori diversa da quella disciplinata dalla legge statale e che,
se vi fu un accenno di specialita', essa riguardo' sala il giudice
contabile.
Pertanto, la affermazione delle Sezioni unite 2994/1955 dianzi
citata secondo cui «le variazioni morfologiche del C.G.A. sono in
funzione di quella stessa esigenza di decentramento che ha
giustificato l'istituzione dell'Ente Regione» non solo non trova
alcun riscontro, ma anzi e' smentita proprio dalle vicende occorse in
sede di istituzione dell'Ente Regione.
Anche i lavori preparatori dello statuto confermano quindi
testualmente e sul piano storico quanto piu' volte in precedenza
osservato circa il carattere «contra statutum» del d.lgs. 654/1948.
Se poi ci si chiede come mai, nel 1948 in sede di norme di
attuazione sia stata cosi' radicalmente stravolta la lettera e lo
spirito tanto dello statuto siciliano, quanto della conforme proposta
della prima commissione paritetica, puo' farsi riferimento a coloro
che, in dottrina, attribuiscono storicamente il tenore del decreto
legislativo 654/1948 ad un accordo personale intercorso tra
Ferdinando Rocco e l'on.le Luigi Sturzo, del quale, peraltro, sembra
non sia rimasta traccia.
Le questioni di costituzionalita' dianzi esposte appaiono
rilevanti ai fini del presente giudizio in quanto la legittimita'
costituzionale della composizione del Collegio rappresenta un
presupposto imprescindibile per l'esercizio della funzione
giurisdizionale (v. da ultimo Corte cost. 353/2002).
Quanto alla non manifesta infondatezza il Collegio ritiene che
tale requisito sussista sia con riferimento all'assetto
costituzionale precedente, sia anche con riferimento all'assetto
costituzionale quale risulta dopo la modifica del Titolo V della
Costituzione per effetto della legge cost. n. 3/2001.
25. - Al riguardo va innanzitutto premesso, alla stregua del
pacifico insegnamento della Corte costituzionale, inaugurato con la
sua stessa prima decisione (n. 1/1956), che le norme ordinarie
ancorche' nate costituzionalmente legittime possono essere affette da
illegittimita' costituzionale sopravvenuta per contrasto con nuove
norme costituzionali.
Cio' vale anche per lo statuto siciliano, approvato con r.d.lgs.
15 maggio 1946 n. 455 prima della Costituzione repubblicana, i cui
articoli 26 e 27 - come gia' ricordato - sono stati dichiarati
incostituzionali malgrado la costituzionalizzazione dello statuto
fosse intervenuta successivamente.
Cio' premesso, il nuovo Titolo V della Costituzione, ad avviso
del Collegio, non solo non fa venir meno le questioni di
costituzionalita' dianzi prospettate, sub A - B - C ma rafforza, se
mai, il peso delle argomentazioni di cui sopra quantomeno in
relazione a taluni profili elencati sub C.
Le questioni di costituzionalita' rubricate sub A circa il vizio
delle norme deleganti i pieni poteri non paiono ne' scalfite ne'
influenzate dal nuovo Titolo V della Costituzione, come pure le
questioni sub B che denunciano la mancata osservanza dello speciale
procedimento previsto dall'art. 43 dello statuto siciliano.
Similmente, mantiene identica rilevanza e non manifesta
infondatezza la questione rubricata sub C concernente la violazione
del primo comma della VI disposizione transitoria della Costituzione.
Quanto invece agli altri profili sub C, puo' ritenersi anche per
essi la perdurante rilevanza ed anzi la maggiore fondatezza per
effetto delle disposizioni del nuovo Titolo V.
Com'e' noto, l'articolo 10 della legge cost. n. 3/2001 dispone
che sino all'adeguamento dei rispettivi statuti, le disposizioni del
nuovo Titolo V si applicano anche alle regioni a statuto speciale per
le parti in cui prevedono forme di autonomia piu' ampie rispetto a
quelle gia' attribuite.
Peraltro, in precedenza si e' denunciata la incostituzionalita'
di talune disposizioni del d.lgs. 654/1948 in quanto norme di
attuazione statutaria contra legem, o comunque, praeter legem in
quanto in contrasto con la lettera e lo spirito dello statuto
siciliano oltreche' con principi e precise disposizioni
costituzionali.
Tuttavia tali principi e tali disposizioni sono contenuti nel
Titolo IV della Costituzione e non gia' nel Titolo V le cui
modifiche, pertanto, dovrebbero risultare ininfluenti ai fmi qui in
esame. Tuttavia, per scrupolo di completezza, puo' esaminarsi un
profilo che comunque non incide sulle conclusioni dianzi esposte ma,
se mai, le rafforza.
Nella ripartizione di competenze stabilita dal nuovo art. 117
della Costituzione le regioni (anche quelle a statuto speciale) hanno
goduto di un significativo ampliamento della loro sfera di competenza
legislativa che, ai sensi del quarto comma dell'attuale art. 117, e'
divenuta generale in via residuale invertendosi l'originario
criterio.
Resta da chiedersi se, a fronte, dell'ampliamento delle
competenze legislative non debba contrapporsi, anche per le regioni a
statuto speciale, la riserva di legislazione esclusiva a favore dello
Stato cosi' come elencata all'art. 117 secondo comma (v. ricorso del
Presidente del Consiglio dei ministri avverso la legge della
Provincia autonoma di Bolzano 15 novembre 2002 n. 14 in Gazzetta
Ufficiale - I serie speciale - 26 marzo 2003 n. 12).
Al riguardo, la Corte ha pronunciato alcune decisioni in cui si
afferma che il nuovo Titolo V non si applica alle regioni a statuto
speciale se non nelle parti che prevedono forme di autonomie piu'
ampie rispetto a quelle gia' attribuite (v. Corte cost. ord. 377/2002
decisioni 408/2002, 533/2002, 48/2003, 103/2003). Tuttavia, in
un'altra decisione, concernente la Regione Sardegna, e in materia di
caccia in cui tale regione gode di potesta' normativa primaria, le
argomentazioni della Corte appaiono molto piu' articolate in quanto
si e' affermato (con riferimento espresso al nuovo Titolo V) che «la
disciplina statale rivolta alla tutela dell'ambiente e
dell'ecosistema puo' incidere anche sulla materia caccia pur
riservata alla potesta' legislativa regionale, ove l'intervento
statale sia rivolto a garantire standard minimi e un/ormi di tutela
della fauna trattandosi di limiti unificanti che rispondono ad
esigenze riconducibili ad ambiti riservati alla competenza esclusiva
dello Stato» (Corte cost. 536/2002).
Sembrerebbe quindi che la Corte costituzionale abbia riconosciuto
che nel nuovo assetto delle competenze legislative, delineato dal
nuovo Titolo V, le materie riservate in via esclusiva allo Stato si
impongono anche alle competenze legislative primarie delle regioni a
statuto speciale, nel senso cioe' di poter fissare a quelle autonomie
regionali nuovi limiti prima inesistenti.
Se tale orientamento dovesse consolidarsi sarebbe agevole
argomentare dalla riserva di legge statale di cui all'art. 117
secondo comma lettera l) nel senso che i vizi di costituzionalita' in
precedenza denunciati sub C1, C2, C3 non solo non sono stati
superati, ma si dovrebbero ritenere ulteriormente confermati. Al
limite, qualora i dubbi di costituzionalita' dianzi esposti potessero
essere superati con riferimento al precedente assetto costituzionale,
gli stessi dovrebbero essere inevitabilmente riconosciuti con
riferimento al nuovo.
Invero, la lettera l) dell'art. 117 secondo comma della
Costituzione pone sullo stesso piano e nella stessa riserva esclusiva
di legge statale, la giurisdizione e le norme processuali,
l'ordinamento civile e penale, ed infine anche la giustizia
amministrativa.
Pertanto, il combinato disposto degli articoli 102 primo comma,
108 primo comma e 117 secondo comma lettera l) dovrebbero ormai
dimostrare in modo inconfutabile che le norme di attuazione di cui al
d.lgs. 654/1948 restano incostituzionali anche alla luce della
riforma del Titolo V e, quando anche si volesse ritenere che non
fossero affette ab origine da vizi di costituzionalita' con
riferimento al precedente assetto costituzionale, sarebbero affette
da incostituzionalita' sopravvenuta alla luce della chiara
disposizione dell'art. 117 secondo comma lettera l). Invero, essendo
la materia della giurisdizione riservata costituzionalmente in via
esclusiva allo Stato, richiederebbe anche essa, a maggior ragione,
una deroga di pari livello costituzionale per essere disciplinata in
sede di attuazione delle autonomie regionali.
26. - Pertanto in relazione alle questioni elencate sub C1, C2,
C3, puo' essere posta anche la seguente:
C4) in subordine qualora si potesse ritenere la
costituzionalita' dell'art. 2 quarto comma del d.lgs. 654/1948 in
relazione alle questioni sollevate ai precedenti punti sub C1, C2,
C3, si ripropongono le stesse questioni in rapporto anche al disposto
dell'art. 117 secondo comma lettera l) della Costituzione.
Potrebbe invece consolidarsi una diversa esegesi dell'art. 10
della legge cost. 3/2001, nel senso cioe' che le materie riservate in
via esclusiva allo Stato dal nuovo art. 117 secondo comma, non
possono costituire un limite ai piu' ampi poteri che, nelle stesse
materie, sono previsti negli statuti speciali, ma, anche in questo
caso, permarrebbe la rilevanza dei dubbi di costituzionalita' dianzi
enunciati e la loro non manifesta infondatezza.
Invero, come si e' in precedenza dimostrato, anche nel precedente
assetto costituzionale, la materia della giurisdizione era di
esclusiva competenza statale, e tale permane anche nel viore del
nuovo Titolo V che non ha modificato gli articoli 102 primo comma e
108 primo comma. In proposito la Corte costituzionale ha affermato
che il potere di disciplinare l'esercizio della giurisdizione «alla
Regione Sardegna come alle altre regioni a statuto speciale od
ordinario non spetta, restando invece riservato alla competenza del
legislatore statale (cfr. sentenza 115 del 1972; e v. oggi
l'art. 117, secondo comma lettera l) della Costituzione come
sostituito dalla legge costituzionale n. 3 del 2001)» (Corte cost.
29/2003).
In conclusione, quindi, anche le questioni di cui ai precedenti
punti sub C appaiono rilevanti al pari di quelle sollevate nei
precedenti punti sub A e B, in quanto, cosi' come la istituzione
dell'organo, anche la legittimita' costituzionale della composizione
del collegio costituisce, di per se', un presupposto per l'adozione
di qualsivoglia decisione (v. da ultimo Corte cost. n. 353/2002).
Peraltro, di fronte alla tassativita' della normativa in esame
neppure e' possibile adottare, in subiecta materia, una esegesi
costituzionale corretta ne' sussiste un diritto giurisprudenziale
vivente che la supporti (v. da ultimo Corte cost. ord. 30 gennaio
2003 n. 19).
27. - Qualora le precedenti eccezioni sub A, B e C venissero
ritenute infondate, ovvero, qualora si ritenesse fondata solo taluna
delle questioni sub C, ma che cio' non comporti, ex art. 27 legge
n. 87/1953, anche la incostituzionalita' derivata dall'art. 2 del
d.lgs. 654/1948 come sostituito dal d.P.R. 204/1978, in tal caso si
prospetta, in subordine, un altro profilo di possibile
incostituzionalita' della normativa di attuazione di cui all'art. 2
quarto comma lettera b), sesto comma, ottavo comma in parte qua come
sostituiti dal d.P.R. 204/1978 nonche' dell'art. 7 del d.lgs.
654/1948 in rapporto all'art. 23 dello statuto siciliano ed
all'art. 3, 24, 100 terzo comma, 101 secondo comma, 108 secondo comma
e 111 secondo comma della Costituzione e cio' in quanto non sono
assicurate per i membri laici del C.G.A., le necessarie garanzie di
indipendenza e imparzialita'.
Non puo' opporsi a questo proposito la temporaneita'
dell'incarico, fissato in sei anni dall'art. 3 secondo comma del
d.lgs 654/48 come modificato dal d.P.R. 204/1978.
Se effettivamente esistono esigenze di imparzialita' e di
indipendenza della funzione, il carattere definitivo o temporaneo
dell'incarico non puo' incidere sul corretto esercizio della funzione
stessa (v. ades. art. 7 primo comma legge 11 marzo 1953 n. 87 ed
art. 135 sesto comma della Costituzione).
D'altra parte, l'imparzialita' e l'indipendenza sono requisiti
necessari di ogni processo e di ogni giurisdizione, sia essa
ordinaria che speciale (Corte cost. 326/1997, 51/1998, 121/1970,
103/1964). Pertanto, essendo attributi connaturali della funzione in
quanto tale, appare ininfluente la temporaneita' o meno dell'incarico
conferito al soggetto che esercita la funzione stessa. In questo
senso la Corte costituzionale ha affermato che i requisiti essenziali
dell'indipendenza debbono essere assicurati ai giudici speciali
«almeno per tutto il periodo nel quale tali giudici esercitano le
loro funzioni» (Corte cost. 103/1964, 60/1969).
Cio' premesso, occorre preliminarmente esaminare i caratteri
essenziali della indipendenza e della imparzialita' al fine di
accertare se le disposizioni in esame (art. 2 commi quarto, sesto ed
ottavo ed art. 7 d.lgs 654/48) ne assicurino o meno la sussistenza.
In proposito, e' noto che diversi sono i concetti di indipendenza
e di imparzialita' come pure i parametri costituzionali di
riferimento (art. 101 secondo comma e 108 secondo comma per
l'indipendenza ed ora, ex professo, art. 111 secondo comma per
l'imparzialita).
28. - Circa la indipendenza, intesa come indipendenza esterna, e
cioe' rispetto agli altri poteri dello Stato, la giurisprudenza
costituzionale non ha ritenuto che nei confronti del giudice speciale
potessero applicarsi gli stessi parametri costituzionali di cui agli
artt. 102, 104, 105, 106, 107 fissati per il giudice ordinario.
L'art. 108 secondo comma rimetterebbe infatti alla
discrezionalita' del legislatore la individuazione dei modi per
assicurare l'indipendenza dei giudici speciali. Secondo la
giurisprudenza della Corte tale requisito sarebbe difficilmente
configurabile in termini precisi, potrebbe diversificarsi a seconda
dei periodi storici e delle strutture statali, e dovrebbe adeguarsi
alla varieta' dei tipi di giurisdizione (Corte cost. 108/1962).
E' cosi', in questa ottica, e' stata giustificata la deroga alla
regola del concorso, ritenendo costituzionalmente legittima la nomina
basata sulla scelta discrezionale da parte di quello stesso potere
che il soggetto scelto dovra' poi giudicare (Corte cost. n. 1/1967) e
sono state cosi' giustificate anche le cosiddette «infornate» (Corte
cost. n. 177/1973).
Comunque, e' stato ritenuto che anche il sistema della nomina -
scelta non si pone in contrasto con la Costituzione, a condizione che
dopo la nomina sia rescisso ogni legame con l'autorita' nominante
(Corte cost. 107/1994, 18/1989, 49/1989, 281/1989, 196/1982).
La Corte infatti ha affermato che l'indipendenza dei giudici
speciali va ravvisata piuttosto che nelle modalita' di nomina, nelle
modalita' con cui si svolge la funzione (Corte cost. nn. 1/1967,
196/1982 e 266/1988).
Essi, pertanto, debbono godere di adeguate garanzie di
inamovibilita' e non possono quindi essere discrezionalmente
revocati, e al potere discrezionale di revoca e' equiparato, a questi
fini, il potere di conferma nell'incarico, potere ritenuto quindi
anch'esso costituzionalmente illegittimo (Corte cost. nn. 49/1968,
25/1976, 281/1989).
Pertanto, dopo avere affermato che la garanzia di indipendenza e'
costituita dalla inamovibilita' (Corte cost. nn. 1/1967 e 177/1973
cit. nn. 103/1964, 55/1966), si e' rilevato che tale garanzia
sussiste allorche' siano tassativamente indicati i casi di revoca, di
decadenza o cessazione dalla carica, in modo da escludere qualsiasi
valutazione discrezionale sul punto (Corte cost. nn. 103/1964,
196/1982, 121/1970, 107/1994).
Nella decisione n. 196/1982 l'incostituzionalita' delle
commissioni tributarie, e' stata negata, sotto questo profilo, nel
presupposto della esistenza di cause di «decadenza nei casi
espressamente previsti dalla legge», mentre, nella decisione
n. 121/1970, la incostituzionalita' della giurisdizione penale del
comandante del porto e' stata accertata anche perche' «nelle norme
che lo riguardano non esiste alcuna disposizione relativa
all'istituto della inamovibilita».
Al riguardo, va osservato che nel d.lgs. n. 654/1948 nori e'
contenuto alcun accenno ad eventuali poteri di revoca dell'incarico
ovvero a cause di decadenza o cessazione dall'incarico del membro
laico di questo Consiglio e cio' a differenza di quanto previsto non
solo per i magistrati ordinari, soggetti al potere disciplinare del
Consiglio superiore della Magistratura (v. artt. 18 e 19 R.d.lgs. 31
maggio 1946, n. 511), ma anche per i magistrati onorari presso il
giudice ordinario (v. art. 9 legge 21 novembre 1991, n. 374, art. 7
legge 22 luglio 1997, n. 276). Ai giudici tributari si applica, poi,
il regime di cui agli articoli 8 e 12 del d.lgs. 31 dicembre 1992,
n. 545. Ai magistrati laici del Consiglio di Stato e della Corte dei
conti (e cioe' di nomina governativa) si applica il regime delle
incompatibilita', disciplina e decadenze stabilito in generale per
tutti i magistrati della Corte o del Consiglio (v. Corte cost. nn.
177/1973, 1/1967 cit. ed alt. 5 T.U. 1034/1924 ed ora articoli 28 e
32 della legge 27 aprile 1982, n. 186 ed alt. 8 T.U. nn. 1214/1934 e
articoli 53 segg. e 76 segg. r.d. n. 1364/1933).
Similmente, anche ai laici nominati in Cassazione ed ai laici
designati nel T.R.G.A. dai Consiglieri provinciali di Trento e
Bolzano si applicano in tema di decadenza, le stesse norme stabilite
per i togati (art. 3 secondo comma legge n. 303/1988, artt. 1 terzo
comma e 5 terzo comma d.P.R. n. 426/1984). Perfino per i giudici
costituzionali sono previste cause di decadenza di procedimento
secondo cui applicarle (v. art. 3, legge cost. 1/1948, art. 8 legge
cost. n. 1/53 articoli 14, 15, 16 Regolamento generale 20 gennaio
1966).
Nei confronti dei giudici laici del C.G.A. non e' invece prevista
- ripetesi - alcuna causa di decadenza, revoca o cessazione
dall'incarico e la riprova e' data dalla mancata previsione, oltre
che delle ipotesi anzidette, anche del procedimento in
contraddittorio che, come insegna la giurisprudenza costituzionale,
dovrebbe essere sempre previsto per la loro applicazione (Corte cost.
nn. 297/1993 e 107/1994).
D'altra parte, il carattere eccezionale stesso delle norme sulla
decadenza, cessazione e revoca non consente di colmare la lacuna in
via interpretativa con l'applicazione estensiva od analogica delle
disposizioni (articoli 32, 33, 34, legge n. 186/1982) dettate per
tutti i magistrati del Consiglio di Stato (di nomina governativa e
non).
Non va infatti dimenticato che, una volta nominato, il
consigliere di Stato di nomina governativa entra nei ruoli di
magistratura pleno jure alla pari del magistrato proveniente da
concorso o dai Tribunale amministrativo regionale ed e' quindi
naturale che sia identico tanto lo stato giuridico quanto il
trattamento economico (v. nello stesso senso anche gli articoli 1 e 5
del d.P.R. 6 aprile 1984, n. 426, che rinviano; per i magistrati
laici del T.R.G.A. allo status di quelli ordinari).
Per i giudici laici del C.G.A. questa equiparazione non e'
prevista ne' sotto il profilo dello status (possono continuare ad
esercitare la professione di avvocato e/o l'insegnamento
universitario, non entrano nel ruolo ordinario, ne' in un ruolo a
parte) ne' sotto il profilo economico (il loro compenso ex art. 1
d.lgs.P.R.S. 31 marzo 1952, n. 8 e' dimidiato).
Talune di queste differenze sono ascrivibili alla temporaneita'
dell'incarico (es. mancato ingresso in ruolo) e giustificabili,
almeno prima facie, con tale circostanza. Non lo sono invece la
mancata previsione delle ipotesi di revoca, decadenza, cessazione
dall'incarico, regime disciplinare e relativi procedimenti.
Neppure potrebbe sostenersi che ai magistrati laici del C.G.A. si
applichino tout court le stesse norme in materia di decadenza,
cessazione dal servizio e poteri di disciplina stabilite per i
magistrati delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato e
cio' in forza del rinvio contenuto nell'art. 7 del d.lgs. n. 654/1948
secondo cui, per il funzionamento del C.G.A. in sede consultiva e in
sede giurisdizionale si osservano, in quanto applicabili, le
disposizioni vigenti per il Consiglio di Stato.
Il predetto art. 7 non appare idoneo, di per se', a supportare
tale conclusione, in quanto sembrerebbe piuttosto inteso a richiamare
le norme organizzative delle segreterie delle sezioni e, al piu', le
norme di procedura avanti il Consiglio di Stato.
Inoltre, il carattere eccezionale delle ipotesi di revoca,
decadenza e cessazione dal servizio inducono a concludere nel senso
della inapplicabilita', a questi fini, dell'art. 5 del T.U.
1054/1924, dell'art. 28 della legge n. 186/1982 e del procedimento di
cui agli articoli 32 e seguenti della stessa legge n. 186/1982.
D'altra parte l'art. 7 opera un rinvio condizionato alle norme
dettate per il Consiglio di Stato «in quanto applicabili». Pertanto,
quanto anche si ritenesse che il rinvio dell'art. 7 del d.lgs.
n. 654/1948 si potesse estendere fino all'art. 5 del T.U.
n. 1054/1924, ed agli articoli 28, 32 e seguenti della legge
n. 186/1982, sarebbe dubbio che ai laici del C.G.A. possano
automaticamente applicarsi le sanzioni e i procedimenti ivi previsti.
Per quanto concerne le sanzioni, alcune (censura, perdita della
anzianita) sembrano ininfluenti nei confronti di soggetti che non
entrano nella carriera della magistratura.
Per quanto invece concerne i procedimenti, si osserva che nel
procedimento di cui all'ultimo comma del citato art. 5 del T.U.
n. 1054/1924 non si prevede (ne' si poteva all'epoca prevederlo)
alcun intervento dell'autorita' (Giunta regionale siciliana) che ha
designato il membro laico, ma cio' neppure e' previsto negli articoli
32 e seguenti della legge n. 186/1982, legge peraltro posteriore al
d.lgs. n. 654/1948.
A questi fini si potrebbe invece ritenere che la autonomia
regionale, cosi' come si esplica nel procedimento di designazione dei
laici del C.G.A, dovrebbe ugualmente in qualche modo intervenire nel
procedimento di revoca e decadenza degli stessi o nell'eventuale
procedimento di irrogazione di sanzioni disciplinari estreme quali la
rimozione o la destituzione.
In questo senso, dispone ad esempio, l'art. 5, terzo comma del
d.P.R. 6 aprile 1984, n. 426 il quale prevede «i provvedimenti di
rimozione, sospensione o collocamento a riposo anticipato sono
adottati, limitatamente ai magistrati di nomina del Consiglio
provinciale di Bolzano, previa intesa con il Consiglio provinciale
stesso».
Ebbene, le forme, le modalita', i tempi di un eventuale analogo
intervento regionale non potrebbero neppure essere ipotizzati nel
silenzio piu' assoluto sia del T.U. n. 1054/1924 e del d.lgs.
n. 654/1948, sia delle norme di cui alla successiva legge
n. 186/1982.
Se quanto finora esposto e' esatto, se ne deve concludere che il
membro laico del C.G.A., attualmente, e per la durata dell'incarico,
gode di uno status di inamovibilita' assoluta per cui puo' svolgere
(o non svolgere) come crede il suo incarico senza tema di
procedimento disciplinare, di revoca o decadenza, ovvero di essere
giudicato inidoneo (per qualsiasi motivo) a continuare nell'esercizio
della sua funzione.
Tale conclusione, peraltro, si pone in contrasto con i parametri
costituzionali dell'art. 3, perche' differenzia irragionevolmente il
regime dei laici rispetto al regime dei togati, malgrado ambedue
esercitino in collegio la stessa funzione. Inoltre, l'esercizio del
potere giudicante puo' risultarne non piu' equilibrato, risolvendosi
in una sostanziale disuguaglianza di tutela delle parti rispetto
all'esercizio della funzione, con violazione, sotto altro profilo,
dello stesso art. 3 nonche' dell'art. 24 della Costituzione.
L'anzidetta conclusione e' inoltre in contrasto con la riserva
assoluta di legge che deve fornire la necessaria disciplina dello
status di indipendenza di tutti i magistrati del Consiglio di Stato
ex art. 100 terzo comma Cost., e con le garanzie che debbono
assistere (e di converso anche regolare) lo stato giuridico anche dei
giudici speciali (art. 108 secondo comma Cost.) e, piu' in generale,
di tutti i giudici, (art. 101 secondo comma Cost.) sottraendoli «nel
loro giudizio ad ogni volonta' esterna che non sia quella obiettiva
della legge» (v. Corte cost. nn. 55/1966, 60/1969, 18/1989). Alle
stesse conclusioni si dovrebbe pervenire ove si ritenesse l'esistenza
in capo al Governo o alla Regione di un potere discrezionale di
revoca o di decadenza, perche' in tal caso difetterebbe in radice il
requisito dell'indipendenza.
Puo' pertanto sollevarsi la seguente questione di
costituzionalita':
D) dell'art. 2, quarto comma lettera b), e, derivatamente
anche del successivo quinto comma, dell'art. 3 secondo e terzo comma
del d.lgs. n. 654/1948 come sostituiti dal d.P.R. n. 204/1978,
nonche' dell'art. 7 del d.lgs. n. 654/1948 in rapporto agli articoli
3, 24, 100 terzo comma, 101 secondo comma, 108 secondo comma Cost. in
quanto, non prevedendo ne' cause di revoca, decadenza e cessazione
dall'incarico, ne' sanzioni disciplinari nei confronti dei giudici
laici del C.G.A., ne' il procedimento contenzioso attraverso cui
applicarle, differenzia irragionevolmente il regime dei laici
rispetto ai togati (art. 3), pone le parti in posizione di
disuguaglianza rispetto all'esercizio della funzione (articoli 3 e
24), viola il principio della riserva di legge che deve assicurare
l'indipendenza di tutti i giudici (art. 100, 101, 108) e cio' anche
in relazione quale tertia comparationis all'art. 9 della legge
n. 374/1991, all'art. 7 della legge n. 276/1997, all'art. 12 del
d.P.R. n. 645/1992. agli articoli 53, 54, 62 e 76 del R.D.
n. 1364/1933, agli articoli 28 e 32 della legge n. 186/1982,
all'art. 3 secondo comma della legge n. 303/1998, agli articoli 1
terzo comma e 5 terzo comma del d.P.R. n. 426/1984, agli articoli 3
legge cost. n. 1/1948, 8 legge cost. n. 1/1953, 7 legge cost.
n. 1/1953, 14, 15, 16 reg. 20 gennaio 1966.
29. - Cio' premesso per quanto concerne l'indipendenza va ora
affrontato il tema relativo alla imparzialita'.
Va a questo punto precisato che la questione di costituzionalita'
di cui appresso concerne, sotto altro profilo, il citato art. 2
quarto comma ed il successivo quinto comma del d.lgs. n. 654/1948
come sostituito dal d.P.R. n. 204/1978.
Tale questione si pone in subordino rispetto alla precedente e
cioe' qualora la precedente sub D) dovesse essere respinta, ovvero
qualora si ritenesse che il suo accogllinento non comporti,
derivatamente, anche la incostituzionalita' del successivo quinto
comma.
E' noto che il requisito della imparzialita' si differenzia
rispetto alla indipendenza perche' quest'ultimo attiene ai rapporti
con gli altri poteri dello Stato (ovvero con gli altri organi dello
stesso potere) mentre il primo vuole sottolineare la posizione di
«indipendenza del giudice dagli interessi presenti in giudizio» «di
assoluta estraneita' ed indifferenza e percio' di neutralita'
rispetto agli interessi in causa» (v. Corte cost. n. 93/65) «il cui
primo fondamento risiede nell'art. 3 della Costituzione» (Corte cost.
n. 17/1965).
A questo proposito occorre chiarire il tipo di imparzialita'
della cui sussistenza si dubita.
Premesso in generale che l'indipendenza tocca l'attribuzione
della funzione, mentre l'imparzialita' attiene all'esercizio concreto
della funzione stessa, e' frequente la affermazione che
l'imparzialita' del giudice viene assicurata con i rimedi della
astensione e ricusazione (Corte cost. nn. 53/1970, 108/1962,
103/1964).
Peraltro, la stessa giurisprudenza costituzionale ha distinto la
astensione e la ricusazione come rimedio alla imparzialita' nel caso
singolo, dalla imparzialita' per cosi' dire istituzionale che e'
stata ricondotta anche essa al concetto di indipendenza di cui
all'art. 108 secondo comma Cost. per quanto concerne i giudici
speciali.
Emblematica e' la vicenda della giurisdizione dei consigli
comunali in cui, da una posizione originaria della Corte che negava
la dedotta censura di imparzialita', nel presupposto della
sufficienza del rimedio della astensione e ricusazione (Corte cost.
n. 92/1962), si e' passati a considerare che, al di la' del caso
singolo, possono darsi vicende in cui il giudice sia interessato alla
materia su cui e' chiamato a decidere (Corte cost. n. 93/1965 cit.).
In questo caso, gli istituti della astensione e ricusazione non
giovano e l'imparzialita' rifluisce nella indipendenza.
Nella successiva giurisprudenza costituzionale si e' ribadito che
il principio della «imparzialita' - terzieta' della giurisdizione ...
ha pieno valore costituzionale» e che «non assume la stessa valenza
attribuitagli con riguardo agli istituti della astensione e della
ricusazione regolati da norme aventi una diversa ratio» (v. Corte
cost. nn. 51/1998, 284/1986).
Ormai e' anche chiaro che l'imparzialita' trova attualmente
espresso riferimento costituzionale negli articoli 24 e 111 della
Costituzione e che «la ricusazione e' di per se' istituto volto a
porre rimedio a situazioni eccezionali e non fisiologiche ne' di
quotidiana verificazione che riguardano di volta in volta in
concreto, singoli procedimenti e le rispettive parti» (Corte cost.
n. 78/2002).
Cio' premesso, deve concludersi nel senso che allorche' il
profilo della imparzialita' trascende il caso singolo e diventa una
questione necessaria e costante per tutta la attivita'
giurisdizionale che il giudice e' chiamato a svolgere, in questo caso
l'istituto della astensione e della ricusazione non e' sufficiente e
l'ordinamento ricorre all'istituto della incompatibilita'.
Con questo, com'e' noto, vengono individuate le cause che, al di
la' dei casi singoli, impediscono la legittimazione ad esercitare
determinate funzioni.
Per quanto concerne la funzione giurisdizionale in via generale
si e' ritenuto incompatibile con l'esercizio delle funzioni di
giudice il contemporaneo esercizio della professione di avvocato. E'
infatti troppo immanente il rischio o, anche soltanto il sospetto,
che, al di la' del caso singolo, il giudice sia tentato di far
prevalere nel collegio giudicante determinate tesi giuridiche alle
quali e' interessato come professionista legale. D'altra parte,
nell'attuale momento storico, il rapporto di trasparenza che deve
esistere tra la Amministrazione della giustizia ed i cittadini impone
che venga assicurata la fiducia delle parti nella imparzialita' del
giudice e che venga tutelata la sua stessa credibilita' come giudice
imparziale.
Per i magistrati ordinari l'incompatibilita' con qualsiasi
professione e' sancita dall'art. 16 primo comma del r.d. n. 12/1941.
Per i giudici contabili dall'art. 76 del r.d. 12 ottobre 1933,
n. 1364. Per i giudici amministrativi dall'art. 28 della legge 27
aprile 1982 n. 186 che rinvia alle stesse incompatibilita' previste
per i magistrati ordinari.
Va anche sottolineato che il sospetto di possibile inquinamento
tra funzione di giudice e professione di avvocato e' cosi' avvertito
dal legislatore da stabilire anche una incompatibilita' di sede in
relazione alla professione di avvocato esercitata da parenti o affini
del magistrato (v. art. 18 r.d. n. 12/1941 come modificato
dall'art. 7 del d.lgs. 19 febbraio 1998, n. 51).
Anche nei casi eccezionali dei giudici onorari presso la
magistratura ordinaria si e' avvertita la necessita' di fissare
almeno qualche incompatibilita' per materia e per sede con
riferimento alle professioni legali (v. art. 3 comma 1, lettera
c-bis) e comma 1-bis e 1-ter della legge 21 novembre 1991, n. 374
come aggiunti dalla legge 24 novembre 1999 n. 468; v. anche gli
articoli 42-ter e 71 del R.D. n. 12/1941, nonche' l'art. 42-quater
del medesimo r.d. n. 12/1941, l'art. 5 primo e secondo comma, l'art.
6 primo e secondo comma, nonche' il seguente comma 2-bis e 2-ter ed
all'art. 9 primo comma della legge 22 luglio 1997, n. 276 nel testo
originario e nelle successive modifiche ed integrazioni di cui al
decreto-legge 21 settembre 1998, n. 328 e alla relativa legge di
conversione 19 novembre 1998, n. 399).
Pertanto, anche in una legislazione chiaramente di emergenza (v.
l'epigrafe del decreto-legge n. 328/1998 che giustifica
l'abbassamento, sotto questo profilo, dei requisiti per la nomina a
G.O.A. con la scarsita' delle domande presentate) non si e' potuto
prescindere dall'assicurare, nei limiti del possibile, la separazione
tra attivita' di giudice e quella di avvocato. Nello stesso senso e'
emblematica la vicenda dei giudidi tributari laici la cui assoluta
incompatibilita' originaria con la professione di avvocato e' stata
progressivamente attenuata (v. art. 8 primo comma lett. i) del d.lgs.
31 dicembre 1992, n. 545, poi sostituita dall'art. 31 della legge 27
dicembre 1997, n. 449 e, successivamente, dall'art. 84 della legge 21
novembre 2000, n. 342).
Peraltro non possono qui venire in considerazione le medesime
esigenze straordinarie dianzi ricordate in relazione alla nomina dei
G.O.A. e dei giudici tributari. Tali esigenze, come da piu' parti
sottolineato in Parlamento e fuori, erano e sono riconducibili alla
impossibilita' per lo Stato di reclutare rapidamente, ma soprattutto
di sostenere l'onere finanziario connesso ad un regime di tempo pieno
per un numero cosi' rilevante di giudici.
Cio' premesso va evidenziato che, alla stregua dell'art. 2,
quinto comma del d.lgs. n. 654/1948, ai magistrati laici di questo
Consiglio «e' interdetto, per la durata della carica, l'esercizio
della professione innanzi alle giurisdizioni amministrative».
Tale norma va posta in relazione al precedente quarto comma che,
alla lettera b), prevede che in sede giurisdizionale siano membri di
questo C.G.A. «quattro giuristi scelti tra professori di diritto
delle universita' o tra avvocati abilitati al patrocinio innanzi alle
giurisdizioni superiori.». Il Collegio giudicante, poi, ai sensi del
successivo quarto comma e' composto dal Presidente, da due togati e
da due laici.
La questione e' percio' rilevante sia ai fini del presente
giudizio e comunque lo e' in via generale in relazione a qualsiasi
possibile composizione del Collegio attuale e futura.
In proposito va evidenziato in punto di fatto che attualmente
tutti i quattro membri laici di nomina regionale di questo Consiglio
risultano iscritti all'ordine degli avvocati di Messina,
Caltanissetta e Palermo ed esercitano la professione. (v. All. C 1, C
2, C 3, C 4).
Sempre in punto di fatto, va inoltre sottolineato che per due di
essi il mandato e' contemporaneamente scaduto il 16 maggio 2002 ed e'
in corso la procedura di sostituzione, mentre per i restanti due la
scadenza si verifichera' rispettivamente il 27 ottobre 2004 e il 20
marzo 2008, (v. All. D, D1, D2, D3, D4, D5, D6).
Pertanto, quando anche i due laici scaduti fossero sostituiti con
altri due non esercenti la professione di avvocato al momento della
nomina la questione rimarrebbe comunque rilevante.
Al riguardo va innanzitutto osservato che, l'eventuale
declaratoria di illegittimita' costituzionale della norma che
consente l'esercizio della professione, quando anche colpisse
soltanto due dei quattro membri laici del Collegio, renderebbe
comunque illegittima la composizione del Collegio stesso per mancanza
di supplenti, poiche' in tal caso non potrebbero trovare attuazione
le norme in materia di astensione e ricusazione e cio' in quanto
l'eventuale designazione di supplenti volta per volta, per le singole
controversie, contrasterebbe con i principi di cui agli articoli 108
e 25 Cost. in tema di imparzialita' e di precostituzione del giudice
(Corte cost. nn. 108/1962, 103/1964, 272/1998, 419/1998, 305/2002,
393/2002).
In secondo luogo il Collegio osserva che la questione resterebbe
comunque rilevante, a regime e sul piano generale, poiche' nulla
potrebbe impedire al laico regionale, ancorche' non esercente
all'atto della nomina, di iniziare successivamente la professione,
ovvero di riprenderla.
In particolare, poi, per quanto concerne il presente giudizio, in
Collegio sono presenti un membro laico gia' scaduto il 16 maggio 2002
ed un altro che verra' a scadere il 20 marzo 2008 entrambi iscritti
all'Albo rispettivamente di Palermo e Messina ed entrambi esercenti
la professione. (v. All. C1, C3).
Il problema che si pone a livello costituzionale consiste nel
valutare se il giudice - professionista legale sia compatibile con i
principi costituzionali dell'art. 108 secondo comma e 111 secondo
comma.
La questione assume anche maggiore delicatezza se si considera
che la disposizione del citato quinto comma inibisce, in materia
amministrativa, soltanto l'esercizio della professione in sede
contenziosa, ma lascia impregiudicato l'esercizio della professione
(sempre in materia amministrativa) svolto in sede consultiva.
In tali ipotesi, a parte gli ovvi doveri di astensione allorche'
si trattino, in udienza o in camera di consiglio, questioni su cui il
membro laico abbia espresso il proprio parere, resta l'interrogativo
se possa essere fornita consulenza amministrativa al soggetto
(pubblico o privato) sul cui comportamento, sempre in materia
amministrativa, ancorche' su altre fattispecie, si e' poi chiamati a
decidere.
Nella stessa ottica, peraltro, si pone la consentita attivita' di
patrocinio delle parti (pubbliche o private), in materie e avanti a
giurisdizioni diverse da quella amministrativa, dal momento che
permane la possibilita' di giudicare il comportamento di quelle
stesse parti nel giudizio amministrativo e cioe' le stesse parti che
il membro laico - professionista legale puo' aver difeso avanti ad
altre giurisdizioni.
Occorre poi sottolineare che la vicenda in esame e' diversa
rispetto ad altre fattispecie piu' volte esaminate dalla Corte
costituzionale con riferimento agli estranei che partecipano
all'amministrazione della giustizia perche' in possesso di
particolari competenze tecniche ex art. 102 secondo comma e l08
secondo comma della Costituzione (v. da ultimo Corte cost.
n. 83/1998), ovvero alle ipotesi dei componenti delle speciali
giurisdizioni domestiche (v. da ultimo Corte cost. n. 284/1986).
La possibilita' per i primi di continuare ad esercitare la
professione o il lavoro dipende, a seconda dei casi, o dalla
saltuarieta' dell'esercizio della funzione giurisdizionale (v.
art. 36 legge 10 aprile 1951, n. 281 sui giudici popolari in Corte di
assise), ovvero dalla ratio stessa dell'inserimento nella
organizzazione giudiziaria (v. art. 2 R.D.L. 20 luglio 1934, n. 1404
e successive modifiche circa gli esperti nel tribunale per i
minorenni).
Se infatti la ratio dell'inserimento e' offerta dalla esperienza
in una certa professione, e' del tutto naturale che tale professione
possa essere esercitata anche contemporaneamente alla funzione
giurisdizionale (v. Corte cost. dec. nn. 76/1961, 108/1962, 49/1989,
ord. n. 424/1995).
Nello stesso ordine di idee puo' ammettersi l'esercizio della
professione per il giudice laico presente nei collegi giurisdizionali
degli ordini professionali.
Anche in questo caso, sia che si tratti di giurisdizione
domestica (come i collegi composti da soli appartenenti all'ordine),
sia che si tratti di giurisdizione speciale (con collegi a
composizione mista di laici e togati) o di sezioni specializzate
(Corte cost. ord. n. 424/1989), e' evidente che per il laico
l'esercizio della professione costituisce il presupposto della sua
presenza in collegio (v. Corte cost. nn. 284/1986, 49/1989).
Nella specie invece non ricorre nessuna delle ragioni che
giustificano il mantenimento della professione per il giudice laico
di questo Consiglio.
L'esercizio della professione di avvocato abilitato innanzi alle
magistrature superiori puo' valere ai fini della valutazione della
idoneita' a ricoprire la funzione (v. art. 106 terzo comma Cost.,
Corte cost. nn. 177/1973, 83/1998, 353/2002), ma non vale a
giustificare il contemporaneo esercizio di una professione, nella
quale il giudice laico deriva i suoi mezzi di sussistenza, o il suo
piu' o meno elevato tenore di vita, dagli stessi soggetti (pubblici e
privati) che poi deve giudicare.
Nella specie la disposizione di cui al quinto comma dell'art. 2
del d.lgs. n. 654/1948 non e' riconducibile a nessuna situazione di
emergenza del tipo di quelle indicate in precedenza e concernenti i
G.O.A. e i giudici tributari e, quindi, il contemporaneo esercizio
della professione di avvocato da parte del magistrato laico del
C.G.A. non risulta giustificabile ne' sotto questo, ne' sotto altri
profili. In particolare, non potrebbe giustificarsi, come talvolta si
e' adombrato, ne' con la temporaneita' dell'incarico e neppure con la
dimidiazione del trattamento economico ex art. 1 del decreto
legislativo del Presidente della Regione siciliana 31 marzo 1952,
n. 8, poi ratificato dall'art. 1 della legge regionale siciliana 13
marzo 1953 n. 9.
Invero, di fronte alle esigenze di imparzialita' che debbono
essere assicurate per tutti giudizi (Corte cost. n. 78/2002) e per
tutti i giudici anche temporanei (Corte cost. n. 25/1976), la
temporaneita' dell'incarico potrebbe giustificare semmai, la
temporanea inibizione dell'esercizio della professione (v. art. 7
legge n. 87/1953 ed art. 135 secondo, terzo e sesto comma della
Costituzione nonche' art. 1 terzo comma d.P.R. 6 aprile 1984 n. 326
come modificato dal d.P.R. 17 dicembre 1987, n. 554 per il T.R.G.A.).
Similmente, l'indipendenza economica puo' essere assicurata con
la corresponsione dello stesso trattamento economico stabilito per i
giudici togati, come prevede, per i laici del T.R.G.A., la norma di
attuazione da ultimo citata (per i giudici costituzionali v. art. 6
legge cost. n. 1/1957). In questa ottica, l'art. 1 del d.lgs.P.R.S.
n. 8/1952, ratificato con legge regionale n. 9 del 1953, puo' essere
denunciato di incostituzionalita' in concorso con il quinto comma
dell'art. 2 del d.lgs. n. 654/1948 in relazione agli articoli 3, 24,
101 primo comma e 108 secondo comma della Costituzione, perche' a
parita' di funzioni fissa un compenso inferiore rispetto ai togati
(art. 3) perche' non assicura l'indipendenza del giudice laico al
pari di quello togato (101 secondo comma e 108 secondo comma) ed
infine perche' incide negativamente in tal modo sul diritto di difesa
discriminando la posizione delle parti (articoli 3 e 24).
In questo senso - e cioe' per la totale incompatibilita' -
dispongono infatti le norme che possono essere assunte quale tertia
comparationis in relazione alle fattispecie attualmente esistenti
della assunzione da parte di estranei alla magistratura dell'incarico
di giudice presso le giurisdizioni superiori e' speciali.
Infatti, la gia' citata legge 5 agosto 1998, n. 303, emanata in
attuazione dell'art. 106 terzo comma della Costituzione, nel
disciplinare la nomina di professori ed avvocati all'ufficio di
Consigliere di cassazione dispone, all'art. 2 primo comma lett. e)
che gli avvocati debbono avere cessato, ovvero essersi impegnati a
cessare l'esercizio dell'attivita' forense. Una volta poi nominato,
il giudice laico acquisisce lo status ed e' tenuto all'osservanza
degli stessi doveri dei magistrati ordinari (art. 3 secondo comma), e
gode dello stesso trattamento economico (art. 5). Identica previsione
esiste, come gia' ricordato, per i Consiglieri di Stato e della Corte
dei conti di nomina governativa.
Disposizione analoga si rinviene poi anche nelle norme di
attuazione dello statuto speciale del Trentino-Alto Adige in
relazione al tribunale regionale di giustizia amministrativa di
quella regione.
Invero, per la sezione autonoma per la provincia di Bolzano e'
prevista la nomina di avvocati iscritti nell'albo con almeno sette
anni di effettivo esercizio (art. 2 terzo comma lett. e) del d.P.R 6
aprile 1984, n. 326). Tuttavia, anche in questo caso, una volta
nominati, ad essi «si applicano le norme sullo stato giuridico e sul
trattamento economico dei magistrati amministrativi regionali» (art.
5 secondo comma d.P.R. n. 326/1984) e, di conseguenza, anche il
regime delle incompatibilita' dei magistrati ordinari, cosi' come
sono state richiamate, per i magistrati amministrativi, dall'art. 28
della legge n. 186/1982.
Ne' il richiamo delle norme predette quale tertia comparationis
potrebbe essere contestato con la circostanza della definitiva
assunzione dello status di magistrato per i laici nominati in
Cassazione, nel Consiglio di Stato, nella Corte dei conti, e nella
sezione di Bolzano del tribunale regionale di giustizia
amministrativa e cio' a differenza dei membri laici del C.G.A il cui
incarico e' temporaneo. Invero, come in precedenza osservato,
esistono disposizioni di rango costituzionale e di attuazione di
leggi costituzionali secondo cui anche l'esercizio temporaneo delle
funzioni giudicanti comporta il divieto, per lo stesso periodo,
dell'esercizio della professione di avvocato. Oltre all'art. 135
sesto comma della Costituzione, va ricordato che le gia' citate norme
di attuazione dello statuto del Trentino-Alto Adige disciplinano,
oltre alla sezione autonoma di Bolzano, anche quella di Trento. Due
componenti di quest'ultima sono designati dal Consiglio provinciale
di Trento, possono essere scelti anche tra gli avvocati con sette
anni di esercizio effettivo e l'incarico ad essi conferito e'
temporaneo e dura nove anni. Tuttavia, «per il periodo di durata in
carica ai predetti due magistrati si applicano le norme sullo stato
giuridico e sul trattamento economico dei magistrati amministrativi
regionali» (art. 1, terzo comma d.P.R. n. 426/1984 cit.).
Il Collegio e' consapevole dell'orientamento, della
giurisprudenza costituzionale secondo cui il principio di uguaglianza
non comporta il divieto di regolamentazioni diverse dei diversi tipi
di processo (Corte cost. n. 78/2002 cit.) e che le soluzioni per
garantire un giusto processo non debbono seguire linee direttive
necessariamente identiche per i diversi tipi di processo (Corte cost.
n. 38/1999). Tuttavia, non puo' non rilevare come la stessa
giurisprudenza sopraindicata abbia affermato che «a diversi processi
possono corrispondere, in base a scelte discrezionali del legislatore
discipline differenziate anche degli stessi istituti purche' non
siano lesi principi costituzionali come quello di imparzialita' che
debbono reggere tutti i giudizi» (Corte cost. n. 78/2002 cit.).
A questo proposito e' opportuno sottolineare che la questione
dianzi esaminata, ad avviso del Collegio involge appunto una
questione di imparzialita' istituzionale del giudice laico del C.G.A.
che emerge per il tramite della insufficiente disciplina delle cause
di incompatibilita', e che influisce percio' sulla indipendenza.
Il rapporto tra la imparzialita' a regime (che prescinde cioe'
dal caso singolo) e l'indipendenza, e' stato evidenziato dalla
giurisprudenza costituzionale, anche sulla base del nuovo tenore
dell'art. 111 della Costituzione. La Corte costituzionale, in un caso
sottoposto al suo esame ha cosi' deciso «La questione e' fondata
sotto il profilo della violazione dell'art. 108 della Costituzione e
del principio di indipendenza e terzieta' del giudice, quale elemento
essenziale alla stessa intrinseca natura della giurisdizione, che si
identifica nella indipendenza istituzionale del giudice e nella sua
posizione di terzo imparziale, qualunque siano le parti in giudizio,
compresa la pubblica amministrazione. Detto principio riguarda anche
i giudici delle giurisdizioni speciali ed i componenti c.d. laici che
partecipano alla amministrazione della giustizia» ed inoltre «In
relazione alle funzioni affidate ai componenti c.d. laici il
legislatore e' tenuto, inoltre, ad assicurare le garanzie di
indipendenza (sia giuridica che economica) dei predetti "estranei"
(art. 108, secondo comma, della Costituzione), rafforzate ora dal
nuovo testo dell'art. 1 della Costituzione (legge costituzionale 23
novembre 1999, n. 2) applicabile ad ogni giudice in qualsiasi
processo» (Corte cost. 353/2002). E' bensi' vero che in quel caso si
trattava della fattispecie del giudice - dipendente pubblico di cui
la pubblica amministrazione poteva gestire lo stato giuridico ed
economico, laddove, nel caso in esame, si tratta di valutare la
ammissibilita' del giudice - professionista legale, ma, ad avviso del
Collegio, le differenze tra le due fattispecie non rivestono
carattere sostanziale.
Invero, quantomeno sotto il profilo economico, il rischio che
tale fattore possa influire sul corretto esercizio della funzione
giudicante emerge non solo se dipenda da condizionamenti esterni, ma
anche, a fortiori, se dipenda da autocondizionamenti dovuti al
contemporaneo esercizio di una professione da cui il giudice trae in
tutto o in parte i mezzi di sostentamento o comunque da cui dipende
il suo tenore di vita piu' o meno elevato.
Ne' potrebbe sostenersi che nella specie il condizionamento e'
escluso dalla differenza di materia trattata e cio' in quanto ai
membri laici del C.G.A. e' inibito ex art. 2 quinto comma d.lgs.
n. 654/1948 «l'esercizio della professione innanzi alle giurisdizioni
amministrative». Innanzitutto va rilevato che la norma, mentre vieta
il patrocinio, non vieta, come gia' accennato - la consulenza in
materia amministrativa, la quale non rientra quindi nel tenore
letterale del quinto comma sopra citato.
Pertanto, e cio' di fatto si e' verificato, da parte di taluni
membri laici di questo Consiglio sono state assunte consulenze di
pubbliche amministrazioni per lo piu' aventi sede in Sicilia (v.
parere Adunanza generale 27 febbraio 2003, n. 273/2003). Al di la'
dell'obbligo di astensione, o delle ipotesi di ricusazione ove la
consulenza resa dal membro laico del C.G.A. aveva ad oggetto la
fattispecie dedotta in giudizio, la stessa possibilita' di assumere
la consulenza di pubbliche amministrazioni, fa emergere quella
incompatibilita' istituzionale tra funzioni di giudice e professione
di avvocato che anche le norme piu' permissive in materia hanno
voluto evitare. L'art. 8 primo comma lettera i) del d.lgs.
n. 545/1992 nel testo attuale prevede che l'esercizio, anche
saltuario, della consulenza tributaria e' causa di incompatibilita'
ai fini della nomina a componente delle commissioni tributarie.
Sotto altro profilo va poi rilevato che ormai, con sempre maggior
frequenza, gli interessi della pubblica amministrazione trovano
attuazione non soltanto attraverso atti amministrativi e nell'ambito
del processo innanzi al giudice amministrativo. E' sufficiente
esemplificare richiamando la materia del pubblico impiego ormai
demandata al giudice ordinario, laddove i relativi atti di
organizzazione a monte rimangono di competenza del giudice
amministrativo. In campo penale non poche volte la esistenza stessa
del reato dipende dalla esistenza e legittimita' di provvedimenti
amministrativi come dimostra ad esempio la materia dell'edilizia.
Altri esempi potrebbero essere ricondotti alla materia dei contratti
con le pubbliche amministrazioni. E' noto che non sempre l'esecuzione
del contratto rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo
(v. art. 23-bis primo comma lett. b) legge n. 1034/1971) e che, in
determinati casi, la sorte del contratto puo' dipendere sia
dall'accertamento della legittimita' o meno degli atti amministrativi
a monte, sia dall'accertamento della legittimita' dell'esercizio di
poteri autoritativi che permangono in capo alla Pubblica
amministrazione.
Da tutte le ipotesi dianzi elencate emerge come il giudice laico
potrebbe avere interesse ad assumere in collegio un determinato
orientamento su questioni giuridiche che influiscono su vicende
connesse o derivate e che egli tratta, ancorche' con parti diverse (o
anche con le stesse), nelle sue vesti di avvocato innanzi ad altre
giurisdizioni.
Peraltro il Collegio ritiene che il solo divieto della consulenza
amministrativa non sia sufficiente ad assicurare l'osservanza dei
canoni di cui agli articoli 108 secondo comma e 111 secondo comma
della Costituzione poiche', la possibilita' di continuare l'esercizio
della professione forense eventualmente in associazione, o comunque
con studio in comune con colleghi che possono patrocinare in sede
amministrativa, puo' non assicurare la sostanza e comunque non tutela
la credibilita' del giudice come terzo imparziale.
Il Collegio e' consapevole della giurisprudenza costituzionale
secondo cui la eventuale patologia non incide sulla costituzionalita'
della norma (v. Corte cost. ord. n. 377/1993, dec. 101/1995), ma, in
tema di imparzialita' anche la sola apparenza diviene sostanza
poiche', mancando l'apparenza, anche in assenza di patologia puo'
risultare ugualmente compromessa, sia la fiducia del cittadino nella
esistenza di un giudice imparziale, sia l'immagine di quest'ultimo.
Al riguardo va ribadito che le incompatibilita' (che nella specie
si ritiene debba essere totale) sono poste non solo a garanzia del
cittadino che adisce il giudice, ma anche a tutela del giudice stesso
e della magistratura cui appartiene. Da un lato infatti sono volte ad
assicurare l'esatto adempimento dei doveri d'ufficio e ad evitare
ogni possibile confusione tra il ruolo del magistrato e quello di
esercente altre attivita' estranee alla funzione giurisdizionale, ma,
dall'altro, tendono anche a salvaguardare la dignita' e il prestigio
del singolo magistrato e dell'ordine giudiziario (Cass. Sez. Un. 22
aprile 1992, n. 4786).
Il Collegio osserva infine, senza volere minimamente sminuire
l'importanza del canone di imparzialita' in ogni grado di giudizio,
che nell'ultimo grado, quale quello attuale, tale esigenza si
evidenzia in modo ancora piu' incisivo.
Puo' pertanto porsi l'ulteriore seguente questione di
costituzionalita':
E) dell'art. 2 quarto comma lettera b) e del successivo