IL GIUDICE DI PACE
Sulle eccezioni di illegittimita' costituzionale dell'art. 14,
commi 5-ter e 5-quinquies del d.lgs. n. 286/1998, sollevate dal
difensore di Dahani Adil, osserva quanto segue.
La difesa ritiene che il comma 5-ter della suddetta norma si
ponga in contrasto con l'art. 25 Cost. e, precisamente, con il
precetto di tassativita' della norma incriminatrice penale. La
questione appare non manifestamente infondata. In effetti, la norma
introduce una nuova forma di reato contravvenzionale punendo lo
straniero che si trattenga sul territorio nazionale, senza
giustificato motivo, in violazione dell'ordine impartito dal questore
ai sensi del precedente comma 5-bis. E' proprio la nozione di
«giustificato motivo» a legittimare i dubbi sulla costituzionalita'
della norma: va premesso che appare corretto ritenere l'assenza di
tale requisito, con la giurisprudenza di merito maggioritaria, come
vero e proprio elemento costitutivo della fattispecie, con tutto cio'
che ne consegue in tema di onere della prova. Cio' detto, va
osservato che e' agevole far rientrare nell'ambito di tale
espressione i casi di mancata osservanza del precetto penale per il
ricorrere di cause di giustificazione ovvero di cause di esclusione
della suitas o dell'elemento psicologico del reato: basti pensare che
piu' volte in casi analoghi l'imputato del reato in questione e'
stato assolto per la dimostrata indisponibilita' di documenti validi
per l'espatrio, fattispecie che e' agevole far rifluire nel concetto
di «giustificato motivo» sub specie, appunto, di causa di esclusione
della responsabilita' o dell'elemento soggettivo. Ed e' il caso di
aggiungere, comunque, che a tale conclusione si arriverebbe
verosimilmente in base alle sole norme generali e, dunque, anche a
prescindere dall'indicazione di questo ulteriore elemento della norma
penale. Ora, la questione diviene piu' complessa quando si consideri
che il legislatore ha pero' usato un'espressione dalla latitudine
estremamente ampia, nella quale, per il suo stesso tenore letterale,
e' suscettibile di rientrare una gamma di ipotesi a priori non solo
determinata ma neppure determinabile in base a criteri obiettivi e
precisi. E' pur vero che l'adozione di concetti c.d. «polmone» e'
frequente nel diritto positivo, soprattutto in quello civile, ma e'
anche evidente che tale tecnica di redazione non puo' prescindere dai
requisiti essenziali della norma penale: ebbene, in questo caso la
latitudine del concetto e' talmente vasta da rimettere integralmente
all'interprete la definizione dei suoi limiti. Il che, ad avviso del
giudice, si risolve in una violazione dell'art. 25 Cost. con riguardo
al principio di tassativita' della norma penale.
La difesa deduce inoltre la violazione dell'art. 13 Cost. da
parte del comma 5-quinquies, osservando che la legislazione penale
non contempla l'arresto obbligatorio in flagranza per ipotesi
contravvenzionali, se non in questo caso, e inoltre, configura
l'arresto stesso come volto all'adozione di misure cautelari che qui
pacificamente non possono essere applicate dal giudice perche',
analogamente, non previste dalla legge per le contravvenzioni. Anche
tale questione appare non manifestamente infondata. Da un lato,
infatti, si osserva che il potere della polizia giudiziaria di
comprimere provvisoriamente la liberta' personale e' ancorata
dall'art. 13, secondo comma, Cost., a «casi eccezionali di necessita'
ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge»: nel caso di specie,
invece, non si riesce a comprendere quali siano le eccezionali
ragioni di urgenza e necessita' che impongano di procedere
all'arresto obbligatorio dello straniero per il reato in questione,
soprattutto quando si consideri che tale arresto e' stato configurato
(unicum nel nostro sistema processuale) come destinato a rimanere del
tutto fine a se stesso; in effetti, e' vero che tale forma di
restrizione della liberta' personale dell'individuo e' sempre rivolta
alla possibile applicazione di misure cautelari, mentre nel nostro
caso tale possibilita' e' esclusa dallo stesso legislatore che mai la
prevede in relazione a meri reati contravvenzionali. Si deve allora
ritenere che la vera fmalita' dell'arresto sia quella di consentire
l'esecuzione dell'espulsione dello straniero e, dunque, di attuare un
provvedimento amministrativo: ma in questo caso, appunto, non si vede
come possano dirsi rispettati i rigorosi criteri dettati dall'art. 13
Cost, quando, al contrario, appare evidente che una figura tipica del
processo penale viene strumentalizzata dal legislatore per conseguire
fini del tutto estranei ad esso e cioe' il rispetto dei provvedimenti
dell'autorita' amministrativa.
Le questioni sono evidentemente rilevanti in questa fase di
convalida: da un lato, l'eventuale dichiarazione di illegittimita'
della previsione dell'arresto non consentirebbe di convalidare
l'arresto eseguito dalla p.g. e di concedere il nulla osta
all'espulsione; ad analoga conseguenza, in tema di convalida,
porterebbe la dichiarazione di illegittimita' del comma 5-ter. Deve
quindi sospendersi il processo e ordinarsi la trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale. Nel contempo, l'imputato deve essere
liberato se non detenuto per alta causa, dovendosi escludere che la
sospensione del processo possa incidere sui termini tassativamente
previsti per la restrizione della liberta' personale conseguente ad
arresto.