IL TRIBUNALE
Sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di Yaich Mongi
per la contravvenzione prevista e punita dall'art. 14, comma 5-ter
d.lgs. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002.
Premesso che l'arrestato e' stato espulso con regolare
provvedimento del prefetto di Bologna, che successivamente il
questore di Bologna gli ha ordinato di allontanarsi dal territorio
dello Stato entro 5 giorni ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis, d.lgs.
n. 286/1998 come modificato dalla legge 189/2002, e che egli non ha
ottemperato all'ordine, venendo arrestato a Bologna ai sensi
dell'art. 14, comma 5-quinquies d.lgs. 286/1998.
Rilevato che l'ordine di espulsione del prefetto e di
allontanamento del questore risultano regolarmente notificati
all'arrestato.
Dato atto che l'arrestato e' privo di documenti di
identificazione validi ed e' stato sottoposto a rilievi
dattiloscopici per la sua identificazione, in base ai quali si e'
accertato che lo stesso - con le generalita' con le quali e' stato
arrestato o eventualmente con diverse generalita' - non ha precedenti
penali definitivi a carico ne' pendenze giudiziarie, il che non
consente di ritenere sussistenti indici concreti di pericolosita'
dell'arrestato.
Osservato che sussistono dubbi sulla legittimita' costituzionale
dell'arresto obbligatorio come previsto dall'art. 14, comma
5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 - come modificato dalla legge
n. 189/2002 - e che la questione di legittimita' di tale norma,
sollevata dalla difesa, appare non manifestamente infondata per le
ragioni che seguono, con essenziale riferimento ai parametri
costituzionali di cui agli artt. 13 e 3 della Costituzione.
Quanto al parametro dell'art. 13, terzo comma, della
Costituzione, che consente provvedimenti limitativi della liberta'
personale da parte della p.s. solo «in casi eccezionali di necessita'
ed urgenza indicati tassativamente dalla legge», la previsione
dell'arresto obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma 5-quinquies
appare contrastarvi per le seguenti ragioni:
la tutela costituzionale della liberta' personale e'
assoluta: essa viene definita come inviolabile al primo comma, ne e'
consentita la limitazione solo con provvedimento dell'autorita'
giudiziaria e nei casi previsti dalla legge al secondo comma, al
terzo comma ne e' consentita una eccezionale limitazione temporanea
ad opera della p.s. solo se successivamente convalidata
dall'autorita' giudiziaria e nei casi «eccezionali di necessita' ed
urgenza» previsti dalla legge. Al terzo comma - diversamente dal
secondo - e' prevista quindi una riserva di legge qualificata poiche'
al legislatore ordinario non spetta di determinare liberamente i casi
in cui la liberta' personale puo' venire provvisoriamente limitata
dalla p.s., ma puo' farlo solo nei casi eccezionali di necessita' ed
urgenza;
la giurisprudenza costituzionale ha chiarito le nozioni di
eccezionalita', necessita' ed urgenza che giustificano l'arresto
obbligatorio. Proprio perche' l'art. 14, comma 5-quinquies prevede
l'obbligatorieta' dell'arresto ogni volta che si accerti la fragranza
della contravvenzione dell'art. 14, comma-ter, le condizioni di
eccezionale necessita' ed urgenza della misura precautelare debbono
essere valutate in astratto in relazione al reato a cui e' collegata
la previsione dell'arresto obbligatorio e non ne e' consentita una
modulazione in relazione al caso concreto;
la condotta contravvenzionale a cui e' collegato l'arresto
obbligatorio e' quella dello straniero gia' espulso dal territorio
nazionale in quanto clandestino ed inottemperante al successivo
ordine di allontanamento del questore: si tratta cioe' di un reato di
mera condotta, di doppia disobbedienza ad un ordine dell'autorita',
dato prima nella forma del decreto di espulsione e dopo con l'ordine
di allontanamento. La struttura del reato non prevede quindi ne' la
lesione o la messa in pericolo di un bene costituzionalmente
protetto, ne' una condizione soggettiva di pericolosita' specifica
dell'autore, che non e' gia' imputato o condannato per altri reati,
non e' socialmente pericoloso (vedi C. cost. n. 64/1977 in cui la
legittimita' dell'arresto era collegata al preesistente accertamento
giudiziale delle condizioni di pericolosita' sociale), ne' versa in
una condizione di pericolosita' specifica per le sue condizioni
personali (vedi C. cost. n. 126/1972 in cui la legittimita'
dell'arresto era collegata all'ubriachezza in atto): va infatti
considerato che la clandestinita' sul territorio dello Stato, cioe'
la permanenza dello straniero in Italia senza i documenti che la
legittimano formalmente, e' condizione che legittima l'espulsione ma
che non integra alcun reato e che, proprio perche' e' collegata alla
formale assenza di documenti, non puo' essere indice di per se' di
una specifica pericolosita' del soggetto (si pensi all'innumerevole
numero di «badanti» che per periodi lunghissimi lavorano
irregolarmente nelle famiglie italiane in condizioni di
clandestinita', per i quali e' evidente l'assenza di ogni
pericolosita' sociale). Per quanto descritto nella fattispecie tipica
del reato, ne' la condotta punita ne' le condizioni dell'agente
appaiono quindi assumere quei connotati di eccezionale necessita' ed
urgenza che giustificano il potere limitativo della liberta'
personale da parte della p.s. ai sensi del terzo comma dell'art. 13
Cost.;
l'arresto e' in questo caso obbligatoriamente previsto per
una contravvenzione punita con l'arresto da 6 mesi ad un anno. Il
sistema processuale vigente non consente l'applicazione di misure
cautelari personali per contravvenzioni (artt. 280 e 287 c.p.p.), il
che rende evidente come in questo caso l'arresto non sia in alcun
modo collegato alla successiva applicazione di una misura cautelare.
Esso si affianca ad altri eccezionali casi in cui e' consentito
l'arresto a prescindere dalla successiva applicazione di misura
cautelare, ma si discosta da tali ipotesi per aspetti molto
rilevanti. Significativo e' il raffronto con le ipotesi di arresto in
flagranza previsto per il delitto p.p. dall'art. 189 c.d.s. (la cui
pena edittale e' inferiore ai limiti che consentono l'applicazione di
misure cautelari) e per le contravvenzioni p.p. dai commi 1 e 2
art. 4 legge 110/1975 o dai comma 4 e 5 dello stesso articolo, in
questo caso se aggravate dalla finalita' di discriminazione o odio
etnico, razziale ecc. Nella prima ipotesi l'arresto e' consentito per
consentire «la possibilita' di un intervento immediato di chi si sia
dato alla fuga, abbia abbandonato le vittime di incidenti stradali a
lui riconducibili, abbia messo in pericolo la sicurezza individuale e
collettiva» (C. cost. n. 305/1996). Nel secondo caso l'arresto
consente che le forze di p.s. limitino la liberta' personale di
soggetti in possesso di armi o oggetti atti ad offendere nel corso di
riunioni pubbliche (commi 4 e 5) o con armi od oggetti atti ad
offendere fuori dalla propria abitazione il cui possesso sia
destinato specificamente a finalita' di discriminazione o odio
razziale (commi 1 e 2, aggravati dall'art. 3, comma 1 d.l.
n. 122/1993), condotte entrambe evidentemente riconducibili ad un
pericolo per la sicurezza individuale e collettiva evitabile soltanto
con la materiale apprensione del soggetto armato ed il suo
allontanamento dal luogo pericoloso. In entrambi i casi, l'arresto e'
previsto come facoltativo e non come obbligatorio (art. 189, comma 6
c.s.d. e art. 6 comma 2 legge 654/1975). In entrambe le ipotesi
citate di arresto consentito a prescindere dalla conseguente
applicabilita' di misura cautelare si tratta di condotte attive
(lesioni personali con conseguente fuga e porto di armi in occasioni
o con finalita' non consentite), che concretamente pongono in
pericolo la sicurezza individuale e collettiva e necessariamente
dolose, mentre l'arresto previsto dall'art. 14, comma 5-quinquies
riguarda un reato di mera condotta omissiva, che non pone in concreto
pericolo la sicurezza altrui, punibile anche a titolo di colpa per la
negligente non ottemperanza all'ordine. Mentre nelle prime due
ipotesi l'arresto e' quindi previsto per casi in cui appare
necessario ed urgente bloccare l'autore di condotte pericolose da
parte della p.s. che lo sorprenda in flagranza, nel caso di cui
all'art. 14, comma 5-quinquies non emerge alcuna necessita' ed
urgenza di procedere all'arresto dell'autore di una condotta colposa
e priva di concreta pericolosita'. Sul punto va aggiunto che il
giudice delle leggi nella sentenza n. 305/1996 ha confermato la
legittimita' dell'arresto previsto dall'art. 189 c.d.s. ancorandola
alla sua facoltativita', in quanto tale arresto «richiede pur sempre
la sussistenza, nei singoli casi concreti, dei presupposti ai quali
l'art. 381 comma 4 subordina in via generale l'adozione di tale
misura». Nel caso qui in esame invece l'obbligatorieta' dell'arresto
prescinde da ogni valutazione sulla concreta pericolosita' della
condotta e nella sua generale ed astratta necessita' di applicazione
si pone in contrasto con i requisiti della eccezionale necessita' ed
urgenza della misura imposti dall'art. 13, terzo comma della
Costituzione;
l'arresto obbligatorio non potrebbe neppure trovare ragione
nell'eccezionale necessita' ed urgenza di poter procedere al rito
direttissimo imposto dallo stesso art. 14, comma 5-quinquies per
l'accertamento della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter. Il
rito direttissimo nel nostro ordinamento non e' infatti vincolato
alla necessaria presenza dell'imputato in udienza, come appare
dall'art. 449 che lo prevede in tutti i casi in cui l'imputato - non
arrestato ne' detenuto - abbia reso confessione, nei casi previsti
dall'art. 450 c.p.p. comma 2 che espressamente dispone le regole
processuali per l'ipotesi di citazione a giudizio dell'imputato a
piede libero, oltre che nei casi previsti dallo stesso d.lgs.
n. 286/1998 come modificato dalla legge 189/2002, che all'art. 13,
comma 13-ter prevede ipotesi di arresto facoltativo disponendo che in
ogni caso - e quindi anche quando la facoltativita' dell'arresto non
sia stata esercitata e quindi l'imputato resti libero - contro
l'autore del fatto si proceda con rito direttissimo;
non puo' infine ritenersi che l'eccezionale necessita' ed
urgenza dell'arresto sia collegata alla necessita' di eseguire
l'espulsione dell'arrestato, che di per se' puo' essere eseguita con
accompagnamento alla frontiera in via generale, ed in modo del tutto
autonomo ed indipendente dall'arresto, ai sensi dell'art. 13, comma 4
d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge 189/2002;
l'arresto obbligatorio qui previsto potrebbe essere
costituzionalmente rientrante nella previsione dell'art. 13, terzo
comma Cost. solo se si ritenesse eccezionalmente necessario ed
urgente limitare la liberta' di uno straniero tutte le volte in cui
egli abbia violato l'ordine di allontanamento del questore successivo
alla sua espulsione dal territorio nazionale. Tale limitazione della
liberta' puo' perdurare comunque soltanto poche ore (e cioe' soltanto
fino a che il p.m. non ritenga di avvalersi dei poteri conferitigli
dall'art. 121 disp. att. c.p.p. o al massimo fino all'udienza di
convalida, alla quale comunque il p.m. non puo' chiedere l'emissione
di misure cautelari) e non e' necessaria ne' per l'instaurazione del
giudizio direttissimo, ne' per la successiva applicazione di misure
cautelari, ne' perche' in tale arco di tempo possa ottenersi
l'identificazione dell'arrestato, ne' perche' con l'arresto si
interrompe una situazione di pericolo, ne' perche' sia funzionale
all'espulsione, che invece e' presupposto dell'arresto stesso e
comunque puo' essere autonomamente disposta: non e' quindi
apprezzabile alcun profilo di eccezionale necessita' ed urgenza che
renda l'arresto obbligatorio qui in esame rientrante nella previsione
dell'art. 13, terzo comma della Costituzione e quindi non in
contrasto con la inviolabilita' della liberta' personale sancita
dall'art. 13 Cost.
Quanto al parametro dell'art. 3 della Costituzione, che impone al
legislatore il rispetto del limite della ragionevolezza come
qualificato nelle sentenze C. cost. n. 26/1979; n. 103/1982;
n. 409/1989; n. 341/1994 (vedi anche C. cost. n. 53/58 secondo cui
«non si controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore se
si dichiara che il principio dell'uguaglianza e' violato quando il
legislatore assoggetta ad una indiscriminata disciplina situazioni
che esso stesso considera e dichiara diverse), la previsione
dell'arresto obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma 5-quinquies
appare contrastarvi per le seguenti ragioni:
l'art. 13, comma 13 del d.lgs. 286/1998 come modificato daila
legge 189/2002 prevede la contravvenzione dello straniero che,
espulso e materialmente accompagnato alla frontiera, rientri nel
territorio nazionale, punendola con l'arresto da 6 mesi ad 1 anno (si
tratta della prima disobbedienza ad un ordine, ma la condotta di
rientro e' attiva e manifesta una intenzionalita' particolarmente
forte dello straniero poiche' segue alla materiale attivita' della
pubblica amministrazione che lo ha accompagnato alla frontiera
coattivamente, con rilevante impegno di risorse umane e materiali).
Tale contravvenzione e' punita con l'arresto nella stessa misura
rispetto alla contravvenzione prevista dall'art. 14, comma 5-ter
(disobbedienza reiterata di due ordini, ma con condotta meramente
omissiva e anche colposa), il che e' indice inequivoco della
valutazione del legislatore di pari gravita' delle condotte
considerate. Mentre nel primo caso l'arresto e' previsto come
facoltativo (art. 13, comma 13-ter), nel secondo caso esso e'
previsto come obbligatorio (art. 14, comma 5-quinquies);
l'art. 13, comma 13-bis del d.lgs. 286/1998 come modificato
dalla legge 189/02 prevede il delitto dello straniero che rientri in
Italia dopo l'espulsione disposta in sede giudiziale, punendolo con
la reclusione da 1 a 4 anni. In questo caso di delitto con pena
edittale fino a 4 anni e' previsto l'arresto come facoltativo
dall'art. 13, coma 13-ter, mentre nel caso piu' lieve della
contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter punita con l'arresto fino a
1 anno l'arresto e' previsto come obbligatorio dal citato art. 14,
comma 5-quinquies.
Dall'esame delle disposizioni sopra citate emerge quindi che
anche all'interno del d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge
189/2002, la previsione dell'arresto obbligatorio contenuta nel comma
5-quinquies dell'art. 14 e' irragionevole, sia poiche' a situazioni
di analoga gravita' (art. 13, comma 13) conseguono modalita'
d'arresto facoltative e quindi piu' lievi, senza che emergano
apprezzabili ragioni che giustifichino il differente trattamento
della liberta' personale dell'arrestato nelle due ipotesi, sia
perche' a situazioni di maggiore gravita' (art. 13, comma 13-bis)
conseguono addirittura modalita' di arresto facoltative e quindi piu'
lievi, senza che vi siano ragioni specifiche che giustifichino il
piu' lieve trattamento di reati piu' gravi nella fase della
previsione delle misure precautelari.
Che la questione e' rilevante per la pronuncia sulla convalida
dell'arresto poiche' l'eventuale declaratoria di illegittimita'
costituzionale dello stesso farebbe venir meno il fondamento
normativo della richiesta di convalida proposta dal p.m. Infatti
nella fattispecie l'indagato e' stato tratto in arresto perche' tale
misura e' prevista come obbligatoria dall'art. 14, comma 5-quinquies,
d.lgs. n. 286/1998, mentre egli non sarebbe stato passibile di
arresto se tale misura fosse stata prevista come facoltativa in
quanto non sussistono nella fattispecie le condizioni richieste dall'
art. 381, comma 4 della gravita' del fatto (il reato contestato e'
una contravvenzione punita da 6 mesi a 1 anno), ne' della
pericolosita' del soggetto desunta dalla sua personalita'
(l'arrestato e' privo di pregiudizi penali ed e' qui per la prima
volta accusato di una contravvenzione; il fatto che egli sia
clandestino sul territorio nazionale non e' previsto come reato dal
nostro ordinamento) o dalle circostanze del fatto (la condotta
contestata e' meramente passiva, di disobbedienza ad un ordine
dell'autorita).
Osservato che la rilevanza della questione permane nonostante la
necessaria liberazione dell'arrestato imposta dall'art. 391, settimo
comma c.p.p. e « (...) trova ragione nell'interesse generale ad una
pronuncia sulla legittimita' dell'arresto, che ha pur sempre
determinato una privazione della liberta'. La rilevanza della
questione, dunque, permane, trattandosi di stabilire se la
liberazione dell'arrestato debba considerarsi conseguente
all'applicazione dell'art. 391 settimo comma ovvero piu' radicalmente
alla caducazione con effetto retroattivo della disposizione in base
alla quale gli arresti furono eseguiti» (C. cost. n. 54/1993).
Ritenuto quindi conclusivamente la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998
come modificato dalla legge 189/2002, nella parte in cui prevede come
obbligatorio l'arresto per il reato previsto dall'art. 14,
comma 5-ter, appare non manifestamente infondata e rilevante nel
giudizio di convalida in corso, per cui va sollevata per le ragioni
sopra esposte