IL TRIBUNALE
Esaminati gli atti del procedimento nei confronti di Ben Fraj
Mohamed Ben Moussa, nato a Sabria (Tunisia) il 1° ottobre 1976,
arrestato da personale del Comando Stazione CC di Concordia il 27
aprile 2003 ad ore 00,05, per il reato di cui all'art. 14, comma
5-ter, d.lgs. n. 286/1998, modificato dalla legge n. 189/2002;
Sentite le conclusioni del p.m. e della difesa dell'imputato in
ordine alla convalida dell'arresto.
O s s e r v a
Il regime introdotto dal d.lgs. n. 286/1998 modificato dalla
legge n. 189/2002 prevede l'espulsione dello straniero che sia
entrato nel territorio dello Stato sottraendosi ai controlli di
frontiera (art. 13, comma 2, lett. a).
L'espulsione e' disposta dal prefetto (art. 13, comma 2) ed e'
sempre eseguita dal questore con accompagnamento alla frontiera a
mezzo della forza pubblica (art. 13, comma 4).
Fanno eccezione i casi di cui al comma 5 concernenti lo straniero
il cui permesso di soggiorno sia scaduto di validita' da piu' di
sessanta giorni senza che ne sia stato chiesto il rinnovo.
La regola fissata dal comma 4, dell'art. 13 puo' essere derogata
«quando non e' possibile eseguire con immediatezza l'espulsione
mediante accompagnamento alla frontiera ... perche' occorre procedere
al soccorso dello straniero, ad accertamenti supplementari in ordine
alla sua identita' o nazionalita', ovvero all'acquisizione di
documenti per il viaggio, ovvero per l'indisponibilita' del vettore o
altro mezzo di trasporto idoneo» (art. 14, comma 1).
In tal caso, il questore dispone che lo straniero sia trattenuto
per il tempo strettamente necessario presso il centro di permanenza
temporanea e assistenza piu' vicino ...» (art. 14, comma 1).
E' contemplato un rimedio estremo per l'eventualita' che non sia
possibile eseguire l'espulsione immediata con accompagnamento alla
frontiera e non si riesca neanche a trattenere, o a trattenere
ulteriormente, lo straniero presso un centro di permanenza
temporanea.
Qualora questa duplice impossibilita' si verifichi, il questore
ordina allo straniero di lasciare il territorio dello Stato entro il
termine di cinque giorni (art. 14, comma 5-bis).
L'apparato sanzionatorio predisposto dal testo normativo tiene
conto delle differenti modalita' esecutive dell'espulsione.
La disobbedienza, quando si realizzi la prima volta, integra un
illecito contravvenzionale.
Le condotte incriminate sono il rientro nel territorio dello
Stato dopo l'accompagnamento alla frontiera e senza la speciale
autorizzazione del Ministro dell'interno (art. 13, comma 13) oppure
il trattenimento in Italia senza giustificato motivo in violazione
dell'ordine impartito dal questore ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis
(art. 14, comma 5-ter).
Per entrambe le contravvenzioni e' comminata la pena dell'arresto
da sei mesi ad un anno ed e' prevista una nuova espulsione con
accompagnamento immediato alla frontiera.
La reiterazione della condotta disobbediente da parte dello
straniero realizza una fattispecie piu' grave, qualificata come
delitto.
Lo straniero, gia' denunciato per il reato di cui all'art. 13,
comma 13 ed espulso, che abbia fatto reingresso sul territorio
nazionale e' punito con la reclusione da uno a quattro anni (art. 13,
comma 13-bis).
Analogamente, lo straniero espulso ai sensi dell'art. 14, comma
5-ter, che viene trovato nel territorio dello Stato e' punito con la
reclusione da uno a quattro anni.
Quanto agli aspetti processuali, gli articoli 13 e 14 prevedono,
per i reati in ciascuna disposizione contemplati, rispettivamente
l'arresto facoltativo in flagranza e l'arresto obbligatorio (per il
delitto di cui all'art. 13, comma 13-bis e' inoltre consentito il
fermo).
In entrambi i casi e' imposta l'adozione del rito direttissimo.
Che la disciplina processuale appena descritta sia in contrasto
con l'art. 3 della Costituzione e' di tutta evidenza.
I reati contravvenzionali descritti dagli articoli 13 e 14
rivestono quanto meno pari gravita'.
Essi sono sanzionati con la medesima pena edittale.
Identica e' la previsione delle conseguenze sul piano
amministrativo, cioe' una nuova espulsione con accampagnamento
immediato alla frontiera.
In entrambi i casi, la reiterazione della condotta illecita dopo
la denuncia per l'ipotesi contravvenzionale comporta l'integrazione
di un delitto.
Inoltre, la fattispecie descritta dall'art. 14, comma 5-ter
appare ontologicamente meno grave rispetto a quella inserita
nell'art. 13, comma 13.
Lo straniero che rientra nel territorio dello Stato dopo
l'accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica pone in
essere una condotta attiva.
Piu' esattamente, trasgredisce ad un ordine non solo legalmente
impartito dalla pubblica autorita' italiana ma addirittura eseguito
in modo coattivo, con impiego da parte dello Stato di risorse umane
ed economiche.
Una simile condotta e' certamente poco compatibile con un
atteggiamento colposo.
La contravvenzione di cui al comma 5-ter dell'art. 14 si
realizza, invece, con una condotta meramente omissiva.
La trasgressione posta in essere dallo straniero non ha alle
spalle un accompagnamento coatto alla frontiera ma un ordine scritto
del questore di lasciare il territorio dello Stato nel breve termine
di cinque giorni.
La disobbedienza e' sicuramente compatibile in questo caso con un
atteggiamento colposo, negligente.
La mancata esecuzione dell'ordine non vanifica uno sforzo
compiuto dallo Stato per attuare in maniera forzata i propri
provvedimenti. Che la condotta omissiva, vale a dire la mancata
esecuzione spontanea di un ordine, sia in generale valutata dal
legislatore con minor rigore si ricava, ad esempio, dalla previsione
dell'art. 13, comma 5. Per lo straniero che si sia trattenuto nel
territorio dello Stato nonostante che il permesso di soggiorno fosse
scaduto di validita' e senza aver chiesto il rinnovo, l'espulsione e'
eseguita, in deroga all'art. 13, comma 4, mediante intimazione a
lasciare il territorio dello Stato entro il termine di quindici
giorni. Lo straniero che non esegua spontaneamente l'intimazione in
oggetto non e' penalmente perseguibile.
Nel d.lgs. n. 286/1998, prima delle modifiche introdotte dalla
legge n. 189/2002, era incriminata solo la condotta dello straniero
espulso che fosse rientrato in Italia senza la speciale
autorizzazione del Ministero dell'interno (art. 13, comma 13).
Se e' vero che la contravvenzione introdotta dall'art. 14, comma
5-ter riveste gravita' pari o minore rispetto a quella descritta
dall'art. 13, comma 13, non vi e' alcuna ragione che giustifichi la
previsione di un arresto obbligatoria nel primo caso e facoltativo
nel secondo.
La ingiustificata disparita' di trattamento emerge poi in modo
eclatante ove si raffronti la disciplina in tema di arresto tra la
contravvenzione di cui all'art. 14, comma 5-ter ed il delitto di cui
all'art. 13, comma 13-bis.
La previsione dell'arresto obbligatorio per la contravvenzione e
dell'arresto facoltativo per il delitto e' del tutto priva di
ragionevolezza.
L'obbligo di arrestare l'autore di un reato contravvenzionale e'
istituto sconosciuto al nostro attuale ordinamento giuridico. La
misura precautelare dell'arresto obbligatorio e' riservata, ai sensi
dell'art. 380 c.p.p., agli autori di delitti e non di tutti i delitti
ma di quelli particolarmente gravi, sanzionati con la pena
dell'ergastolo o della reclusione non inferiore nel minimo a cinque
anni e nel massimo a venti anni, oppure rientranti nelle fattispecie
specificamente elencate nel secondo comma della stessa disposizione.
Un solo caso di arresto obbligatorio in flagranza e' previsto
dalle leggi speciali, ed esattamente dall'art. 12, comma 4, d.lgs.
n. 286/1998 (non modificato dalla legge n. 189/2002), in riferimento
comunque a delitti, quelli di cui ai commi 1 e 3 della medesima
disposizione.
Quanto ai reati contravvenzionali, l'arresto in flagranza e'
possibile secondo l'attuale ordinamento in una sola ipotesi, l'art. 6
d.l. n. 122/1993, convertito in legge n. 205/1993, ma si tratta di
arresto facoltativo e non obbligatorio.
La previsione dell'arresto obbligatorio per la contravvenzione di
cui all'art. 14, comma 5-ter d.lgs. n. 286/1998, modificato dalla
legge n. 189/2002, contrasta in maniera eclatante con l'art. 3 della
Costituzione in quanto concreta una ingiustificata disparita' di
trattamento rispetto all'art. 13, comma 13 che, per fattispecie di
maggiore gravita' consente ma non impone l'arresto in flagranza.
Vi e' un ulteriore profilo di illegittimita' costituzionale che
emerge dalla lettura dell'art. 14, comma 5-quinquies d.lgs.
n. 286/1998, modificato dalla legge n. 189/2002.
Esso attiene alla introduzione di una identica disciplina
processuale (arresto obbligatorio e obbliga di giudizio direttissimo)
per due ipotesi di reato (quelle dei commi 5-ter e 5-quater) che lo
stesso legislatore ha sensibilmente differenziato quanto a gravita'
del fatto e della sanzione.
E' pacifica, e costantemente ribadito dalla giurisprudenza, che,
ferma la necessita' di ancorare le scelte criminalizzatrici alla
tutela di beni costituzionalmente rilevanti, le valutazioni sulla
qualita' e quantita' della sanzione, in quanto di natura ideologica e
politica, rientrano nell'ambito del potere discrezionale del
legislatore.
Nella sfera della discrezionalita' legislativa devono pure
ricondursi le scelte sui presupposti di applicabilita' delle misure
precautelari e cautelari, nei limiti imposti dall'art. 13 della
Costituzione (cfr. sentenze Corte cost. n. 126/1972; n. 305/1996).
E' altrettanto pacifico, tuttavia, che l'uso della
discrezionalita' legislativa possa essere censurato, sotto il profilo
della legittimita' costituzionale, nei casi in cui non sia stato
rispettato il limite della ragionevolezza (cfr. sentenze Corte cost.
nn. 26/1979, 103/1982, 409/1989, 341/1994).
Nell'esercizio del suo indiscusso potere discrezionale, il
legislatore ha qualificato come contravvenzione la condotta dello
straniero che per la prima volta disobbedisce all'ordine di lasciare
il territorio nazionale, in linea con fattispecie omologhe
contemplate dal codice penale (cfr. art. 650 c.p., 2 legge
n. 1423/1956).
Scegliendo il tipo meno grave di reato, il legislatore ha escluso
che potesse applicarsi all'imputato qualsiasi misura cautelare. La
disobbedienza reiterata nelle forme dell'art. 14, comma 5-quater e'
stata invece elevata al rango di delitto, punito con la reclusione da
uno a quattro anni, quindi compatibile, secondo il sistema
processuale, con il ricorso a misure precautelari e cautelari.
Il legislatore ha mostrato da un lato di voler differenziare
sensibilmente le due condotte in esame, la prima disobbedienza e
quella reiterata nonostante l'espulsione coattiva, addirittura
adottando diverse categorie di reato e comminando sanzioni
significativamente differenti, con tutta una serie di implicazioni
specifiche quanto ad elemento soggettivo, a termini di prescrizione
ecc.
Tradendo questa impostazione e senza alcuna plausibile ragione ha
poi dettato, nel comma 5-quinquies, una disciplina identica quanto
all'adozione di misure precautelari e al rito da seguire.
Ha in tal modo introdotto una deroga enorme rispetto al sistema
del codice di procedura penale, prevedendo per la contravvenzione
l'arresto obbligatorio dell'autore, caso unico nel nostro
ordinamento.
La disarmonia che tale disciplina esprime rileva ai fini
dell'art. 3 della Costituzione sotto l'aspetto della assoluta
irragianevolezza.
Il principio di ragionevolezza impone, per le fattispecie che
costituiscono diversi gradi di aggressione del medesimo bene
giuridico, discipline proporzionatamente differenziate (cfr. sentenza
Corte cost. n. 26/1979, secondo cui: «E' giurisprudenza costante di
questa Corte che la configurazione delle fattispecie criminose e le
valutazioni sulla congruenza fra i reati e le pene appartengono alla
politica legislativa; salvo pero' il sindacato giurisdizionale sugli
arbitri del legislatore, cioe' sulle sperequazioni che assumano una
tale gravita' da risultare radicalmente ingiustificate ... questo e'
appunto il caso della norma impugnata ... l'art. 186 c.p.m.p., nel
primo e, in parte, nel secondo comma, ricomprende ed appiattisce in
un'unica ipotesi delittuosa - quella della insubordinazione con
violenza - distinte condotte tipiche, nettamente differenziate nei
loro elementi oggettivi e soggettivi»).
Coerentemente a tali criteri, l'art. 9, legge n. 1423/1956
qualifica come contravvenzione la violazione degli obblighi inerenti
alla sorveglianza speciale e come delitto l'analoga violazione quando
la sorveglianza speciale includa anche l'obbligo o il divieto di
soggiorno. Solo per la fattispecie delittuosa e' previsto, in base
all'art. 381 c.p.p., l'arresto facoltativo in flagranza e, ai sensi
dell'art. 9 legge n. 1423/1956 comma 3, anche fuori dei casi di
flagranza.
In materia di stupefacenti, l'art. 380 c.p.p. prevede l'arresto
obbligatorio per i delitti di cui all'art. 73 d.P.R. n. 309/1990, in
deroga ai limiti di pena di cui al comma 1. La piu' grave misura
precautelare non e' estesa alle ipotesi attenuate di cui al quinto
comma del citato art. 73.
Nell'art. 14, comma 5-quinquies, il legislatore ha in sostanza
trattato allo stesso modo, imponendo l'arresto in flagranza ed il
rito direttissimo, fattispecie che egli stesso ha, nella medesima
disposizione, differenziato notevolmente quanto a gravita'.
La disarmonia che tale disciplina esprime rileva ai fini
dell'art. 3 della Costituzione sotto l'aspetto della assoluta
irragianevolezza («Non si compiono valutazioni di natura politica e
nemmeno si controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore
se si dichiara che il principio dell'uguaglianza e' violato quando il
legislatore assoggetta ad una indiscriminata disciplina situazioni
che esso stesso considera e dichiara diverse», Corte cost.
n. 53/1958).
Non vi e' dubbio che il principio di uguaglianza, nonostante il
riferimento letterale dell'art. 3 Cost. ai cittadini, debba ritenersi
esteso agli stranieri, allorche' si tratti della tutela dei diritti
inviolabili dell'uomo (Corte cost. n. 104/1969).
Pacifica e' la rilevanza della questione.
L'imputato e' stato arrestato ai sensi della disposizione
impugnata.
Sulla rilevanza della questione non puo' avere effetto l'avvenuta
liberazione della persona arrestata, imposta dall'art. 391 u.c.,
richiamata dall'art. 558 c.p.p.
Il giudizio di convalida dell'arresto non e' stato esaurito ma e'
stato sospeso al fine di trasmettere gli atti alla Corte
costituzionale.
La decisione sulla questione di legittimita' costituzionale ha
incidenza diretta sulla pronuncia di legittimita' dell'arresto
eseguita dalla polizia giudiziaria ai sensi della disposizione
impugnata (cfr. al riguardo sentenza Corte cost. n. 54/1993 « ... il
provvedimento di liberazione dell'arrestata era imposto ... dalla
disposizione di cui all'art. 391 settimo comma, ultima parte, del
codice di rito ... Poiche' tale disposizione ricollega la perdita di
efficacia dell'arresto alla carenza, per qualsiasi ragione, di un
provvedimento positivo di convalida nello stesso termine, e' ovvio
che l'impossibilita' di rispettarlo conseguente all'elevazione della
questione comportava (o avrebbe di li' a poco ineludibilmente
comportato) l'intervento di tale autonoma causa di carenza di valido
titolo di detenzione, a prescindere dall'esaurimento del procedimento
di convalida, che ... era stato contestualmente sospeso.
Tale procedimento non puo' percio' ritenersi esaurito, ne' di
esso i giudici si sono spogliati: e la sua persistenza nonostante la
liberazione trova ragione nell'interesse generale ad una pronuncia
sulla legittimita' dell'arresto, che ha pur sempre determinato una
privazione della liberta'. La rilevanza della questione, dunque,
permane, trattandosi di stabilire se la liberazione dell'arrestata
debba considerarsi conseguente all'applicazione dell'art. 391 settimo
comma, ovvero, piu' radicalmente, alla caducazione con effetto
retroattivo della disposizione in base alla quale gli arresti furono
eseguiti»).
La rilevanza della questione esiste, nel caso concreto, anche
qualora si ritenesse conforme a Costituzione la previsione
dell'arresto facoltativo anziche' obbligatorio, poiche' l'assenza di
specifici indici di gravita' della condotta e di pericolosita'
dell'imputato renderebbe comunque ingiustificata, ai sensi
dell'art. 381 comma 4 c.p.p., la misura precautelare in oggetto.
Sulla base delle considerazioni fin qui svolte, la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 14 comma 5-quinquies d.lgs.
n. 286/1998, modificata dalla legge n. 189/2002, in relazione
all'art. 3 Cost., appare non manifestamente infondata e rilevante.
La decisione sulla convalida dell'arresto non puo' essere
adottata senza attendere l'esito del giudizio sulla questione di
legittimita' costituzionale. Una pronuncia sulla convalida
dell'arresto non puo' infatti intervenire nel termine di quarantotto
ore fissato dall'art. 558 c.p.p. Va pertanto disposta l'immediata
liberazione dell'imputato, se non detenuto per altra causa.