IL CONSIGLIO DI STATO
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel ricorso in appello
proposto dal dott. Mario Guderzo, residente in Marostica, difeso
dagli avvocati Raffaele Versace e Fiorella Savi e domiciliato presso
di loro in Roma, corso Trieste 185; contro, la dottoressa Giuliana
Ericani (residenza non indicata), costituitasi in giudizio con gli
avvocati Fabio Lorenzoni ed Emilio Rosini e domiciliata presso il
primo in Roma, via del Viminale, 43; e nei confronti del Comune di
Bassano del Grappa, non costituito in giudizio; per l'annullamento
della sentenza 16 maggio 2000, n. 1054, notificata in data successiva
e prossima al 12 giugno 2000, con la quale il Tribunale
amministrativo regionale del Veneto, seconda sezione, ha annullato
gli atti del concorso per il posto di direttore del museo del Comune
di Bassano del Grappa indetto con deliberazione della giunta comunale
di Bassano del Grappa 29 settembre 1998 n. 350.
Visto il ricorso in appello, notificato il 23 e 25 settembre e
depositato il 3 ottobre 2000;
Visto il controricorso della dottoressa Ericani, depositato il 3
ottobre 2000;
Vista la propria ordinanza 24 ottobre 2000 n. 5366, con la quale
e' stata respinta la domanda di sospensione dell'esecutivita' della
sentenza appellata;
Viste le memorie presentate dalla resistente il 30 ottobre 2003 e
dall'appellante il 31 ottobre 2003;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, all'udienza dell'11 novembre 2003, il consigliere
Raffaele Carboni, e uditi altresi' gli avvocati Lorenzoni e Versace;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
F a t t o
La dottoressa Ericani ha partecipato al concorso sopra indicato.
Dopo la prima prova scritta, sostenuta il 20 maggio 1999 e giudicata
insufficiente, le e' stata comunicata la non ammissione alle prove
successive, ed ella, con ricorso al Tribunale amministrativo
regionale del Veneto notificato il 21 giugno 1999 al comune e al
dottor Guderzo che nel frattempo aveva vinto il concorso, ha
impugnato il provvedimento di esclusione e la deliberazione 23
febbraio 1999 n. 60 della giunta comunale, di nomina della
commissione giudicatrice (procedimento di primo grado 1526/1999). A
sostegno del ricorso ha dedotto la violazione dell'art. 9, comma 2,
del regolamento sui concorsi per posti di pubblico impiego emanato
con decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 1994, n. 487,
secondo cui almeno un terzo dei componenti delle commissioni di
concorso e' riservato alle donne, perche' nella specie la commissione
giudicatrice era composta da tre uomini.
Il comune, costituitosi in giudizio, ha eccepito la tardivita'
del ricorso rispetto alla conoscenza del provvedimento di nomina
della commissione e ha fatto presente di aver applicato il proprio
regolamento sui concorsi adottato con deliberazione della giunta
comunale 8 luglio 1997 n. 292, il quale non prevede la presenza
obbligatoria di donne nelle commissioni giudicatrici.
Con un secondo ricorso, notificato il 19 il 21 luglio 1999
(procedimento di primo grado 1886/1999) la dottoressa Ericani ha
impugnato il regolamento comunale sui concorsi, deducendone il
contrasto con la norma di legge che impone la presenza di donne nei
concorsi, cioe' con l'art. 61 del decreto legislativo 3 febbraio 1993
n. 29, nel testo sostituito dall'art. 43 del decreto legislativo 23
dicembre 1993 n. 546. Anche di questo ricorso il comune ha eccepito
la tardivita'.
Il tribunale amministrativo regionale con la sentenza indicata in
epigrafe ha riunito i due giudizi e ha respinto le eccezioni di
tardivita' dei ricorsi. Ha poi esaminato la questione posta
dall'amministrazione comunale, la quale sosteneva che il regolamento
del 1994 e' applicabile solo ai concorsi per posti statali,
stabilendo che esso, almeno per quanto riguarda la norma sulla
presenza delle donne nelle commissioni, si applica invece anche agli
enti locali, ed e' di immediata applicazione ove non sussistano norme
regolamentari dell'ente di contenuto diverso e incompatibile con le
norme di quello. Cio' premesso, ha respinto il ricorso contro il
regolamento comunale, che appunto non contiene nessuna disposizione
contraria alla regola della presenza obbligatoria delle donne, e ha
accolto il primo dei due ricorsi, annullando tutti gli atti del
concorso, stante la fondatezza del motivo di censura.
Appella il dottor Guderzo, censurando la sentenza con due motivi.
Con il primo motivo deduce la tardivita' dell'impugnazione dell'atto
di nomina della commissione giudicatrice, che sarebbe dovuto essere
impugnato immediatamente, e inoltre sostiene che il ricorso era
inammissibile perche' la valutazione delle prove e' attivita'
discrezionale; con il secondo motivo contesta l'applicabilita' della
normativa sulla presenza delle donne nelle commissioni giudicatrici,
in particolare sostenendo che tali norme, cioe' l'art. 9 del
regolamento del 1984 e l'art. 61 del decreto legislativo 3 febbraio
1993 n. 29, non si applicano ai concorsi indetti dagli enti locali.
Resiste la ricorrente di primo grado la quale, nella memoria
presentata il 30 ottobre 2003, eccepisce l'improcedibilita'
dell'appello perche' il comune, come risulta dagli atti, ha dato
esecuzione alla sentenza licenziando il dottor Guderzo, nominando un
nuova commissione giudicatrice con un commissario di sesso femminile
e ripetendo le operazioni concorsuali. In esito a tale rinnovata
procedura e' risultata vincitrice la dottoressa Ericani, e il dottor
Guderzo ha proposto ricorso contro le operazioni concorsuali.
D i r i t t o
L'eccezione d'improcedibilita' dell'appello e' infondata: che il
comune abbia prestato acquiescenza alla sentenza e vi abbia dato
esecuzione rinnovando il concorso non toglie che l'efficacia di tutte
queste operazioni sia subordinata al passaggio in giudicato della
sentenza d'annullamento degli atti precedenti, la quale invece e'
stata impugnata dal dottor Guderzo.
E' pure infondato il primo motivo d'appello, perche' il
provvedimento della nomina di una commissione giudicatrice di
concorso non e' impugnabile autonomamente, non essendo atto
autonomamente lesivo, e va impugnato, cosi' come ha fatto la
dottoressa Ericani, insieme con la graduatoria che abbia collocato
l'interessato in posizione non favorevole. L'altra doglianza
contenuta nel primo motivo d'appello, secondo cui il ricorso era
inammissibile perche' la valutazione delle prove e' attivita'
discrezionale, e' un argomento non conferente.
L'appellante nella memoria depositata il 31 ottobre 2000 ha poi
formulato, con il conforto di una pronuncia giurisdizionale,
l'eccezione d'inammissibilita' del ricorso di primo grado, sostenendo
che, le norme sulla partecipazione necessaria di donne nelle
commissioni giudicatrici essendo state dettate per creare le
condizioni per una effettiva partecipazione delle donne ai processi
decisionali pubblici, il concorrente non e' legittimato a farne
valere la violazione. Il Collegio ritiene infondata anche tale
l'eccezione: il concorrente non vincitore o in posizione deteriore in
graduatoria, che ha interesse quindi ad impugnarla, e' ed e' sempre
stato ritenuto legittimato a far valere qualsiasi vizio della
procedura concorsuale, e in particolare l'illegittima composizione
della commissione, senza che possano aver rilievo le ragioni per cui
le norme, delle quali si assume la violazione, prescrivono una certa
composizione della commissione o richiedono che i commissari abbiano
certi requisiti.
Infine il Collegio concorda con la sentenza impugnata sul fatto
che la normativa in questione e' applicabile anche ai concorsi
pubblici non statali. La disposizione che prescrive la presenza di
donne e' contenuta (art. 9) nel decreto del Presidente della
Repubblica 9 maggio 1994, n. 487, a sua volta contenente «Regolamento
recante norme sull'accesso agli impieghi nelle pubbliche
amministrazioni e le modalita' di svolgimento dei concorsi e delle
altre forme di assunzione nei pubblici impieghi», che tratta
effettivamente dei concorsi per l'impiego nelle pubbliche
amministrazioni, per cui non c'e' ragione di applicarla solo
all'impiego statale, in assenza, come il giudice di primo grado ha
gia' rilevato, di una contraria disposizione regolamentare dell'ente
che indice il concorso; inoltre, come si vedra' meglio in seguito, la
disposizione dell'art. 9 e' dettata in applicazione dell'art. 61 del
decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29, contenente disciplina del
pubblico impiego e non solo dell'impiego statale.
Il Collegio osserva poi che l'art. 9, comma 2, seconda
proposizione, prescrive: «Almeno un terzo dei posti di componente
delle commissioni di concorso, salva motivata impossibilita', e'
riservato alle donne, in conformita' all'art. 29 del sopra citato
decreto legislativo». Il decreto cui la disposizione fa riferimento,
citato nella prima proposizione dello stesso comma 2, e' il decreto
legislativo 23 dicembre 1993 n. 546, contenente modifiche al decreto
legislativo 3 febbraio 1993 n. 29 sul pubblico impiego; e il cui
art. 43 (non 29) ha modificato l'art. 61 del decreto legislativo
n. 29 del 1993 come segue:
«1. Le pubbliche amministrazioni, al fine di garantire pari
opportunita' tra uomini e donne per l'accesso al lavoro ed il
trattamento sul lavoro: a) riservano alle donne, salva motivata
impossibilita', almeno un terzo dei posti di componente delle
commissioni di concorso, fermo restando il principio di cui
all'art. 36, comma 3, lettera e)» (fermo restando, cioe', il
principio che componenti delle commissioni giudicatrici devono essere
esclusivamente persone esperte nelle materie costituenti oggetto
delle prove concorsuali). La disposizione ora vigente, d'identico
contenuto, e' l'art. 57 del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165.
Risulta chiaro che la norma regolamentare e' puramente applicativa
della disposizione legislativa, che il regolamento trascrive
pressoche' testualmente.
Il Collegio dubita della legittimita' costituzionale della norma
legislativa citata.
Circa la rilevanza della questione, il Collegio richiama quanto
detto sopra, che cioe' l'art. 9 del regolamento sui concorsi del 1994
e' puramente applicativo di una norma di legge, e precisamente
dell'art. 61 del decreto legislativo n. 29 del 1993 piu' volte
citato, sicche', quando venisse meno la disposizione di quest'ultimo,
la norma regolamentare sarebbe inapplicabile, vuoi per l'inesistenza
della norma di legge richiamata e per il conseguente svuotamento di
contenuto della norma regolamentare, vuoi in presenza di una
giurisprudenza di questo Consiglio che ammette la disapplicazione, da
parte del giudice amministrativo, di norme regolamentari illegittime
(quinta sezione, 19 settembre 1995 n. 1332). E l'applicabilita' della
normativa in questione, sulla presenza obbligatoria delle donne nella
commissione giudicatrice, contestata dall'appellante con il secondo
motivo d'appello, costituisce, per quanto sopra detto circa
l'infondatezza degli altri motivi ed eccezioni formulati dalle parti,
l'unica restante e quindi decisiva questione. Il Collegio poi non ha
dubbio che il motivo d'appello con cui si contesta l'applicabilita'
delle norme in questione ai concorsi dell'ente, ancorche' sia
argomentato nel senso che le norme sarebbero riferibili ai soli
concorsi statali, comporta comunque l'esame dell'applicabilita' delle
norme al concorso in esame e quindi, prima di tutto la verifica della
loro legittimita' costituzionale.
Circa la non manifesta infondatezza della questione con
riferimento agli articoli 3, primo comma, e 51 della Costituzione, il
Collegio non ha che da richiamare la sentenza 12 settembre 1995
n. 422, con la quale la corte costituzionale, cui la questione era
stata rimessa da questo Consiglio, ha dichiarato costituzionalmente
illegittime le disposizioni di legge che imponevano la presenza di
candidati d'ambo i sessi nelle liste elettorali. In quella sentenza
la corte ha stabilito che gli articoli 3 e 51 della Costituzione
garantiscono l'assoluta uguaglianza fra i due sessi nella
possibilita' di accedere alle cariche elettive, e che tale
uguaglianza non puo' avere altro significato che l'indifferenza del
sesso ai fini dell'accesso a quelle cariche, e non e' invece qualcosa
che debba essere attuata mediante la positiva previsione del sesso
come condizione di accesso alle cariche elettive; perche' le misure
legislative, adottate per eliminare situazioni di inferiorita'
sociale ed economica, o piu' in generale per rimuovere e compensare
le disuguaglianze materiali tra gli individui nel godimento dei
diritti fondamentali, non possono incidere sul contenuto stesso di
quei medesimi diritti, rigorosamente garantiti in egual misura ai
cittadini in quanto tali, ne' attribuire direttamente i benefici che
dal pieno godimento di quei diritti potrebbero derivare. Quel che la
corte ha stabilito per l'accesso alle cariche elettive vale,
naturalmente, anche per l'accesso agli uffici pubblici, menzionato
nell'art. 51 della Costituzione insieme con quello alle cariche
elettive.
Rispetto alle disposizioni allora esaminate dalla corte,
l'art. 61 del decreto legislativo n. 29 del 1993 presenta due
differenze che, a parere del Collegio, rendono a maggior ragione
applicabili i principi allora affermati.
In primo luogo, mentre le norme sulla «rappresentanza dei sessi»
nelle liste elettorali erano formulate in modo neutro rispetto a
ciascuno dei sessi cioe' imponevano la presenza nelle liste sia degli
uomini sia delle donne, la disposizione ora in esame impone la
presenza di donne per almeno un terzo nelle commissioni giudicatrici,
con la conseguenza che una commissione e' legittimamente composta di
sole donne mentre e' illegittimamente composta di soli uomini; il che
appare irrazionale.
In secondo luogo il legislatore ha apertamente dichiarato la
finalita' perseguita, che e' quella «di garantire pari opportunita'
tra uomini e donne per l'accesso al lavoro ed il trattamento sul
lavoro». Al Collegio pare evidente, dato il tenore testuale della
norma, che la pari opportunita' cui la legge si riferisce sia quella
di conseguire il posto d'impiego, cioe' di vincere il concorso, e non
gia', come pure la norma e' stata intesa e come la intende anche
l'appellante, quella di partecipare alle commissioni giudicatrici. Ma
se cosi' e', a parte il rilievo che non sembra realistico, alla
stregua anche della comune esperienza, affermare che attualmente le
cittadine siano sfavorite nell'accesso ai pubblici impieghi, il
legislatore implicitamente afferma, ed anzi postula, che i commissari
tendano a favorire i candidati del loro stesso sesso; e tale
affermazione e' arbitraria e grave, perche', se cosi' fosse, non
tanto occorrerebbero «azioni positive», quanto piuttosto verrebbe
posta in discussione l'efficienza e l'imparzialita' di tutto il
sistema dei concorsi pubblici. Se invece la disposizione va intesa
nel senso della pari opportunita' di ottenere l'incarico di
componente di commissione giudicatrice, si espone alla critica
d'irrazionalita' per altri versi. Innanzitutto, dato che lo stesso
decreto legislativo, all'art. 36, comma 3 lettera «e», prevede che i
commissari siano scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti
od anche persone esterne all'amministrazione esperte della materia (e
quindi, per lo piu', appartenenti a determinate categorie
professionali), la disparita' nella partecipazione alle commissioni
giudicatrici potrebbe sussistere solo quanto esistesse, per cosi'
dire, a monte, cioe' nell'accesso a quelle categorie dalle quali
vengono tratti i commissari; il che non e', o per lo meno e' del
tutto indimostrato, e in ogni caso il rimedio «a valle»
dell'ipotetica disparita' sarebbe incongruo. In secondo luogo
l'interesse pubblico, che e' unicamente quello dell'idoneita' e
competenza dei commissari ed e' ribadito dal citato art. 36, comma 3,
lettera e) richiamato dall'art. 61, verrebbe piegato all'ipotetico
interesse dei singoli, sia pure delle persone di sesso femminile
concepite come appartenenti a una categoria, ad ottenere la carica di
componente della commissione; pare assurdo, cioe', affermare, come fa
l'art. 61, che, fermo restando il principio della competenza
professionale dei commissari, essi debbono altresi' possedere una
certa caratteristica (l'appartenenza a un sesso) in modo da favorire
la categoria dei portatori di quella caratteristica; e l'insieme
delle affermazioni contenute nell'art. 61 rende ancor piu' arduo
comprendere che cos'abbia a vedere il sesso con la partecipazione
alle commissioni giudicatrici dei concorsi pubblici.
Per le suddette ragioni la questione va rimessa alla Corte
costituzionale, in applicazione dell'art. 23 della legge 11 marzo
1953 n. 87.