IL TRIBUNALE
Ha emesso la la seguente ordinanza nel procedimento ex art. 700
c.p.c. pendente tra Augelletta Maria Grazia, quale procuratore
generale di Ziccardi Rosa, difesa dall'avv. Luigi Vetere e dall'avv.
Gian Giuseppe Ricci e condominio Corso Roma, difeso dall'avv. Ugo
Marciello, Di Giovanni Maurizio, contumace.
O s s e r v a
Con ricorso d'urgenza del 2 luglio 2003 Ziccardi Rosa aveva
esposto d'essere proprietaria di un appartamento facente parte del
condominio Corso Roma in Foggia lamentando che da tempo l'immobile
era interessato da gravi infiltrazioni d'acqua verosimilmente
provenienti dal lastrico solare dell'appartamento sovrastante di
proprieta' del condomino Di Giovanni Maurizio ovvero dal lastrico
comune.
Ha richiesto al giudice designato del Tribunale di Foggia un
provvedimento ex art. 700 c.p.c. nei confronti del condominio Corso
Roma e del proprietario dell'immobile sovrastante.
Con ordinanza del 24 settembre 2003 il giudice designato aveva
ritenuto l'incompetenza Tribunale di Foggia ai sensi dell'art. 30-bis
c.p.c. ritenendo competente il giudice di Lecce.
Con analogo ricorso del 12 novembre 2003 la Ziccardi aveva adito
il Tribunale di Lecce.
Disposta la comparizione delle parti, la causa e' stata riservata
all'udienza del 14 gennaio 2004.
Preliminarmente va rilevato che il ricorso contiene gli elementi
essenziali per consentirne in astratto l'esame ai sensi
dell'art. 669-bis c.p.c. e 700 c.p.c.;
E', infatti, indicato il diritto sostanziale a tutela del quale
si chiede la misura cautelare con allegazione documentale del fitto
costitutivo di tale diritto, il riferimento al presupposto del
periculum in mora e del fumus boni juris entrambi ricavabili dagli
atti del fascicolo dell'istante, oltre all'indicazione del petitum
immediato e la prospettazione del petitum mediato e della causa
petendi la necessita' della cui sussistenza e' correttamente desunta,
in dottrina, dai numerosi riferimenti normativi, in tal senso,
contenuti nella novellata normativa cautelare (art. 125 c.p.c., art
669-ter, octies e novies c.p.c.).
Il requisito poi della correlazione tra la situazione cautelanda
e quella che costituira' oggetto del successivo (ed eventuale)
giudizio di merito, si rinviene nel riferimento (seppure non
chiarissimo) alla domanda tesa all'esecuzione di un facere specifico
a carico del convenuto, oltre al risarcimento dei danni provocati
dalle infiltrazione d'umidita'.
In ordine al fumus boni juris va detto che dalla stessa
documentazione esibita dal ricorrente pare evincersi che le
infiltrazioni lamentate derivano dalla terrazza di proprieta'
esclusiva del condomino Di Giovanni (v. pag. 2 della CTP); inoltre,
dalla documentazione esibita dal condominio emerge che lo stesso ha
eseguito le opere d'impermeabilizzazione richieste dalla ricorrente
limitatamente alle parti comuni e con esclusione di quelle parti di
proprieta' esclusiva del resistente contumace alle quali era inibito
l'accesso in assenza del legittimo proprietario.
Orbene, ritiene questo giudice che preliminarmente ad ogni
decisione in ordine al merito del ricorso debba essere presa in esame
la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 30-bis c.p.c.
che sebbene non prospettata dalle parti si ritiene di dover sollevare
d'ufficio per contrasto con l'art. 3 e l'art. 24 della Costituzione.
Com'e' noto, anche nei giudizi nei confronti di un condominio per
il fatto che dello stesso faccia parte un magistrato, deve trovare
applicazione l'art. 30-bis cod. proc. civ. secondo cui le cause in
cui sono comunque parti magistrati, che secondo le norme del presente
capo sarebbero attribuite alla competenza di un ufficio giudiziario
compreso nel distretto di corte d'appello in cui il magistrato
esercita le proprie funzioni, sono di competenza del giudice,
ugualmente competente per materia, che ha sede nel capoluogo del
distretto di corte d'appello determinato ai sensi dell'articolo 11
del codice di procedura penale.
Ribadendo un orientamento tradizionale, la Cassazione - anche da
ultima - ha, infatti, precisato che il condominio va individuata
quale ente di gestione sfornito di personalita' distinta da quella
dei suoi componenti, cosicche' il singolo condomino deve considerarsi
parte nella controversia tra il condominio ed altri soggetti, tant'e'
che, ove egli intervenga personalmente nel processo promosso
dall'amministratore per far valere diritti della collettivita'
condominiale, non puo' essere considerato un terzo che s'intromette
in una controversia tra estranei, essendo invece una delle parti
originarie determinatasi a far valere direttamente le proprie
ragioni, altrimenti rappresentate per mandato dall'amministratore
(Cassazione Sezione Lavoro, n. 7119 del 16 maggio 2002, Pres.
Genghini, Rel. Di Iasi).
Se dunque, come ritiene il giudicante e come ha ritenuto anche il
giudice del Tribunale di Foggia (giudice designato, dott. Costanzo
Cea), l'unica interpretazione possibile della norma citata e' quella
fatta propria dalla Cassazione, si profila la questione di
legittimita' costituzionale della detta norma per contrasto con
l'art. 3 e l'art. 24 della Costituzione.
Va pure sottolineato che il dato testuale non permette di
attribuire alla norma da applicare un significato normativo non in
contrasto con i parametri costituzionali secondo un'interpretazione
adeguatrice.
Ricorrono certamente tutti i presupporti richiesti
dall'art. l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87.
Infatti, la questione viene esaminata nell'ambito di un
procedimento cautelare che costituisce «giudizio pendente innanzi ad
un'autorita' giurisdizionale» e viene dedotto un contrasto (vizio di
legittimita' costituzionale, violazione di leggi costituzionali) tra
la disposizioni della legge o dell'atto avente forza di legge dello
Stato e le disposizioni della Costituzione.
Sussiste, dunque, sia il requisito processuale della rilevanza
della questione di costituzionaliti - la cui risoluzione cioe'
pregiudichi necessariamente la definizione del giudizio - sia quella
della non manifesta infondatezza nonche' l'impossibilita' di
interpretare la norma impugnata in conformita' ai principi
costituzionali, della cui previa valutazione e' onorato il giudico
rimettente.
La questione e' rilevante, secondo la definizione normativa
dell'art. 23 della legge n. 87 del 1953, in quanto, trattandosi di
norma relativa alla competenza inderogabile applicabile anche in sede
cautelare ed essendovi stata un'eccezione in tal senso ed una
pronuncia da parte del giudice designato del Tribunale di Foggia, il
giudizio non puo' essere definito indipendentemente dalla risoluzione
della questione di legittimita' costituzionale. La rilevanza,
infatti, esprime il legame esistente tra la questione di
costituzionalita' e il giudizio cautelare a quo.
In premessa si e' dato atto della particolare fattispecie d cui
trae origine il dubbio di costituzionalita', del petitum e della
causa petendi del giudizio a quo, in quanto necessari, a loro volta
per la corretta indicazione dell'oggetto del giudizio di
costituzionalita' (nn. 91/1997; 69/1997; 74/1997; 8/1997; 202/1996;
86/1996; 48/1996). Da cio' discende che la pregiudiziale
costituzionale si pone in termini di strumentalita' rispetto alla
decisione nel merito del giudizio de quo (cautelare) oltre che del
successivo giudizio di merito.
Quanto all'indicazione dei motivi di costituzionalita' ed alla
determinazione dell'oggetto della questione di legittimita'
costituzionale (thema decidendum) di cui e' onorato il giudice a quo
nell'ordinanza di rimessione, va osservato quanto segue.
Il disposto dell'art. 30-bis c.p.c. interpretato secondo
l'insegnamento della Cassazione sul punto appare incostituzionale
alla luce della piu' recente giurisprudenza della Consulta e della
posizione della dottrina in tema di competenza territoriale speciale.
La sentenza n. 332 del 27 ottobre 2003 della Corte costituzionale
in materia di art. 30-bis c.p.c. evidenzia l'anomalia di
un'interpretazione rigida della norma precisando in motivazione che
«in realta', l'indiscriminata estensione a tutte le cause civili del
criterio di competenza introdotto dall'art. 11 c.p.p. sia
suscettibile di risolversi - con riferimento a singole tipologie di
controversie - nel sacrificio di interessi e valori
costituzionalmente rilevanti e' stato puntualmente avvertito da
questa Corte, sia prima dell'introduzione dell'art. 30-bis c.p.c. sia
dopo di essa».
La consulta ha fornito un'indicazione sufficientemente chiara per
consentire al giudice del merito, non attraverso una semplice
operazione interpretativa, ma attraverso lo strumento della
rimessione, di delimitare il corretto ambito di applicazione della
norma.
Va, infatti, ricordato che nel processo civile la disciplina
speciale in materia di competenza territoriale e' stata introdotta
dalla legge n. 420 del 1998, che ha disciplinato la competenza per i
procedimenti riguardanti i magistrati sia in materia penale (tra
l'altro modificando nell'art. 11 cod. proc. pen. i criteri di
individuazione della gia' prevista competenza derogatoria), sia in
materia civile (introducendo - con l'art. 9 - nel codice di procedura
civile l'art. 30-bis).
Di tale nuova disciplina e' stata posta in dubbio la conformita'
alla Costituzione, ed in particolare e' stata proposta questione di
legittimita' costituzionale del citato art. 30-bis, in quanto norma
regolatrice della competenza territoriale nei procedimenti esecutivi
promossi da o contro magistrati in servizio nel distretto del giudice
competente secondo le regole ordinarie. Sul punto la Consulta - preso
atto che con l'art. 30-bis cod. proc. civ. il legislatore aveva
esercitato la propria discrezionalita' estendendo la regola dell'art.
11 cod. proc. pen., a tutte le controversie civili riguardanti
magistrati di quel distretto - ha ritenuto che la norma, nella parte
in cui comporta l'applicazione di tale regola al foro dell'esecuzione
forzata, ha leso gli art. 3 e 24 della Costituzione, non avendo
proceduto al necessario bilanciamento tra i due interessi prima
ricordati, in relazione alle specifiche particolarita' del
procedimento esecutivo (sentenza n. 444 del 2002).
In materia condominiale, poi, va osservato che la pronuncia della
Cassazione Sezione Lavoro ripropone una visione tradizionale del
condominio come soggetto giuridico nell'ambito del nuovo problema
della «competenza territoriale inderogabile» individuata dall'art.
30-bis c.p.c. per le cause in cui siano parte i magistrati.
Dalla nozione di condominio come ente di gestione deriva, in
conseguenza, che ciascun condomino e' da considerarsi parte della
controversia tra il condominio ed altri soggetti; i criteri ordinari
di determinazione della competenza per territorio andranno derogati
ogni qualvolta del condominio attore, convenuto o interveniente in
lite, faccia parte un magistrato che eserciti le proprie funzioni
nello stesso distratto di Corte d'appello nel quale sia compreso
l'ufficio giudiziario precedente.
E' stato correttamente osservato che «l'impostazione fatta
propria dalla Cassazione, presume che la legittimazione
dell'amministratore in ordine alle azioni collegate ad interessi
comuni dei condomini (siano esse azioni di accertamento, azioni
costitutive o di condanna, come nel caso di specie) sopperisca
unicamente all'esigenza di rendere piu' agevole ai terzi la chiamata
in giudizio del condominio, senza la necessita' di promuovere il
litisconsorzio passivo nei confronti di tutti i condomini.».
In sostanza, che intervenga o meno personalmente nel processo in
cui sia gia' parte l'amministratore, non sara' mai un terzo rispetto
alla vertenza, qualificandosi piuttosto come una delle parti
originarie che stia facendo valere direttamente le proprie ragioni.
Da cio', se nel condominio parte in causa risulti proprietario di
porzioni esclusive pure un magistrato, si avrebbero comunque per
verificate quelle minacce all'indipendenza ed alla serenita' di
giudizio che l'art. 30-bis intende scongiurare.
La giurisprudenza di merito, con riguardo ad un'azione intentata
dall'amministratore del condominio in cui uno dei condomini era
magistrato, in qualche caso ha affermato che l'art. 30-bis c.p.c. non
e' riferibile alle ipotesi in cui il magistrato non sia parte in
senso tecnico-processuale del giudizio (Trib. Palermo, 9 maggio
2002).
Come e' stato autorevolmente osservato in dottrina la negazione
giurisprudenziale di ogni distinzione soggettiva tra il condominio ed
i singoli condomini, comporta effetti aberranti.
Potra' verificarsi che l'associazione non riconosciuta o la
societa' di persone, cui abbia aderito il «magistrato della porta a
fianco», ben potra' agire o essere convenuta nel suo foro secondo
consueti criteri di radicamento della competenza; mentre, ad esempio,
il supercondominio estivo di trecentocinquanta appartamenti di
Otranto, nel quale il magistrato del distretto di Lecce abbia la
comproprieta' pro indiviso con altri coeredi di un'unita'
immobiliare, dovra' agire davanti al Tribunale di Potenza per non
turbare la coscienza del giudicante appartenente al medesimo
distretto.
In tali occasioni il giudice delle leggi pero' sottolineando che
un'estensione pura e semplice dell'art. 11 c.p.p. alle controversie
civili avrebbe comportato un rischio di una grave compressione del
diritto di difesa di qualcuna delle parti.
La tutela della serenita' ed imparzialita' del giudice
costituisce un obiettivo rispetto al quale lo strumento processuale
appare sovradimensionato e cio' a discapito dell'interesse certamente
di rango superiore (nel caso in esame) alla pienezza ed effettivita'
della tutela giurisdizionale, soprattutto quanto tale interesse
riguarda la tutela cautelare ed urgente.
La Corte costituzionale, gia' nelle pronunce del 1998, aveva
avvertito la pericolosita' di adattare il meccanismo di spostamento
della competenza ex art. 11 c.p.p. a controversie come quelle di
esecuzione forzata, specie se concorsuale, o alle cause divisorie, o
per regolamento di confini.
E i primi interventi della Consulta sull'art. 30-bis c.p.c. sono
nel senso della valutazione comparativa degli interessi sulla base
del presupposto giuridico della inapplicabilita' tout court
dell'art. 30-bis c.p.c. ad ogni tipologia di contenzioso.
Cosi', anche la dottrina aveva ritenuto irragionevole sottrarre
al giudice del medesimo distretto la lite nel caso del magistrato
onorario che sia ad un tempo un avvocato, e che debba recuperare i
suoi onorari professionali verso un cliente; poi anche nell'ipotesi
parimenti irragionevole e' nei casi di liti condominiali, o, ancora,
di piccoli sinistri stradali, a di rapporti di consumo coinvolgenti
un magistrato.
Analoghe considerazioni possono essere svolte per le cause
davanti al giudice di pace in cui le parti, ai sensi dell'art. 82
c.p.c., possono stare in giudizio personalmente, in relazione alle
quali il costo della lontananza da corrispondere per la presenza in
lite di un magistrato sembrerebbe davvero inaccettabile rispetto alle
esigenze difensive della parti. Questo perche' la presunzione di
mancanza di serenita' ed imparzialita' del magistrato costituisce un
fattore fortemente negativo se esaminato dalla parte del soggetto che
introduce il giudizio (che abbia i caratteri sopra indicati) ed
assolutamente sproporzionato rispetto alla ratio della norma che non
puo' imporre al giudice un rinvio acritico ed in toto al disposto
dell'art. 11 del c.p.p.
Cosi' il privato che si ritrovi come litisconsorte o come
avversario un magistrato (o un condominio del quale faccia parte un
magistrato) sara' costretto a valutare preventivamente l'opportunita'
stessa di instaurare il giudizio (con una valutazione costi-benefici)
poiche' la disciplina codicistica gli impone di muoversi da distretto
a distretto (come e' avvenuto nel caso di specie) con aumento di
costi e disagi personali.
Si tenga conto che nel caso in esame il ricorso ex art. 700
c.p.c. e' stato proposto addirittura il 2 luglio 2003 ed a seguito
delle indispensabili attivita' processuali (comparizione parti,
pronuncia sull'incompetenza, nuovo ricorso, nuovo contraddittorio e
decisione) e' stato riservato per la decisione all'udienza del 14
gennaio 2004, cioe' dopo oltre sei mesi dalla proposizione del
ricorso.
Tali esigenze erano state pure avvertite da autorevole dottrina
che suggeriva di interpretare l'art. 30-bis c.p.c. in modo
restrittivo (trattandosi di norma eccezionale ) con la conseguenza di
prevedere una deroga soltanto per i criteri di competenza dettati
dagli artt. da 5 a 36 c.p.c. («le norme del presente capo»), con
esclusione, quindi, delle competenze in tema di procedure
concorsuali, di controversie di lavoro, di separazione dei coniugi,
di convalida di sfratto, di ingiunzione di pagamento per onorari di
avvocati (art. 637, comma 2, c.p.c.), e di ogni altra stabilita nel
codice di rito ai di fuori delle Sezioni II e III del Libro primo
c.p.c., ovvero nel codice civile o in leggi speciali.
Nel caso di specie si pongono secondo questo giudice almeno due
profili di incostituzionalita' dell'art. 30-bis c.p.c. che si pongono
in termini di rapporto subordinato uno rispetto all'altro.
Va precisato, a riguardo, che come rilevato gia' nella sentenza
della Corte costituzionale n. 30 del 1984: «non e' consentito ai
giudici a quo di ipotizzare, collocandole sul medesimo piano,
interpretazioni alternative delle norme e di ciascuna di esse
denunciare il contrasto con la Costituzione. Diversamente opinando,
verrebbe tra l'altro meno la possibilita' di verificare la rilevanza
della questione, constatabile attraverso la precisa indicazione della
norma impugnata nella accezione che si ritiene applicabile nel
giudizio a quo». Al contrario non e' di ostacolo alla ammissibilita'
della impugnativa la sua articolazione in quesiti plurimi, quando il
giudice a quo non pone tra gli stessi un legame irrisolto di
alternativita' - che ne precluderebbe, come tale l'esame - sebbene un
collegamento di subordinazione logica, che viceversa consente la
delibazione della questione subordinata, in caso di rigetto di quella
che la precede (sentenza n. 188 del 1995).
Cio' premesso:
appare non manifestamente infondata la questione
d'incostituzionalita' dell'art. 30-bis c.p.c. ove interpretata anche
con riferimento ai procedimenti cautelari, quanto meno per quelli che
prevedono una distinzione fra fase cautelare e fase di merito da
instaurare davanti ad un giudice (eventualmente) diverso da quello
della cautela e rispetto al quale (giudice del merito) opera
regolarmente la deroga prevista dall'art. 30-bis c.p.c.;
e, in via subordinata, appare non manifestamente infondata la
questione d'incostituzionalita' dell'art. 30-bis c.p.c. ove
interpretata con riferimento a tutte le ipotesi in cui il magistrato
(che eserciti le proprie funzioni nello stesso distretto di Corte
d'appello nel quale sia compreso l'ufficio giudiziario procedente)
non sia parte in senso tecnico processuale del giudizio ed in
particolare faccia parte di un condominio attore, convenuto o
interveniente in lite;
Infatti, sotto il primo profilo deve ritenersi che la norma,
nella parte in cui si estenda anche nell'ambito di procedimenti
d'urgenza e cautelari che prevedano una separata fase di merito leda
gli artt. 3 e 24 della Costituzione. Il legislatore, infatti, non ha
proceduto al necessario bilanciamento tra l'esigenza di indipendenza
e serenita' di giudizio e l'interesse alla celerita' ed immediatezza
delle tutela sommaria e cautelare. Pare profilarsi il rischio di un
sacrificio non proporzionato del diritto di difesa della parte -
magistrato conseguente all'estensione pura e semplice dell'art. 11
c.p.p. a tutti procedimenti cautelari previsti dal codice di
procedura civile e dalle leggi speciali.
Sotto il secondo profilo deve ritenersi parimenti che la norma
leda gli artt. 3 e 24 della Costituzione nella parte in cui sia
applicata anche quando non sia direttamente parte in giudizio un
magistrato, ma un soggetto giuridico sfornito di personalita'
distinta da quella dei suoi componenti tra i quali vi sia un
magistrato. Il legislatore, infatti, ha mancato di valutare
ponderatamente l'esigenza di indipendenza e serenita' di giudizio con
l'interesse di tutte le parti (ivi compreso il magistrato-condomino)
a vedersi garantito il diritto di diritto di difesa. Al contrario,
anche in questo caso pare profilarsi il rischio di un sacrificio non
proporzionato del diritto di difesa delle parti (del magistrato e del
non magistrato) conseguente all'estensione pura e semplice
dell'art. 11 c.p.p. a tutte le controversie civili ed ad ogni
soggetto che rivesta la qualita' di parte.
Va infatti ribadito che nel processo civile trovano interessi
disomogenei e il giudice ha ruoli diversi e di aspetti il legislatore
del processo civile deve tenere conto nello stabilire i tanti fori
speciali correlati alla situazione delle persone e delle cose
coinvolte in lite.