IL TRIBUNALE
Provvedendo d'ufficio, ha pronunciato la seguente ordinanza nella
causa penale contro Ndiaye Omar, nato a Dakar (Senegal) il 5 gennaio
1966 difeso di fiducia dall'avv. C. Paturzo, sottoposto ad indagini
per il reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998 come
modificato dalla legge n. 189/2002.
Alle ore 21 del 15 marzo 2004 il cittadino straniero sopra
generalizzato veniva tratto in arresto nella flagranza del reato
sopra indicato perche' sorpreso in territorio nazionale dopo la
scadenza del termine di gg. 5 entro cui era stato imposto dal
questore di Napoli, con provvedimento del 28 ottobre 2003, a norma
dell'art. 14, comma 5-bis del cit. T.U. di lasciare l'Italia; nei
termini di legge lo straniero e' stato alla odierna udienza
presentato a questo giudice per la convalida dell'arresto ed il
successivo giudizio direttissimo, a norma del comma 5-quinquies del
cit. art. 14.
All'esito della udienza il rappresentante dell'accusa ha
richiesto la convalida, senza avanzare alcuna richiesta di misura
cautelare, non prevista per tale reato.
La difesa si e' opposta.
Si osserva
L'art. 13 della Costituzione, secondo la lettura che ne e' stata
sempre data dalla Corte costituzionale (si vedano per tutte le
pronunce n. 173 del 1971 e n. 503 dell'1989) e dalla Corte di
cassazione (ad es. sentenza n. 297 del 1973), legittima il potere di
limitazione della liberta' personale da parte dell'autorita' di
pubblica sicurezza solo in quanto anticipazione e supplenza del
potere dell'autorita' giudiziaria.
Ed infatti ex art. 386 c.p.p. la polizia giudiziaria di ogni
arresto deve dare immediata notizia al pubblico ministero, cui deve
porre a disposizione l'arrestato al piu' tardi entro 24 ore; d'altra
parte il pubblico ministero ha il potere/dovere di sindacare
immediatamente l'operato della polizia giudiziaria, sia sotto il
profilo della legittimita' che sotto quello delle esigenze cautelari,
ex art. 389 c.p.p. e 121 disp. att. c.p.p.
Nel caso di specie, e' invece attribuita alla polizia giudiziaria
il dovere di procedere all'arresto - obbligatorio - dell'indagato per
un illecito contravvenzionale, cui non puo' seguire quindi
l'applicazione di alcuna misura cautelare (ex art. 272 e segg.
c.p.p., ed in mancanza di previsione speciale).
Viene cosi', in contrasto con l'art. 13, comma 2, Cost.,
riconosciuto in materia di liberta' personale alla polizia
giudiziaria un potere autonomo e superiore rispetto a quello di cui
dispone l'autorita' giudiziaria.
L'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 prevede altresi'
che si proceda con rito direttissimo: con cio' parrebbe risultare
limitato il potere/dovere del p.m. di porre immediatamente in
liberta' l'indagato ex art. 121 disp. att. c.p.p. (infatti nel caso
in esame non esercitato), in contrasto con il dovere di controllo
dell'operato della p.g. ex art. 13, secondo comma, Cost.
Inoltre si viene a creare una ingiustificata disparita' di
trattamento fra coloro che, indagati per la contravvenzione in
questione, possono vedere limitata la propria liberta' personale fino
ad un massimo di 48 ore, e coloro che, arrestati per reati anche
molto piu' gravi, possono essere comunque rimessi immediatamente in
liberta' secondo i principi generali.
In particolare e' stridente la disparita' di trattamento in
relazione a quanto previsto dall'art. 13, comma 13-ter, d.lgs.
n. 286/1998, che non impone l'arresto obbligatorio dello straniero
espulso che rientri nel territorio dello Stato (ed e' punito con pena
identica a quella prevista per lo straniero che non ottempera
all'ordine di allontanarsi), neppure se l'espulsione era stata
disposta dall'autorita' giudiziaria (delitto per il quale e' prevista
una pena ben piu' grave e che consente l'applicazione di misure
cautelari).
Sussistendo dunque seri dubbi di legittimita' della norma in
esame in relazione agli artt. 3 e 13 della Costituzione, va disposta
la sospensione del procedimento per le valutazioni della Corte, In
mancanza di titolo detentivo, va altresi' disposta l'immediata
rimessione in liberta' dell'indagato, se non detenuto per altra
causa.