IL TRIBUNALE
Sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di Popescu
Alexandra, nata a Bucarest (Romania) il 17 ottobre 1976 arrestata a
Bologna il 19 aprile 2004 ai sensi dell'art. 14, comma 5-quinquies,
d.lgs. 286/1998 - come modificato dalla legge n. 189/2002 - per la
contravvenzione prevista e punita dall'art. 14, comma 5-ter stessa
legge;
Premesso che l'arrestata e' stata espulsa con provvedimento del
Prefetto di Bologna in data 28 marzo 2003 e in pari data il Questore
di Bologna gli ha ordinato di allontanarsi dal territorio dello Stato
entro 5 giorni ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis, d.lgs.
n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 189/2002;
Dato atto che l'arrestata e' priva di documenti di
identificazione validi ed e' stata sottoposta a rilievi
dattiloscopici per la sua identificazione;
Osservato che:
il decreto legislativo 286/1998 come recentemente modificato
dalla legge n. 189/2002 prevede l'espulsione dello straniero che sia
entrato nel territorio dello stato sottraendosi ai controlli di
frontiera o vi si sia trattenuto senza permesso di soggiorno valido
(art. 13, comma 2, lett. a) b);
l'espulsione e' disposta dal prefetto ed e' sempre eseguita
dal questore con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza
pubblica (art. 13, comma 4), salvo nei casi concernenti lo straniero
il cui permesso di soggiorno sia scaduto da piu' di sessanta giorni e
non ne sia stato chiesto il rinnovo, per il quale l'espulsione
eseguita mediante accompagnamento alla frontiera viene sostituita
dall'intimazione a lasciare il territorio dello Stato entro 15 giorni
(art. 13, comma 5);
la regola fissata dal comma 4 dell'art. 13 puo' essere
derogata quando non e' possibile eseguire con immediatezza
l'espulsione mediante accompagnamento alla frontiera ovvero il
respingimento, perche' occorre procedere al soccorso dello straniero,
accertamenti supplementari in ordine alla sua identita' o
nazionalita', ovvero all' acquisizione di documenti per il viaggio,
ovvero per l'indisponibilita' di vettore o altro mezzo di trasporto
idoneo (art. 14, comma 1);
in tal caso il questore dispone che lo straniero sia
trattenuto per il tempo strettamente necessario presso il centro di
permanenza temporanea e assistenza piu' vicino;
come rimedio ulteriore ed estremo, qualora non sia stato
possibile trattenere lo straniero nel centro, o trattenerlo
ulteriormente (essendo decorso il termine massimo di giorni 30+30 di
cui al comma 5 dell'art. 14), il questore ordina allo straniero di
lasciare il territorio dello Stato entro 5 giorni (art. 14, comma
5-bis);
orbene, implicitamente confermando che la clandestinita' in
se' non e' reato ma solo l'inottemperanza al relativo provvedimento
di espulsione, il legislatore ha contemplato diverse ipotesi
sanzionatorie per l'inosservanza dei diversi tipi di espulsione;
la disobbedienza che si realizzi per la prima volta, di
regola, e' un illecito contravvenzionale (l'eccezione e' costituita
dalla trasgressione all'espulsione disposta dal giudice a titolo di
sanzione sostitativa o alternativa alla detenzione; art. 16, commi 1
e 5); le condotte sanzionate sono il rientro nel territorio dello
stato senza speciale autorizzazione del ministero dell'interno
(art. 13, comma 13) e il trattenimento ingiustificato nel territorio
dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi
dell'art. 14, comma 5-bis; per entrambe le contravvenzioni la pena
prevista e' l'arresto da sei mesi ad un anno ed e' previsto che si
proceda a nuova espulsione con accompagnamento alla frontiera
(art. 13, comma 13, in fine e art. 14, comma 5-ter, in fine);
la reiterazione della condotta disobbediente (ovverosia il
rientro dello straniero gia' denunciato per il reato di cui
all'art. 13, comma 13 o il rinvenimento nel territorio dello Stato
dello straniero espulso ai sensi dell'art. 14, comma 5-ter) realizza
un delitto, punito con la reclusione da 1 a 4 anni (art. 13, comma
13-bis in fine e art. 14, comma 5-quater);
quanto agli aspetti processuali, gli artt. 13 e 14 prevedono
per i reati in ciascuno di essi contemplati rispettivamente l'arresto
facoltativo in flagranza (art. 13, comma 13-ter; per le violazione
dell'art. 13-bis e' consentito anche il fermo fuori dei casi di
flagranza) e l'arresto obbligatorio (art. 14, comma 5-quinquies) e
sempre il rito direttissimo.
Ritenuto che:
la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 14,
comma 5-quinquies, nella parte in cui prevede come obbligatorio
l'arresto per il reato di cui al comma 5-ter appare non
manifestamente infondata e rilevante e va sollevata d'ufficio per le
ragioni che seguono, con riferimento ai parametri costituzionali di
cui all'art. 3 Cost.;
i reati contravvenzionali previsti dagli art. 13 e 14
rivestono quanto meno pari gravita'; infatti sono sanzionati con la
medesima pena edittale, prevedono identiche conseguenze sul piano
amministrativo (nuova espulsione con accompagnamento alla frontiera)
e penale (lo straniero che, dopo essere stato denunciato per la
contravvenzione, viene nuovamente colto nel territorio dello Stato
commette un delitto punito con la reclusione da 1 a 4 anni) in caso
di reiterazione della condotta;
in realta', a ben vedere, la condotta descritta all'art. 14,
comma 5-ter, appare meno grave di quella di cui all'art. 13, comma
13; in quest'ultimo caso lo straniero che, dopo essere stato
accompagnato coattivamente alla frontiera a mezzo della forza
pubblica e fisicamente espulso dal territorio dello Stato, vi
rientra, pone in essere una condotta attiva di trasgressione non solo
ad un ordine legalmente dato ma anche ad attivita' che hanno
impegnato lo Stato con risorse umane e materiali, e ha quindi
mostrato un atteggiamento volitivo particolarmente forte; la condotta
di cui all'art. 14, comma 5-ter e' invece meramente omissiva, nel
senso che lo straniero «intimato» si limita a non adempiere l'ordine
e a non presentarsi alla frontiera nel termine indicato,
atteggiamento che e' compatibile anche con la semplice colpa;
se e' dunque corretto ritenere che la contravvenzione di cui
all'art. 14, comma 5-ter, e' di gravita' pari o addirittura minore
rispetto a quella da cui all'art. 13, comma 13, non vi e' alcuna
ragione che giustifichi la previsione di un arresto obbligatorio nel
primo caso e facoltativo nel secondo;
ma v'e' di piu'; l'art. 13, comma 13-ter, prevede come
facoltativo l'arresto anche in caso di commissione di uno dei delitti
previsti dal precedente comma 13-bis; e fra essi, oltre a quello
dello straniero che, gia' denunciato per la contravvenzione di cui al
comma 13 e nuovamente espulso con nuovo accompagnamento alla
frontiera, sia rientrato nel territorio dello Stato, vi e' anche
quello di violazione dell'espulsione disposta dal giudice; orbene,
tale espulsione ai sensi dell'art. 16 del decreto puo' essere
disposta con la sentenza, come sanzione sostitutiva di condanna per
reato non colposo ad una pena detentiva entro il limite di due anni,
e quindi anche in relazione a soggetti che hanno dimostrato gia', in
concreto, di essere pericolosi, tenuto conto dell'entita' della
condanna loro inflitta; non vi e' alcun dubbio che tali soggetti
debbano essere ritenuti piu' pericolosi e il loro reingresso nel
territorio dello Stato piu' allarmante del semplice permanere di uno
straniero la cui unica «colpa» e' quella di avere trasgredito ad un
ordine del questore che gli intimava di uscire dallo Stato entro 5
giorni;
sembra pertanto indiscutibile che nel sistema degli artt. 13
e 14 il legislatore abbia trattato in maniera difforme situazioni
quanto meno uguali (prevedendo l'arresto obbligatorio per la
contravvenzione di cui all'art. 14 comma 5-ter e quello facoltativo
per la contravvenzione di cui all'art. 13, comma 13) e maniera piu'
grave reati di minore gravita' (la contravvenzione di cui
all'art. 14, comma 5-ter rispetto ai delitti di cui all'art. 13,
comma 13-bis);
peraltro l'arresto obbligatorio e' istituto riservato,
nell'attuale ordinamento, solo ai delitti e fra essi a quelli
particolarmente gravi indicati nell'art. 380 c.p.p.; nessuna
contravvenzione prevede l'arresto obbligatorio e solo una (art. 6,
d.l. n. 122/1993, convertito in legge n. 205/1993) lo consente come
facolta'; anche in tale ultima ipotesi, inoltre, la condotta che
viene sanzionata in via preprocessuale con l'arresto in flagranza
appare di notevole pericolosita' sociale (porto nelle pubbliche
riunioni di armi o strumenti atti ad offendere e porto di armi o
strumenti atti ad offendere per ragioni di odio razziale, etnico
ecc.) in confronto alla condotta di chi contravviene all'obbligo del
questore di lasciare il territorio dello Stato entro 5 giorni;
ne' la disparita' di trattamento sembra trovare alcuna
giustificazione di natura processuale o di politica criminale;
infatti da un lato, poiche' nel nostro ordinamento e'
consentito procedere nella contumacia dell'imputato, non appare
necessario garantirne fisicamente la presenza di fronte al giudice,
ne' l'obbligatorieta' dell'arresto e' necessariamente collegata al
rito processuale adottabile (rito direttissimo), giacche' lo stesso
d.lgs. n. 286/1998 prevede il rito direttissimo obbligatorio per i
reati di cui all'art. 13, commi 13-bis e 13-ter, per i quali - come
detto - l'arresto e' facoltativo, in tal modo introducendo una deroga
al generale principio secondo cui l'adozione del rito direttissimo e'
generalmente collegata all'arresto (peraltro gia' il comma 5
dell'art. 449 c.p.p prevede una ipotesi diversa di rito direttissimo,
collegato alla confessione dell'imputato e non all'avvenuto arresto;
analogamente l'art. 12-bis, d.l. 8 giugno 1992, n. 302, stabilisce
che per i reati concernenti le armi e gli esplosivi il pubblico
ministero procede al giudizio direttissimo anche fuori dei casi
previsti dagli artt. 449 e 558 c.p.p.);
d'altro lato, va rammentato che la ratio della norma
incriminatrice e' quella di sanzionare un soggetto che si e'
sottratto all'esecuzione volontaria di un ordine dell'autorita',
ordine che e' stato emanato perche' egli si trova bensi' in una
condizione soggettiva particolare (senza documenti di identificazione
e dunque non passibile di espulsione coatta verso un determinato
Stato) ma in se' non illecita, non integrando alcuna ipotesi di reato
l'essere clandestino e non identificato; inoltre, scegliendo il reato
di natura contravvenzionale (del resto conformemente ad altre
fattispecie analoghe; v. art. 650 c.p. e art. 2, legge n. 1423/1956)
lo stesso legislatore ha qualificato la condotta in termini di minore
gravita', rendendo anche impossibile l'adozione di qualunque misura
cautelare; e' ben vero che nella sfera della discrezionalita'
legislativa rientrano le scelte sulla qualita' e quantita' delle
sanzioni e sui presupposti di applicabilita' delle misure cautelari e
precautelari, ma e' altrettanto vero che l'uso della discrezionalita'
legislativa puo' essere censurato sotto il profilo della legittimita'
costituzionale nei casi in cui non sia stato rispettato il limite
della ragionevolezza (cfr. sentenze Corte cost. 26/1979, 103/1982,
409/1989, 341/1994; secondo Corte cost. 53/1958 «non si compiono
valutazioni di natura politica e nemmeno si controlla l'uso del
potere discrezionale del legislatore se si dichiara che il principio
dell'uguaglianza e' violato quando il legislatore assoggetta ad una
indiscriminata disciplina situazioni che esso stesso considera e
dichiara diverse»);
ne' puo' dubitarsi che il principio di uguaglianza,
nonostante il riferimento letterale dell'art. 3 Cost. ai «cittadini»,
debba ritenersi esteso anche agli stranieri, allorche' si tratti
della tutela dei diritti inviolabili dell'uomo (Corte cost.
104/1969);
nella fattispecie concreta la questione e' anche rilevante;
infatti l'arrestato e' stato privato della liberta' personale e
obbligatoriamente arrestato, senza alcuna valutazione di
pericolosita', per la violazione dell'art. 14, comma 5-ter e condotto
avanti al giudice per la convalida dell'arresto e il giudizio
direttissimo ai sensi dell'art. 558 c.p.p.;
la circostanza che la mancata convalida dell'arresto del
prevenuto nel termine previsto dagli artt. 558 e 391 u.co. c.p.p.
determinera' la caducazione della misura, non puo' influire sulla
rilevanza della questione di legittimita', come puntualmente
osservato dalla Corte cost. con sentenza 54/1993 nella quale si legge
«il provvedimento di liberazione dell'arrestato era imposto dalla
disposizione dell'art. 391, settimo comma, ultima parte del codice di
rito ... poiche' tale disposizione ricollega la perdita di efficacia
dell'arresto alla carenza, per qualsiasi ragione, di un provvedimento
positivo di convalida nello stesso termine, e' ovvio che
l'impossibilita' di rispettarlo conseguente all'elevazione della
questione comportava (o avrebbe di li' a poco ineludibilmente
comportato) l'intervento di tale autonoma causa di carenza di valido
titolo di detenzione, a prescindere dall'esaurimento del procedimento
di convalida, che ... era stato contestualmente sospeso. Tale
procedimento non puo' percio' ritenersi esaurito, ne' di esso i
giudici si sono spogliati: e la sua persistenza nonostante la
liberazione trova ragione nell'interesse generale ad una pronuncia
sulla legittimita' dell'arresto, che ha pur sempre determinato una
privazione della liberta'. La rilevanza della questione, dunque,
permane, trattandosi di stabilire se la liberazione dell'arrestata
debba considerarsi conseguente all'applicazione dell'art. 391,
settimo comma, ovvero, piu' radicalmente, alla caducazione con
effetto retroattivo della disposizione in base alla quale gli arresti
furono eseguiti».
Sulla base delle considerazioni fin qui svolte la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs.
n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002, nella parte in
cui prevede come obbligatorio l'arresto per il reato previsto dal
comma 5-ter, in relazione all'art. 3 della Costituzione appare non
manifestamente infondata e rilevante.