IL TRIBUNALE
Letti gli atti di causa, premesso in fatto che: G.C. e'
affidatario, unitamente alla moglie T.M. del minore C., di circa due
anni, come da provvedimento di affidamento preadottivo del Tribunale
di Milano in data 30 agosto 2002; egli, libero professionista, ha
chiesto all'Ente di previdenza dei periti industriali (EPPI), cui e'
iscritto, di poter beneficiare dell'indennita' di maternita' per i
tre mesi successivi all'entrata del minore in famiglia, in
alternativa della madre, anch'ella libero professionista, iscritta
alla Cassa nazionale di previdenza e assistenza dei dottori
commercialisti; l'Ente ha respinto la domanda in quanto l'art. 70
d.lgs. n. 151/2001 limita il diritto a beneficiare di tale indennita'
solo alle iscritte di sesso femminile;
O s s e r v a
La Corte costituzionale e' stata piu' volte chiamata a
pronunciarsi sulla legittimita' costituzionale delle norme
disciplinanti gli istituti a protezione della maternita' e dei
minori, in particolare sotto il profilo della loro mancata o non
totale estensione al padre oppure ai genitori legali (adottanti o
affidatari).
Per effetto di una serie di decisioni il diritto all'astensione
obbligatoria ed ai riposi giornalieri e' stato esteso al padre
lavoratore (sent. n. 1/1987), il diritto all'astensione facoltativa
e' stato riconosciuto alla madre affidataria provvisoria e quello
all'astensione obbligatoria alla madre affidataria in preadozione
(sent. n. 332/1988), il diritto all'astensione nei primi tre mesi
dall'ingresso del bambino nella famiglia e' stato attribuito al padre
lavoratore affidatario di minore per i primi tre mesi successivi
all'ingresso del bambino nella famiglia in alternativa alla madre
(sent. n. 341/1991), il diritto ai riposi giornalieri e' stato
esteso, in via generale ed in ogni ipotesi, al padre lavoratore in
alternativa alla madre consenziente, per l'assistenza al figlio nel
suo primo anno di vita (sent. n. 179/1993), o meglio, in caso di
adozione o di affidamento, nel primo anno di ingresso del minore in
famiglia (sent. n. 104/2003).
Il legislatore nel tempo ha recepito l'evoluzione degli istituti,
sottolineata della giurisprudenza della Corte, ed e' giunto nel
d.lgs. n. 151/2001 ad un riordino della materia della tutela e del
sostegno della maternita' e paternita' in cui ha tendenzialmente
equiparato le posizioni dei genitori fra di loro e quelle dei
genitori legali con quelli naturali.
L'art. 31, per quello che qui interessa, ha espressamente
previsto infatti che «il congedo di cui agli artt. 26 comma 1 e 27
comma 1, che non sia stato chiesto dalla lavoratrice, spetta, alle
medesime condizioni, al lavoratore (comma 1); il congedo di cui
all'art. 27 comma 2 spetta, alle medesime condizioni, al lavoratore
(comma 2); al lavoratore, alle medesime condizioni previste dai commi
1 e 2, e' riconosciuto il diritto di cui all'art. 28 (comma 3).».
Tale articolo peraltro si applica solo ai lavoratori dipendenti.
Per quanto riguarda i liberi professionisti l'art. 70 invece
prevede: «alle libere professioniste, iscritte ad un ente che
gestisce forme obbligatorie di previdenza di cui alla tabella D
allegata al presente testo unico, e' corrisposta un'indennita' di
maternita' per i due mesi antecedenti la data del parto e i tre mesi
successivi alla stessa (comma 1)»; l'art. 72 a sua volta prevede:
«l'indennita' di cui all'art. 70 spetta altresi' per l'ingresso del
bambino adottato o affidato, a condizione che non abbia superato i
sei anni di eta' (comma 1).».
Il tenore letterale del combinato disposto degli articoli 70 -
che espressamente fa riferimento alle sole iscritte di sesso
femminile - e 72 d.lgs. n. 151/2001, da una parte non consente
un'interpretazione estensiva finalizzata a ricomprendere nella
previsione anche gli iscritti di sesso maschile, come richiesto dal
ricorrente, e dall'altra porre dei dubbi di legittimita'
costituzionale, pure prospettati dal ricorrente, che appaiono, oltre
che rilevanti, non manifestamente infondati.
Rilevanti perche', ove la norma fosse illegittima, sussisterebbe
il diritto del ricorrente dall'indennita' richiesta e il ricorso
dovrebbe essere accolto (posto che e' risultato provato che la madre
non ha usufruito del beneficio).
Non manifestamente infondati perche', per quanto le prestazioni
previdenziali adeguate alle esigenze dei lavoratori possano essere
differenziate tra le diverse categorie, come riconosciuto in
particolare per i liberi professionisti dalla stessa Corte
Costituzionale con la sentenza n. 181/1993, il caso di specie involge
interessi, legati alla tutela del minore e della famiglia, non solo
di rango costituzionale, ma certamente superiori rispetto a quelli
che possono giustificare la differenziazione delle prestazioni
(sostanzialmente legati alla differenza del sistema contributivo,
come evidenziato dall'Ente che nella sua memoria ha segnalato la
modesta entita' dei contributi versati, nella prospettiva del ridotto
numero di iscritte di sesso femminile oggetto della tutela).
Il combinato disposto degli articoli 70 e 72 d.lgs. n. 151/2001,
nella parte in cui non consente al padre libero professionista
affidatario del minore insieme alla madre, di beneficiare
dell'indennita' durante i primi tre mesi successivi all'ingresso del
bambino in famiglia, in alternativa alla madre stessa, appare violare
gli articoli 3, 29 comma 2, 30 comma 1 e 31 Cost.
L'aver riservato alla sola madre tale diritto, senza prevedere la
facolta' dei coniugi di accordarsi affinche' sia il marito a fruirne,
non puo' essere giustificato da esigenze di ordine retributivo,
previdenziale o di organizzazione del lavoro (che indubbiamente
differenzia la libera professione dal lavoro subordinato, conferendo
molti piu' margini di autonomia', alla madre come al padre, nel caso
di libera professione), e si pone in contrasto con il principio di
uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, in quanto attua una
ingiustificata disparita' di trattamento del marito rispetto alla
moglie in rapporto al suo diritto ed interesse alla partecipazione
alla prima e piu' delicata fase di inserimento del minore nella
famiglia.
Cio' in particolare nel caso di specie in cui da una parte i
servizi sociali avevano consigliato una maggiore presenza del padre,
in considerazione della storia personale del minore, e dall'altra
l'organizzazione familiare consigliava una maggiore presenza del
padre rispetto alla madre (v. dich. teste Trutalli).
La Corte nella sentenza n. 341/1991 ha d'altra parte riconosciuto
che «non vi e' dubbio che la funzione materna dell'affidataria sia
particolarmente importante nella fase dell'ingresso del minore
abbandonato nel nuovo nucleo familiare. Ma cio' non significa che
tale funzione non possa e non debba essere svolta in piena
integrazione con una altrettanto incisiva presenza dell'affidatario,
il quale anzi potrebbe a volte essere in grado, in relazione alle
variabili peculiarita' delle situazioni concrete, di meglio seguire e
assistere il minore in questa particolare fase del suo sviluppo: e
cio' nel quadro di una organizzazione della vita familiare e di
lavoro valutata concordemente dai coniugi come idonea a meglio
rispondere alle esigenze di cura e di assistenza del minore da parte
di entrambe le figure genitoriali. In questo senso e' ben possibile
che, in relazione alle diverse situazioni che in concreto si possono
manifestare, ad alla durata e al modo di svolgimento dei rispettivi
impegni di lavoro, appaia razionale e necessario che l'astensione
obbligatoria dal lavoro sia usufruita dall'affidatario in alternativa
alla moglie, sulla base di valutazioni effettuate congiuntamente tra
i coniugi e finalizzate esclusivamente al preminente interesse del
bambino ...».
Lo stesso discorso, una volta riconosciuto il diritto della madre
libera professionista a percepire l'indennita' di maternita', a
sostegno economico della necessita' e della scelta di occuparsi del
bambino nei primi tre mesi di ingresso in famiglia, vale per il padre
libero professionista, pena il contrasto con i principi di cui
all'art. 29 comma 2 Cost. (uguaglianza tra i coniugi anche in
relazione anche ai compiti di cui all'art. 30, comma 1 di cui
all'art. 31 (tutela della famiglia e del minore come compito
fondamentale dell'ordinamento) e di cui all'art. 3 Cost. sia in
quanto «indirettamente imponendo solo alla donna di sacrificare le
esigenze e gli interessi inerenti al suo lavoro per accudire il
minore affidato, colloca lo svolgimento della personalita' della
donna nella dimensione del lavoro in posizione sott'ordinata rispetto
alla considerazione che viene attribuita al lavoro dell'uomo.». (v.
sent. n. 341/1991 gia' citata), sia in quanto da' luogo ad una
disparita' di trattamento fra liberi professionisti e lavoratori
dipendenti, priva di giustificazione sulla base delle differenze -
pure sussistenti - fra le due categorie.