IL TRIBUNALE
Letti gli atti e i documenti di causa;
Verificato che il procedimento instaurato ai sensi del decreto
legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, rientra tra le controversie di cui
alla lett. d) dell'art. 1 del citato decreto legislativo e, come
tale, spetta alla decisione del tribunale in composizione collegiale;
Visto il decreto presidenziale di designazione del giudice
relatore, emesso in data 24 maggio 2004;
Rilevato che con atto di citazione notificato a mezzo posta, con
spedizione avvenuta in data 12 febbraio 2004, e successiva iscrizione
a ruolo perfezionatasi in data 20 febbraio 2004, Liotta Pasquale,
Liotta Enrico, Liotta Michele e Liotta Giovanni Paolo convenivano in
giudizio la San Paolo IMI Asset Management S.G.R. S.p.A., in persona
del suo legale rappresentante pro tempore, chiedendo, nel merito: che
fosse accertata e dichiarata l'invalidita' e, comunque, la nullita'
e, comunque, l'annullabilita' e, in ogni caso, l'inefficacia del
contratto sottoscritto in data 2 gennaio 2001, di acquisto di
n. 2.099,486 quote del fondo di investimento San Paolo Azioni Italia,
per un importo di euro 75.000,00, oltre euro 3.000,00 per spese di
entrata, ai sensi degli artt. 1418, primo comma, c.c., 1427 e 1429,
sub. 2), c.c., 1439, primo comma, c.c., per violazione delle seguenti
norme imperative: art. 40, primo comma, lett. a), b) e c), del
decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, artt. 48, lett. c), 56 e
57 del regolamento Consob n. 11522/1998 e art. 1 della legge
30 luglio 1998, n. 281; in via subordinata, ove ritenuto valido e
produttivo di effetti il contratto in discorso, che fossero accertati
e dichiarati gli inadempimenti della convenuta anche ex artt. 1218 e
1176 c.c. nonche' ex artt. 21 e 40 del decreto legislativo
24 febbriao 1998, n. 58 e 1 della legge 30 luglio 1998, n. 281, con
riguardo agli obblighi contrattuali violati e, per l'effetto, che
fosse dichiarato risolto il predetto contratto per esclusivo fatto e
colpa imputabili alla societa' convenuta; in ogni caso, comunque, che
fossero accertate le responsabilita' di natura precontrattuale,
contrattuale ed extracontrattuale della convenuta, anche ex
artt. 1337, 1218 e 2043 c.c., e, conseguentemente, che la societa'
convenuta fosse condannata alla restituzione agli attori di quanto
indebitamente percepito nonche' al risarcimento dei danni tutti, in
favore degli attori; tutto cio' nella misura complessiva di euro
25.000,00 (venticinquemila) ovvero nella diversa misura, da
determinarsi in corso di causa, anche mediante il ricorso a criteri
di equitativa liquidazione; il tutto oltre rivalutazione, interessi e
maggior danno, dal giorno del dovuto al saldo;
che con comparsa di risposta notificata in data 28 aprile
2003, depositata in data 30 aprile 2003, ai sensi degli artt. 4,
primo comma, e 5 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, si
costituiva la San Paolo IMI Asset Management - Societa' di Gestione
del Risparmio S.p.A., in persona del suo legale rappresentante pro
tempore, la quale concludeva per il rigetto integrale di tutte le
domande svolte ex adverso, in quanto infondate in fatto e in diritto;
che, in difetto di alcuna indicazione del termine per
replicare, in favore di parte attrice, il termine decorrente dalla
notifica della comparsa di risposta doveva ritenersi di trenta
giorni, ex art. 4, secondo comma, del citato decreto legislativo;
che, ai sensi dell'art. 6, primo e secondo comma, del decreto
legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, con la memoria di replica l'attore
puo', tra l'altro, depositare nuovi documenti in cancelleria ovvero
formulare nuove richieste istruttorie (cfr. art. 6, secondo comma,
lett. d);
che, in pendenza di tale termine di trenta giorni, parte
convenuta notificava in data 30 aprile 2004 e depositava in data
7 maggio 2004 istanza per la fissazione dell'udienza di trattazione,
ai sensi degli artt. 8, secondo comma, lett. c) e 9, terzo comma, del
decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, pertanto con notifica
perfezionatasi entro quindici giorni dalla propria costituzione in
giudizio e con successivo deposito avvenuto entro dieci giorni dalla
notifica;
che con nota notificata e depositata in data 10 maggio 2004,
ai sensi dell'art. 10, primo comma, del decreto legislativo
17 gennaio 2003, n. 5, parte attrice insisteva nelle conclusioni gia'
rassegnate e formulava nuove richieste istruttorie (interrogatorio
formale e prova testimoniale sugli otto capitoli articolati nonche'
istanza di disposizione di consulenza tecnica d'ufficio sui due
quesiti indicati);
che con istanza notificata in data 13 maggio 2004 e
depositata in data 17 maggio 2004, ai sensi dell'art. 10, secondo
comma, del decreto legislativo 17 gennio 2003, n. 5, parte convenuta
eccepiva l'intervenuta decadenza di parte attrice dal potere di
formulare ulteriori istanze istruttorie;
che con ulteriore memoria di replica depositata in data
28 maggio 2004 parte attrice evidenziava che l'istanza di decadenza
spiegata da parte convenuta era del tutto irrituale poiche' il
legislatore espressamente prevedeva che essa avrebbe dovuto essere
proposta, ai sensi dell'art. 157 c.p.c., nella prima istanza o difesa
successiva ritualmente disciplinata, rispetto al procedimento
instaurato, vale a dire con le memorie conclusionali di cui
all'art. 12, terzo comma, lett. e) del decreto legislativo 17 gennaio
2003, n. 5; aggiungeva, in ogni caso, che - alla luce
dell'interpretazione sistematica delle norme procedurali di cui al
particolare procedimento innestato ed anche in ragione del soccorso
ai principi che potevano desumersi dal codice di procedura civile, in
forza del richiamo di cui all'art. 1, comma quarto, del decreto
legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, nella pendenza del termine per la
notificazione e per il deposito della memoria di replica a cura
dell'attore, ai sensi dell'art. 6 del citato decreto legislativo,
nonostante la formulazione dell'istanza di fissazione dell'udienza da
parte del convenuto, ugualmente vi fossero le condizioni per
richiedere nuovi mezzi istruttori; che, in subordine, la previsione
di cui all'art. 10, secondo comma, del decreto legislativo 17 gennaio
2003, n. 5, nella parte in cui sancisce categoricamente la decadenza
dalla formulazione di ulteriori richieste istruttorie e dal deposito
di nuovi documenti, a seguito della notificazione dell'istanza di
fissazione dell'udienza, sarebbe stata costituzionalmente illegittima
per violazione degli artt. 3, 24, 76, 77 e 111 Cost.;
Considerato che l'art. 10, secondo comma, del decreto legislativo
17 gennaio 2003, n. 5, prevede espressamente la decadenza, a carico
di tutte le parti, dal potere di proporre nuove eccezioni non
rilevabili d'ufficio, di precisare o modificare domande o eccezioni
gia' proposte nonche' di formulare ulteriori istanze istruttorie e
depositare nuovi documenti successivamente alla notificazione
dell'istanza di fissazione dell'udienza, senza prevedere alcuna
salvezza;
che, peraltro, anche il primo comma dell'art. 10 citato
limita il contenuto della nota che le parti possono depositare in
cancelleria entro dieci giorni dalla notificazione dell'istanza di
fissazione dell'udienza alla sola definitiva formulazione delle
istanze istruttorie e delle conclusioni di rito e di merito «gia'
proposte», «esclusa ogni loro modificazione» (dunque, prevedendo la
sola facolta' di rinuncia, rispetto alle richieste gia' avanzate);
che, dunque, sul piano ermeneutico, la perentorieta' della
lettera della legge esclude che possano essere formulate nuove
richieste istruttorie successivamente alla notificazione dell'istanza
di fissazione dell'udienza, quand'anche sia ancora pendente il
termine per la notifica ed il deposito della memoria di replica a
cura dell'attore, ai sensi degli artt. 4, secondo comma, e 6, primo e
secondo comma, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5;
che nulla osta, in ragione della esplicita previsione di
legge (cfr. art. 10, secondo comma, ultima parte), ad eccepire la
decadenza dalla formulazione di nuove richieste effettuate dopo la
notifica dell'istanza di fissazione dell'udienza, con apposita
memoria all'uopo notificata e depositata, avente tale unico scopo,
nel rispetto del principio del contraddittorio;
che, per l'effetto, e' necessario procedere all'esame della
questione di legittimita' costituzionale prospettata da parte
attrice, in riferimento agli artt. 3, 24, 76, 77 e 111 Cost.,
dell'art. 10, secondo comma, del decreto legislativo 17 gennaio 2003,
n. 5, nella parte in cui sancisce la decadenza dal potere di proporre
nuove eccezioni non rilevabili d'ufficio, di precisare o modificare
domande o eccezioni gia' proposte nonche' di formulare ulteriori
istanze istruttorie e depositare nuovi documenti successivamente alla
notificazione dell'istanza di fissazione dell'udienza, anche quando
tale ultima istanza sia stata notificata da parte convenuta dopo la
sua costituzione, nella pendenza del termine per il deposito, a cura
di parte attrice, della memoria di replica di cui agli artt. 4,
secondo comma, e 6, primo e secondo comma, del d.lgs. 17 gennaio
2003, n. 5;
che, secondo il giudice relatore, la questione di
legittimita' costituzionale e' rilevante in quanto gli attori si
dolgono del fatto che le richieste istruttorie formulate
(interrogatorio formale e prova testimoniale nonche' istanza di
ammissione di consulenza tecnica d'ufficio in materia contabile),
entro il termine per il deposito della memoria di replica e dopo la
notificazione dell'istanza di fissazione dell'udienza, trovavano la
propria ragione giustificativa nella posizione difensiva assunta da
parte convenuta nella comparsa di costituzione;
che, in ogni caso, 1'art. 6, secondo comma, lett. d) del
decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, consente all'attore di
depositare nuovi documenti in cancelleria ovvero di formulare nuove
richieste istruttorie con la memoria di replica da notificare e
depositare entro il termine di cui all'art. 4, secondo comma;
che, nel caso concreto, l'applicazione dell'art. 10, secondo
comma, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, imporrebbe di
dichiarare la decadenza di parte attrice dalla formulazione delle
richieste istruttorie contenute nella nota notificata e depositata in
data 10 maggio 2004, a seguito dell'eccezione avanzata da parte
convenuta con l'istanza notificata in data 13 maggio 2004 e
depositata in data 17 maggio 2004;
che la questione di costituzionalita' di tale norma, oltre
che rilevante, appare non manifestamente infondata;
che, infatti, essa si appalesa irragionevole e
contraddittoria, atteso che - attribuendo al convenuto la facolta' di
utilizzare lo strumento processuale dell'istanza di fissazione
dell'udienza senza alcuna limitazione - consente anche di ostacolare
l'effettivo esercizio del diritto di difesa a danno dell'attore, per
tale via riconoscendogli il potere di provocare meccanismi preclusivi
anticipati ed impeditivi del diritto di replica, con conseguente
disparita' di trattamento fra le parti e concessione di un favor non
giustificato a vantaggio di uno dei contendenti, e cio' in palese
violazione dell'art. 3 Cost.;
che la predetta norma implica, altresi', un'evidente
violazione del diritto di difesa ex art. 24, secondo comma, Cost.,
poiche' offre la possibilita' ad una delle parti di incidere sulle
facolta' di allegazione ordinariamente riconosciute alla controparte,
permettendo di stabilire in via unilaterale il thema decidendum ed il
thema probandum, con arbitraria neutralizzazione del diritto di
replica della controparte;
che un simile meccanismo e' in netta antitesi con le regole
processuali che governano il nuovo rito civile, di cui alla novella
di cui alla legge 26 novembre 1990, n. 353, con entrata in vigore dal
30 aprile 1995, che - pur avendo introdotto il principio di
preclusione o di eventualita', gia' previsto, seppure secondo una
struttura diversa, prima che intervenisse la riforma chiovendiana di
cui alla legge 14 luglio 1950, n. 581 e successivamente reintrodotto
per il rito del lavoro dalla legge 11 agosto 1973, n. 533 -
garantisce (e non puo' essere altrimenti, pena la violazione
dell'art. 24 Cost.) la parita' delle armi tra le parti, rendendo
indefettibile ed intangibile la concessione dei termini perentori per
le repliche prima che maturino le preclusioni assertorie ed
istruttorie ex artt. 183 e 184 c.p.c., nuova formulazione;
che l'art. 10, secondo comma, del decreto legislativo
17 gennaio 2003, n. 5, viola ancora, il dettato di cui all'art. 111,
secondo comma, Cost., poiche' attribuisce al convenuto la facolta' di
anticipare il momento di maturazione delle singole preclusioni a
carico dell'attore prima che questi abbia la possibilita' di
replicare a quanto affermato, eccepito ed argomentato in comparsa di
costituzione e risposta, e cio' con palese alterazione della piena
attuazione del contraddittorio, il cui corollario e' giustappunto la
parita' delle armi tra le parti, in tal caso gravemente compromessa;
che, in ultimo, la norma eccede dalla delega di cui
all'art. 12, secondo comma, della legge 3 ottobre 2001, n. 366, con
conseguente violazione dell'art. 76 Cost., poiche' si discosta
nettamente, nella definizione delle scadenze processuali, dalla
disciplina del processo ordinario di cognizione;
che, invero, il senso della delega era quello di assicurare una
piu' rapida ed efficace definizione dei procedimenti nelle liti in
materia societaria, di intermediazione finanziaria e bancaria e
creditizia, con la previsione della possibilita' di operare la
concentrazione del procedimento e la riduzione dei termini
processuali, non gia' di autorizzare il legislatore delegato ad
affidare a una delle parti la definizione delle decadenze in rito, in
pregiudizio di tutte le controparti;
che, non apparendo manifestamente infondata la questione di
costituzionalita' dell'art. 10, secondo comma, del decreto
legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, nella parte in cui preclude
all'attore di notificare e depositare la memoria di replica ex art. 6
entro il termine di cui all'art. 4, secondo comma, quando nel
frattempo parte convenuta abbia notificato l'istanza di fissazione
dell'udienza, in relazione agli artt. 3, 24, 76 e 111 Cost., sotto il
profilo della ragionevolezza di tale preclusione, della limitazione
del diritto di difesa, dell'integrita' del contraddittorio, del suo
corollario della parita' fra le parti e dell'eccesso di delega,
occorre procedere alla sospensione del giudizio e alla rimessione
degli atti alla Corte costituzionale;
che identica questione per gli stessi motivi si pone
relativamente all'art. 10, primo comma, del decreto legislativo
17 gennaio 2003, n. 5, nella parte in cui esclude categoricamente che
con le note da depositare entro dieci giorni dalla notificazione
dell'istanza di fissazione dell'udienza possano essere proposte nuove
richieste istruttorie e nuove conclusioni di rito e di merito, usando
all'uopo le locuzioni «gia' proposte» ed «esclusa ogni loro
modificazione», anche quando non sia ancora decorso il termine per la
notificazione ed il deposito della memoria di replica a cura di parte
attrice ex artt. 4, secondo comma, e 6, primo e secondo comma, del
decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5;
che nessun dubbio puo' correre sulla legittimazione del
giudice relatore nel procedimento instaurato a sollevare la questione
di legittimita' costituzionale, essendo demandata a tale giudice e
non al collegio decidente l'ammissione delle richieste istruttorie ex
art. 12, terzo comma, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5;