IL MAGISTRATO DI SORVEGLIANZA
Premesso che Farage Aziz nato in Marocco il 5 gennaio 1967,
detenuto nella Casa circondariale di Napoli, Poggioreale, condannato
con sentenza del 24 maggio 2001 del Tribunale di Napoli alla pena di
anni 4 e mesi 8 per rapina aggravata ed altro, presentava istanza di
liberazione anticipata in relazione ai semestri di pena gia' espiati;
Rilevato che con riferimento ai semestri dal 31 gennaio 2001 al
31 luglio 2002 la istanza del Farage non pare meritevole di
accoglimento in quanto ripetutamente incorso in sanzioni disciplinari
di rilevante gravita', comprovanti la mancanza di partecipazione
all'opera di rieducazione sociale pur operata nei suoi confronti,
assumendo, altresi', anche atteggiamenti minacciosi ed aggressivi
verso la Polizia penitenziaria;
Considerato che nel caso di specie deve essere valutata, con
probabili esiti negativi, la istanza di liberazione anticipata per
comportamento non rispondente ai presupposti e requisiti prescritti
dall'istituto della liberazione anticipata;
O s s e r v a
L'articolo 69-bis, introdotto dall'articolo 1, punto 2, legge 19
dicembre 2002, n. 277, prevede la emissione di una ordinanza
«adottata in camera di consiglio senza la presenza delle parti, che
e' notificata senza ritardo ai soggetti indicati nell'articolo 127
c.p.p.».
La necessita' della giurisdizionalizzazione del procedimento, e'
fatta salva, ai sensi del secondo comma dell'articolo 69-bis, dalla
preventiva richiesta di parere al pubblico ministero, nonche' dalla
previsione di un minimo di tempo di attesa da parte del magistrato di
sorveglianza, quantificato in giorni 15, lasciando inalterata
comunque la possibilita' di decisione anche senza l'intervenuto
parere. Le parti fino a questo momento non compaiono sulla scena del
procedimento se non nella previsione dell'obbligo di notifica senza
ritardo dell'ordinanza adottata.
Ci si ricorda, infine, della loro presenza, prevedendo al comma 3
la possibilita' del «reclamo» da parte del difensore,
dell'interessato e del p.m. al tribunale di sorveglianza competente
per territorio, nel termine perentorio di dieci giorni dalla
notificazione dell'ordinanza.
Questo il dettato del novello articolo 69-bis, di cui
all'articolo 1, punto 2, del nuovo testo approvato. Stilato sulla
falsariga della proposta di legge 2154-C, l'attuale articolato
ricorre al rito proceduralmente definito de plano in cui il giudice,
monocratico o collegiale, adotta il provvedimento definitivo, senza
che le parti siano presenti.
In tema di esecuzione penale tale procedimento e' previsto
dall'articolo 666, comma 7, c.p.p., articolo 680, 3 c.p.p., 667
c.p.p., nonche', in ambito penitenziario, dagli articoli 30, 30-ter,
51-bis, 51-ter, 52, 53, 53-bis, 69, commi 5 e 7, legge n. 354/1975.
Al di la' delle disposizioni normative, e dei richiami stricto
iure il rito de plano risulta adottato, per prassi procedurale, in
camera di consiglio, solo nel caso in cui la decisione sia
assolutamente esente da danni per entrambe le parti del processo.
Nell'ambito del processo penale, quindi, la previsione del rito de
plano continua ad esistere per casi, che esulano da valutazioni
incidenti il merito della istanza presentata, e risultano
strettamente ed esclusivamente connessi a situazioni procedurali
attinenti a pure formalita' del processo.
Nell'ordinamento penitenziario la procedura de plano resiste nei
casi in cui l'attivita' del magistrato di sorveglianza continua a
conservare quel carattere misto, a mezzo tra amministrativo e
giurisdizionale, che trova la sua scaturigine nella originaria figura
di magistrato di sorveglianza ai sensi della legge n. 354/1975, prima
versione. Nella prassi operativa, inoltre, la magistratura di
sorveglianza ricorre alla procedura de plano, in sede
giurisdizionale, per snellire il carico del ruolo di udienza, e per
giungere a rapida soluzione nel caso in cui la situazione sia
perfettamente e completamente positiva e tale da non causare alcun
danno ne' all'interessato, autore dell'istanza, ne' allo Stato,
titolare della esecuzione penale.
In verita' la legittimita' dei provvedimenti de plano o delle
determinazioni in se' suscettibili di dar luogo a contraddittorio
differito o eventuale e' stata piu' volte affermata dalla Corte
costituzionale, tra le altre sentenza n. 422/1999, in cui dichiarava
non fondata la eccezione di incostituzionalita' sollevata da questo
tribunale per l'art. 656, comma 10, c.p.p., nella parte in cui
prescriveva al tribunale di sorveglianza di provvedere senza
formalita' all'eventuale applicazione della detenzione domiciliare
nei confronti del condannato gia' agli arresti domiciliari, in quanto
decisione adottata de plano in contrasto con l'affermato principio
costituzionale della giurisdizionalizzazione della esecuzione penale.
La Corte costituzionale con sentenza n. 422/1999 dichiarava non
fondata l'eccezione, ribadendo la legittimita' costituzionale del
procedimento de plano ormai riconosciuta sia in dottrina che in
giurisprudenza, per la garanzia del contraddittorio differito
eventuale e sottolineava come la sentenza n. 3005/1999 della
Cassazione aveva avuto modo di puntualizzare che la procedura de
plano andava adottata solo nei casi di concedibilita' della misura,
giacche' in caso contrario, doveva essere seguita la procedura ex
articoli 678 e 666 c.p.p. Quasi come atto dovuto, interveniva dopo
tre anni, nel 2001, il legislatore che, sulla scorta della
interpretazione risolutiva giurisprudenziale, provvedeva a
rettificare il dettato normativo, eliminando il richiamo alla
procedura de plano e ripristinando il rito ordinario.
L'articolo 10 della legge n. 4/2001 introduce, pertanto, una
modifica del comma 10 dell'articolo 656 c.p.p., che, riformulato,
testualmente cita: « ... e trasmette gli atti senza ritardo al
tribunale di sorveglianza perche' provveda all'eventuale applicazione
di una delle misure alternative di cui al comma 5».
Si ritorna al procedimento camerale ordinario ai sensi degli
articoli 666 e 678 c.p.p., in linea con la finalita' prioritaria
della giurisdizionalizzazione della fase della esecuzione della pena,
di cui agli articoli 96, 97 e segg. della legge-delega n. 81/1987 per
il nuovo codice di procedura penale.
Oggi con la legge n. 277/2002 il legislatore reimmette nel
circuito penitenziario un procedimento camerale non allineato e non
giurisdizionalizzato.
In particolare, appare evidente che il nuovo rito disposto dal
comma 2 dell'art. 69-bis non offre le medesime garanzie difensive
predisposte del procedimento generale dalla disciplina, che ha
indiscussa natura giurisdizionale, si svolge con le garanzie del
contraddittorio e si conclude con un provvedimento soggetto ad
impugnazione.
Gia' la Corte costituzionale nella sentenza n. 188/1990 ricordava
che l'oggetto principale nei giudizi innanzi il tribunale di
sorveglianza riguarda la modifica e l'estinzione di una situazione
afflittiva cui il soggetto e' sottoposto in esecuzione di una
condanna a pena detentiva. E' diretto pertanto a modificare lo status
del soggetto consentendogli di riacquistare quote di liberta' in
rapporto ai gradi di rieducazione raggiunti.
Sono previste e assicurate garanzie giurisdizionali, l'invito a
presentarsi, la nomina del difensore di ufficio, qualora non venga
nominato il difensore di fiducia, la notificazione dell'avviso del
giorno della trattazione della causa, l'udienza con il rito camerale,
cui l'interessato ha il diritto di intervenire personalmente,
assistito dal difensore e presentare documentazione e concorrere
all'acquisizione delle prove.
Il nuovo rito camerale si svolge de plano, il magistrato emette
ordinanza senza convocazione delle parti, richiede parere al p.m. ma
puo' decidere anche senza parere, decorsi 15 giorni dalla richiesta;
solo successivamente all'emissione del provvedimento, si provvede
alle notifiche all'interessato, difensore, di fiducia o, in mancanza
di ufficio, e comunicazione a1 p.m.
Avverso l'ordinanza e' previsto reclamo innanzi al tribunale di
sorveglianza, che si pronunzia secondo il rito camerale, ex
articoli 666 e 678 c.p.p.
Il magistrato di sorveglianza che ha emesso il provvedimento
impugnato non partecipa all'udienza, come dal richiamo
all'art. 30-bis l.p. del comma 4 dell'art. 69-bis.
Soffermiamoci un attimo sulle differenze tra i due procedimenti.
In linea di massima il procedimento generale di sorveglianza
tende al riacquisto di quote di liberta' da parte dell'interessato,
quindi tendenzialmente predisposto per la emissione di provvedimenti
a favore. Il nuovo procedimento, anch'esso predisposto come
l'ordinario, per l'emissione di provvedimenti a favore del
richiedente, potrebbe, come nel caso in oggetto all'udienza odierna
solversi con un provvedimento contrario alle aspettative
dell'istante.
Resta la valutazione del fatto che l'eventuale provvedimento
negativo, pur non comportando un'oggettiva modifica in peius dello
stato personale del detenuto, ha incidenza diretta sulla quantita'
della pena ancora da espiare e finisce con il ricadere direttamente
sulla ammissibilita' alle misure alternative se non proprio sulla
auspicata scarcerazione del soggetto, nel caso di fine pena ormai
prossimo.
Secondariamente, il procedimento di sorveglianza generale si
configura come un procedimento sul detenuto, mentre invece il
procedimento per la decisione sulla liberazione anticipata e'
innanzitutto un procedimento sul fatto, cioe' sui comportamenti
tenuti dal soggetto durante la detenzione, molto piu' simile, quindi,
al procedimento di cognizione.
E proprio in questo caso, il soggetto da sottoporre al giudizio
si vede limitato l'esercizio del proprio diritto di difesa, tutelato
dall'art. 24, secondo comma, Costituzione.
A tal fine, non puo' essere sufficiente la possibilita' di far
valere le proprie ragioni successivamente alla decisione, nel reclamo
innanzi al tribunale di sorveglianza, il famoso contraddittorio
differito. Come escludere la possibilita' che nel corso dell'udienza,
cui non e' potuto intervenire, l'interessato avrebbe potuto
dimostrare e far valere le sue motivazioni?
La sua non prevista e non ammessa partecipazione al processo, nel
caso in cui il soggetto si pone come l'unica persona in grado di
conoscere la concreta situazione accaduta equivale in punto di fatto
e di diritto ad una denegata giustizia.
E se il detenuto con quella concessione della liberazione
anticipata avrebbe terminato l'espiazione della pena? Il futuro
reclamo innanzi al tribunale di sorveglianza non potra' mai
sostituire la denegata giustizia del momento.
Non e' prevista neppure la presentazione di «memorie» da parte
dell'interessato, argomento che pur fu ritenuto utile nel lontano
1990 per dichiarare non fondata la eccezione di incostituzionalita'
sollevata dal tribunale di sorveglianza di Napoli in ordine
all'art. 14-ter l.p. (sentenza n. 188/1990 Corte cost.).
Oggi dopo tanti anni c'e' un altro argomento che interviene ad
adiuvandum.
Richiamiamo l'excursus giuridico dell'art. 236, comma 2 disp.
att. c.p.p., nella parte in cui faceva salve tutte le procedure
previste dalla disposizioni non contenute nel capo 2-bis del titolo 2
della legge penitenziaria. Cio' vive fino a quando con sentenza
n. 53/1993 la Corte costituzionale non interviene a dichiarare la
illegittimita' costituzionale dell'articolo 236, comma 2, disp. att.
c.p.p., dell'articolo 14-ter, commi 1, 2 e 3 e articolo 30-bis l.p.,
nella parte in cui non consentono l'applicazione degli articoli 666 e
678 c.p.p. anche ai procedimenti non espressamente richiamati nel
capo 2-bis del titolo 2 della l.p.
Preliminare ed assorbente rispetto a tutte le prospettate
violazioni dei precetti costituzionali, dichiara la Corte nella
sentenza n. 53 del 1993, e' la verifica di compatibilita' tra il rito
ex art. l4-ter ed il punto 96, art. 2, della legge di delegazione 16
febbraio 1987, n. 81 che, nella fase della esecuzione, con
riferimento ai provvedimenti concernenti le pene, impone «garanzie di
giurisdizionalita», consistenti nella «necessita' del
contraddittorio» e «nell'impugnabilita' dei provvedimenti».
Finalita' del legislatore delegante e' quindi il rispetto
integrale - e senza possibilita' di distinzioni tra le diverse misure
- delle garanzie costituzionali del diritto di difesa e della tutela
della liberta' personale anche nella fase esecutiva della pena, in
coerenza con il progetto rieducativo che questa sottende, nel porsi
non piu' soltanto come giusta, ma anche utile.
Ne consegue che la regola processuale non puo' difettare dei
requisiti, posti come necessari, della vocatio in ius,
dell'appagamento integrale dell'esigenza di contraddittorio,
dell'impugnabilita' del provvedimento.
Le conclusioni raggiunte nella sentenza n. 188/1990, infatti, si
rapportavano al previgente regime, ne' avrebbero potuto tener conto
del nuovo modulo procedimentale che l'art. 666 del codice di
procedura penale ha tracciato per il processo di esecuzione, che
l'art. 678 - nel richiamare questa norma - ha altresi' esteso al
tribunale di sorveglianza, ma che l'art. 236 delle disposizioni di
attuazione non ha reso applicabile in subiecta materia, senza
peraltro alcuna ragionevole spiegazione.
Nella successiva sentenza n. 53/1993, post nuovo codice di
procedura penale, la Corte precisa che nel consentire la vigenza
ulteriore del procedimento ex art. 14-ter per il reclamo dei
provvedimenti che imputano a detenzione il periodo di permesso,
procedimento chiaramente non in linea con le disposizioni degli
articoli 666 e 678 c.p.p., l'art. 236 si pone in contrasto con le
indicazioni nascenti dal punto 96 e segg. della legge delega
n. 81/1987 e realizzate nel nuovo processo di sorveglianza, onde ne
va dichiarata l'illegittimita' costituzionale per eccesso di delega.
Sulle medesime tematiche ritorna la Corte con la sentenza
n. 26/1999, in cui dichiara la illegittimita' costituzionale degli
articoli 35 e 69 legge n. 354/197 nella parte in cui non consentono
la tutela giurisdizionale nei confronti degli atti della
amministrazione penitenziaria lesivi dei diritti di coloro che sono
sottoposti a restrizione della liberta' personale, «... valendo
pienamente la riserva di giurisdizione prevista dall'articolo 13,
comma 2, Costituzione (sentenza n. 349/1993).
Il nuovo codice di procedura penale (articolo 678, in relazione
all'articolo 666) ha configurato il procedimento applicativo in
termini sicuramente giurisdizionali, affidandolo alla magistratura di
sorveglianza, presso la quale le posizioni soggettive di quanti si
trovino a subire una pena limitativa della liberta' possono trovare
adeguata protezione».
La Corte costituzionale dimostra di aver abbandonato l'originario
indirizzo che, facendo leva sul carattere esecutivo delle misure
prese nell'ambito del «trattamento» penale - secondo le matrici
storiche dell'ordinamento penitenziario in cui e' stata collocata la
magistratura di sorveglianza -, insisteva sulla natura amministrativa
tanto delle misure stesse quanto delle eventuali garanzie che
l'ordinamento penitenziario avesse previsto (fase che dalla ordinanza
n. 87 del 1978, attraverso la sentenza n. 103 del 1984 e l'ordinanza
n. 166 del 1984, giunge fino alla ordinanza n. 77 del 1986).
La giurisprudenza costituzionale si e' arricchita, rendendosi
piu' duttile, attraverso l'accoglimento della distinzione, elaborata
dalla giurisprudenza di legittimita', tra provvedimenti relativi alle
modalita' dell'esecuzione della pena negli istituti a cio' destinati
- attratti nell'area della amministrazione e dei soli rimedi di
indole amministrativa - e provvedimenti riguardanti la misura e la
qualita' della pena, e spesso attinenti a momenti di vita
extracarceraria, attratti invece nell'area della giurisdizione, alla
stregua della riserva costituzionale di giurisdizione (oltre che di
legge) vigente in materia (in proposito, sentenze nn. 349 e 410 del
1993; 227 del 1995).
Ed infatti, la stessa Corte, chiamata a pronunciarsi sulla
legittimita' costituzionale del potere amministrativo di sospensione,
per ragioni particolari di ordine e sicurezza, dell'applicazione
delle normali regole di trattamento dei detenuti e degli internati
(art. 41-bis dell'ordinamento penitenziario), con le sentenze nn. 349
e 410 del 1993, 351 del 1996 e 376 del 1997, ha negato rilievo alla
suddetta distinzione tra i diversi provvedimenti, sulla base del
riconoscimento che anche in situazioni di restrizione della liberta'
personale, sussistono diritti che l'ordinamento giuridico protegge
indipendentemente dai caratteri della ipotizzabile lesione.
Con la sentenza n. 212 del 1997, l'esigenza costituzionale del
riconoscimento di un diritto d'azione in un procedimento avente
caratteri giurisdizionali si afferma indipendentemente dalla natura
dell'atto produttivo della lesione, individuandosi la sede della
tutela nella magistratura di sorveglianza, magistratura alla quale
spetta, secondo l'ordinamento penitenziario vigente, una
tendenzialmente piena funzione di garanzia dei diritti dei detenuti e
degli internati. Una garanzia - e' stato altresi' precisato - che
comporta il vaglio di legittimita' pieno non solo del rispetto dei
presupposti legislativi dettati all'amministrazione per l'adozione
delle misure, ma anche dei loro contenuti, con particolare
riferimento all'incidenza su non comprimibili diritti dei detenuti e
degli internati, la cui garanzia rientra percio', nel sistema
attuale, nella giurisdizione del giudice ordinario.
Oggi, con il nuovo art. 69-bis l.p. come modificato dall'art. 1,
punto 2 della legge n. 277/2002 ritorna prepotentemente nel sistema
penitenziario un rito procedurale, che vede l'emissione di una
ordinanza da parte del magistrato di sorveglianza adottata senza la
presenza delle parti, alle quali solo successivamente sara' data
comunicazione o notificazione, ex art. 127 c.p.p., o ancor piu',
anche in assenza del parere del pubblico ministero, se non pervenuto
nei termini di legge prescritti.
Che tutto questo possa realizzarsi con un rito procedurale de
plano appare contrario non solo allo spirito del legislatore
costituente, ma ancor piu' a quello del legislatore delegante del
codice di procedura penale del 1998, che tende alla completa
giurisdizionalizzazione della fase procedurale della esecuzione della
pena.
In presenza delle pronunzie della Corte costituzionale del 1993,
n. 53 e da ultima del 1999, n. 26, per non richiamare tutte le
pronunzie in tema di giurisdizionalizzazione del procedimento avverso
l'applicazione del regime differenziato con decreto ministeriale ex
art. 41-bis l.p., il novello dettato normativo sembra far precipitare
la fase della esecuzione della pena ai tempi in cui prevaleva in
assoluto la visione amministrativistica della fase finale del
procedimento penale e la figura del magistrato di sorveglianza
cominciava appena a dare segni di aneliti vitali.
Ne' vale richiamare la eventualita' del contraddittorio, pur
riconosciuta alle parti innanzi il tribunale di sorveglianza con la
prevista possibilita' di futuro reclamo.
La incidenza della pronunzia del magistrato di sorveglianza in
sede di rito de plano e' di immediata ricaduta sullo status
libertatis e nel caso negativa, come nella circostanza in oggetto,
incide direttamente incidente sulla durata della carcerazione del
soggetto, se non sulla immediata scarcerazione; in tal caso, a niente
puo' giovare il futuro contraddittorio innanzi il tribunale,
procedimento che nasce gia' predestinato ad intervenire in tempi
assolutamente non brevi.
Al di la' della violazione del diritto di difesa e delle
considerazioni procedurali ad esso attinenti, del resto gia' piu'
volte sottolineate e fatte proprie dalla Corte costituzionale nelle
sue pronunzie, resta da considerare che la gia' dichiarata
illegittimita' costituzionale dell'art. 236, comma 2, disp.att.
c.p.p., nella parte in cui lasciava sopravvivere procedimenti
discordanti con il dettato degli articoli 666 e 678 c.p.p., non
consente la legittimita' della novella procedura, priva di quei
requisiti e connotazioni di cui agli stessi articoli 666 e 678 c.p.p.
In breve, la auspicata giurisdizionalizzazione della esecuzione
della pena non sembra consentire la legittima validita' normativa del
novello art. 69-bis l.p., nella parte in cui non prevede lo
svolgimento del procedimento innanzi al magistrato di sorveglianza
per la concessione della liberazione anticipata nel rispetto dei
canoni processual-costituzionali di cui agli articoli 666 e 678
c.p.p.
Letto il parere del p.m.