IL GIUDICE DI PACE
Letti gli atti del procedimento penale recante n. 104410/2003
R.G.N.R. Mod. 21-bis e n. 270/2003 R.G.Dib. a carico di Festinese
Vincenzo, nato a Napoli il 12 luglio 1942, imputato dei reati p. e p.
dagli artt. 81 cpv., 594, 612, 582 c.p. in danno di Barbato Alfonso;
Udite le conclusioni delle parti, in particolare la richiesta di
condanna dell'imputato formulata dal p.m. di udienza;
Letto l'art. 34, comma 3, d.lgs. n. 274/2000;
Letto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87;
All'esito della camera di consiglio ha pronunziato la seguente
ordinanza.
F a t t o
Con atti di querela del 6 febbraio 2003 e del 9 febbraio 2003
Barbato Alfonso esponeva che, mentre procedeva a lavori di
ristrutturazione della propria abitazione ubicata in Napoli al Vico
Cangiani n. 203, era stato piu' volte importunato da Festinese
Vincenzo, abitante nello stesso stabile, e precisamente
nell'appartamento sottostante al suo, giacche' i lavori recavano
disturbo alla moglie del Festinese, malata di cancro in fase
terminale.
Il querelante esponeva che il Festinese lo aveva ingiuriato,
minacciato e colpito con una bottiglia di plastica ricolma d'acqua,
provocandogli lesioni al viso, guaribili in giorni dieci, come da
referto n. 2014 del 6 febbraio 2003, rilasciato dalla A.S.L. Napoli 1
- Presidio ospedaliero Vecchio Pellegrini.
Su autorizzazione del p.m. presso la Procura di Napoli, la p.g.
provvedeva a citare a giudizio l'imputato dinanzi a questo giudice di
pace per l'udienza del 24 luglio 2003.
Il giudicante intende evidenziare che il querelante non si e'
costituito parte civile, ed ha di fatto abbandonato il giudizio, come
spesso accade nei processi innanzi al giudice di pace per i reati
perseguibili a querela.
Tali comportamenti delle parti offese causano gravi difficolta'
all'Ufficio giudicante, in quanto nella fase processuale non
costituiscono remissione tacita di querela (art. 152 c.p.).
E' emerso, intanto, dall'istruttoria dibattimentale che la moglie
dell'imputato effettivamente e' deceduta poco tempo dopo, come del
resto riferito dallo stesso querelante nell'istanza di punizione, e
che inutilmente, durante l'esecuzione dei lavori, il Festinese aveva
invitato il Barbato ad evitare rumori eccessivi, che la moglie malata
non riusciva a sopportare.
Ogni tentativo di mediazione tra le parti per indurle ad una
conciliazione non e' risultato piu' possibile, neppure ricorrendo
all'accompagnamento coattivo della parte offesa, in quanto la stessa
e' risultata sloggiata all'indirizzo anagrafico, e non piu'
rintracciabile.
D i r i t t o
Ripugna alla coscienza di questo giudice pronunziare una condanna
per i reati contestati all'imputato, il quale ebbe ad agire in una
particolare situazione psicologica, turbato dalle gravi condizioni di
salute della moglie.
Indubbiamente l'art. 52 d.lgs. n. 274/2000, con la concessione
delle circostanze attenuanti generiche e con l'applicazione
dell'art. 81 cpv. c.p., consentirebbe al giudicante di applicare una
pena pecuniaria contenuta nel minimo, ma tratterebbesi pur sempre di
pena criminale, ingiustamente stigmatizzante un soggetto, che ha
agito nelle particolarissime condizioni sopra descritte.
Ritiene il giudicante che la soluzione definitoria equa, nel caso
di specie, sia costituita da sentenza di non luogo a procedere per
particolare tenuita' del fatto ex art. 34, d.lgs. n. 274/2000.
In effetti, il fatto sussiste in pieno nella sua materialita', ma
sussistono altresi' le caratteristiche tipiche dell'istituto:
1) il danno risulta tenue: la lesione del bene giuridico
protetto (l'integrita' della persona) risulta molto limitata, in
quanto il soggetto passivo del reato ha riportato lesioni guarite nel
decimo giorno;
2) il grado della colpevolezza risulta esiguo: trattasi,
nella specie, di dolo d'impeto, nato dall'ingiusto rifiuto altrui di
eseguire i lavori in forma meno rumorosa, e determinato altresi'
dall'affectio coniugalis;
3) l'occasionalita' del comportamento;
4) il pregiudizio derivante dalla condanna penale, sia pure a
mera pena pecuniaria, alla vita di relazione di un cittadino dalla
condotta normale.
Purtroppo questo giudice e' impossibilitato a pronunziare
sentenza ex art. 34, d.lgs. n. 274/2000 in quanto il legislatore ha
subordinato tale possibilita', nella fase del giudizio, al duplice
consenso della persona offesa e dell'imputato.
Va immediatamente evidenziato la diversa disciplina che, senza
giustificazione, il legislatore ha previsto nel corso delle indagini
preliminari (art. 34, comma 2, d.lgs. n. 274/2000), e nella fase
dibattimentale (art. 34, comma 3).
Nel corso delle indagini preliminari il giudice di pace
circondariale in funzione di g.i.p., pronunzia decreto di
archiviazione quando «non risulta un interesse della parte offesa
alla prosecuzione del procedimento».
Giova ricordare che l'art. 34, d.lgs. n. 274/2000 deriva
dall'art. 27, d.P.R. n. 448/1988, testo che disciplina il processo a
carico degli imputati minorenni.
Nel processo minorile fu introdotta questa formula definitoria,
mutuata dall'ordinamento penale dei Paesi del cosiddetto ex
socialismo reale, di indubbia natura sostanzialistica, in quanto
considera violazione di legge non il fatto commesso che integra nella
realta' la fattispecie criminosa astrattamente prevista dalla norma
(nulla poena sine lege) ma il fatto che, concretamente, abbia
arrecato danno (nulla poena sine periculo sociali).
L'istituto ha offerto ottima prova nel processo minorile (ove si
prescinda dalla sentenza della Corte costituzionale n. 250/1991 che
ne dichiaro' l'illegittimita' per eccesso di delega, consentendo, in
tal modo, la reintroduzione della irrilevanza del fatto con la legge
n. 123/1992), di talche' con la legge n. 479/1999 (c.d. Carotti) il
Governo proponeva di introdurre l'istituto anche nel processo
ordinario a carico degli imputati maggiorenni, in caso di pena
detentiva non superiore nel massimo a 3 anni.
Stralciata dal testo definitivo, l'istituto e' stato poi recepito
nel processo penale dinanzi al giudice di pace all'art. 34, del
d.lgs. n. 274/2000.
La disciplina prevista per l'applicazione dell'istituto nel corso
delle indagini preliminari e' speculare all'art. 27, d.P.R
n. 448/1988, disciplinante il processo minorile, ed e' in linea con
la fondamentale sentenza n. 88/1991 della Corte costituzionale.
Nel rito minorile il g.i.p., nel corso di udienza camerale, alla
quale possono partecipare, se vi hanno interesse, l'indagato
minorenne, gli esercenti la potesta' sullo stesso, il difensore, il
p.m. e la parte offesa - ove il minore sottoposto alle indagini non
rifiuti il beneficio, richiedendo il giudizio per ottenere una
formula pienamente liberatoria, e ove la persona offesa non dimostri
la diversa portata, in termini di rilevanza del danno, del fatto per
cui si procede - pronunzia sentenza di N.L.P. per irrilevanza del
fatto in conformita' alla richiesta del p.m.
Analogamente, nel procedimento dinanzi al giudice di pace, nel
corso delle indagini preliminari, il g.i.p. pronunzia decreto di
archiviazione, su richiesta del p.m., ove l'imputato non richieda il
giudizio e la persona offesa dichiari di non essere piu' interessata
alla celebrazione dello stesso.
Va rilevato che in entrambi i casi, rappresentando sia l'art. 27,
d.P.R. n. 448/1988 che l'art. 34, d.lgs. n. 274/2000 formule che
dichiarano l'estinzione del reato, senza esclusione della penale
responsabilita', ma con rinunzia all'esercizio dell'azione penale per
il disvalore minimo del fatto commesso, la parte offesa potra'
legittimamente agire per il riconoscimento dei suoi interessi civili,
nel primo caso contro gli esercenti la potesta' sul minore, nel
secondo contro il maggiorenne autore del reato.
I principi stabiliti dalla fondamentale sentenza n. 88/1991 della
Corte costituzionale, che afferma che «azione penale obbligatoria non
significa consequenzialita' automatica tra notizia di reato e
processo ne' dovere del p.m. di iniziare il processo per qualsiasi
notitia criminis [giacche] limite implicito alla stessa
obbligatorieta' razionalmente intesa e' che il processo non debba
essere instaurato quando si palesi oggettivamente superfluo»
risultano rispettati in entrambi i casi, in quanto il controllo sulla
richiesta del p.m. di pronunzia di N.L.P. e' operato dal giudice
terzo nel contraddittorio tra tutte le parti.
Quando l'azione penale e' stata esercitata, il comma 3, dell'art.
34, d.lgs. n. 274/2000 stabilisce che «la particolare tenuita' del
fatto puo' essere dichiarata con sentenza solo se l'imputato e la
parte offesa non si oppongono».
Prima facie la norma sembra riferirsi ad un momento determinato
del processo dinanzi al giudice di pace, quello costituito
dall'udienza di comparizione (art. 29, d.lgs. n. 274/2000), nel corso
della quale il giudice, prima dell'apertura del dibattimento,
promuove la conciliazione tra le parti.
Pur nella necessaria semplicita' del modulo processuale adottato
dal legislatore, sarebbe stato opportuno che lo stesso avesse
separato il momento rappresentato dall'udienza di comparizione da
quello successivo del dibattimento, in quanto, pur essendo ex lege
inutilizzabili le dichiarazioni rese dalle parti in questa fase, il
giudice meno accorto e prudente puo' essere condizionato
negativamente dal comportamento delle stesse.
In effetti, l'udienza di comparizione richiama - in potenza o in
embrione - l'udienza preliminare del processo ordinario.
Il legislatore avrebbe potuto affidare piu' accortamente al
g.i.p. tale fase, con il passaggio degli atti al giudice del
dibattimento per l'ulteriore corso, in caso di mancata conciliazione
tra le parti.
L'interpretazione razionale sembra dunque rapportare la
disposizione del terzo comma dell'art. 34 al momento conciliativo,
nel corso del quale la volonta' delle parti private e' decisiva (non
a caso non viene citata la posizione del p.m.).
Tuttavia dalla Relazione del Governo al d.lgs. n. 274/2004 emerge
chiaramente che il legislatore delegato ha considerato l'istituto
previsto dall'art. 34 come una condizione di procedibilita': «Dopo
l'esercizio dell'azione penale la declaratoria di improcedibilita' e'
subordinata all'esistenza della "non opposizione" della persona
offesa e dell'imputato. La non opposizione della persona offesa
costituisce il pendant del suo interesse ad ottenere una sentenza,
che non puo' certo essere estromesso una volta che vi sia stato
l'esercizio dell'azione penale.
Quanto alla posizione dell'imputato, si e' previsto che egli
possa opporsi e conseguentemente rinunziare alla causa di
improcedibilita', in vista di un esito piu' favorevole nel merito»
(cfr. Relazione, par. 6).
E' quindi certo che, dopo il rinvio a giudizio, il mancato
consenso delle parti private e' ostativo alla definizione ex art. 34,
e che, per di piu', il consenso delle stesse non puo' essere desunto
per acta concludentia, come nella fase delle indagini preliminari, ma
deve essere manifestato in forma espressa.
Il legislatore, nel subordinare la pronunzia della sentenza
dibattimentale ex art. 34 d.lgs. n. 274/2000 al consenso
dell'imputato e della parte offesa, ha violato numerosi principi
costituzionali e nel considerare l'istituto disciplinato
dall'art. 34, d.lgs. n. 274/2000 come condizione di procedibilita',
ha operato una scelta inficiata dalla irragionevolezza.
Sulla base di tale scelta, l'art. 34, d.lgs. n. 274/2000 viene ad
aggiungersi, ex art. 345, comma secondo c.p.p., alle quattro
condizioni di procedibilita' previste dal codice di rito (querela
artt. 336 - 340, istanza di procedimento art. 341, richiesta di
procedimento art. 342, autorizzazione a procedere artt. 343 - 344).
A seguito di tale scelta legislativa, l'istituto introdotto
dall'art. 34, d.lgs. n. 274/2000 finisce per diventare un inutile
doppione dell'istituto della remissione di querela, per cui alcuni
giudici di pace, nell'impossibilita' pratica di applicare
l'irrilevanza ai reati perseguibili a querela, hanno finito per
decidere in base a tale norma processi avente ad oggetto reati, quali
la guida in stato di ebbrezza (art. 186 c.d.s.) o la mancata
osservanza dell'obbligo di fermarsi (art. 189 c.d.s.), che sono
condotte che mettono in pericolo la pubblica incolumita', e non certo
di particolare tenuita', causando la giusta reazione del legislatore,
che con le leggi nn. 75/2003 e 214/2003 ha riattribuito tali
fattispecie alla competenza del Tribunale in composizione
monocratica.
In realta' l'istituto previsto dall'art. 34, d.lgs. n. 274/2000
non e' di natura processuale, ma di natura sostanziale; costituisce
una formula definitoria autonoma, dichiarativa dell'estinzione del
reato, o, come preferisce parte della dottrina, di estinzione della
punibilita', con rinunzia da parte dello Stato ad esercitare lo ius
puniendi e ad assoggettare il colpevole alla pena.
La natura sostanzialistica dell'istituto emerge con evidenza nel
processo a carico di imputati minorenni, nel quale, dopo l'esercizio
dell'azione penale, sia nella fase dell'udienza preliminare (ex
art. 32, d.P.R. n. 448/1988, cosi' come modificato dall'art. 22,
legge n. 63/2001) che all'esito del giudizio abbreviato o del
dibattimento (Corte cost. sent. n. 149/2003 o dell'appello, la
pronunzia e' svincolata del consenso di tutte le parti.
Per di piu' l'art. 27, d.P.R. n. 448/1988 e' applicabile ad una
serie di reati molto vasta, laddove ex art. 4, d.lgs. n. 274/2000
sono definibili con la formula della particolare tenuita' del fatto
solo le limitate fattispecie devolute alla competenza del giudice di
pace.
L'avere disciplinato l'istituto di cui all'art. 34, d.lgs.
n. 274/2000 come condizione di procedibilita' comporta le seguenti
violazioni dei principi costituzionali:
1) Violazione dell'art. 101 Cost., il quale stabilisce che il
giudice e' soggetto soltanto alla legge.
Non e' possibile, pertanto, sottoporre la decisione del giudice
al consenso delle parti.
Il giudice e' la «bouche de la loi», e' chiamato ad applicare la
legge secondo scienza e coscienza, deve poterla interpretare nella
massima estensione possibile, attribuendo alle espressioni il
significato nella loro massima espansione e ricorrendo all'analogia
ove ammessa dall'ordinamento.
Irrazionale e' la pretesa del legislatore di subordinare al
consenso dell'imputato o della parte offesa, dopo l'apertura del
dibattimento, la pronunzia definitoria ex art. 34, d.lgs.
n. 274/2000; il giudice deve poterla liberamente applicare, se
ritiene che, in base all'emergenza processuale, tale formula sia la
piu' adatta e proporzionata alla definizione del fatto concreto, in
sintesi, cioe', che essa realizzi l'equita' in senso lato.
Non puo' essere attribuito all'imputato, una volta aperto il
procedimento, il potere di opporsi alla definizione ritenuta idonea
dal giudice, giacche' la stessa deve essere liberamente adottata
all'esito del processo (tale potere, nella convinzione di ottenere
una soluzione piu' favorevole, puo' essere espresso solo in via
preliminare, con la rinunzia, ad esempio, all'applicazione degli
istituti dell'amnistia o della prescrizione).
L'imputato all'esito, ove ritenga la decisione a lui sfavorevole,
ha solo il diritto di impugnazione.
Analogamente appare irrazionale la scelta di subordinare la
decisione al consenso della parte offesa.
Nel corso del processo e' irrazionale la richiesta di consenso,
giacche' la parte offesa o la parte civile nel processo penale hanno
la mera pretesa civilistica al risarcimento del danno, e, di
conseguenza, un interesse mediato all'affermazione della penale
responsabilita' del prevenuto. Tali parti non hanno, tuttavia, il
diritto di determinare la definizione; d'altronde la sentenza di
N.L.P. per particolare tenuita' del fatto, come tutte le sentenze che
dichiarano l'estinzione del reato (ad esempio, amnistia,
prescrizione, perdono giudiziale, remissione di querele, morte del
reo ...), non sono preclusive all'esercizio dell'azione di
risarcimento del danno.
Ne' puo' essere richiamato il potere concesso alla persona
offesa di rimettere la querela, in qualunque stato del processo, con
il solo limite della irrevocabilita' della sentenza, e dell'imputato
di accettare la remissione: i reati perseguibili a querela
costituiscono un numerus clausus per scelta del legislatore.
In tali casi la persona offesa deve solo decidere se rimuovere o
meno una condizione di procedibilita' dell'azione penale, e
l'imputato se accettare la remissione: le parti operano solo una
valutazione di opportunita', sulla base dei loro interessi.
L'attuale disciplina dell'art. 34, comma terzo, d.lgs.
n. 274/2000 demanda in modo abnorme alla parte offesa la valutazione
della fatto-reato, che puo' essere operata solo dal giudicante, e
pone in capo all'imputato un abnorme veto rispetto alla decisione del
giudice.
E' evidente che tale disciplina abbisogna di un intervento
correttivo che, riportando a natura sostanzialistica l'istituto
dell'art. 34, da un lato eviti di riprodurre il meccanismo della
querela, dall'altro ne consenta l'applicazione in modo equo e sulla
base del libero convincimento del giudicante.
D'altronde la decisione del giudice non e' mai condizionata nel
nostro ordinamento, neppure nel caso di applicazione della pena su
richiesta delle parti (art. 444 c.p.p.) in quanto, fatto salvo il
potere di controllo sulla qualificazione giuridica del fatto, sul
calcolo della pena e sulla comparazione delle circostanze, restano
ferme le possibilita' di rigetto della richiesta, da un lato ex
art. 129 c.p.p., o dall'altro perche' la pena non appare congrua.
Che il giudice debba essere libero nelle sue determinazioni e'
stato gia' statuito dalla sentenza n. 4/1992 della Corte
costituzionale, la quale, investita del giudizio di legittimita'
dell'art. 291, comma 1-bis c.p.p. (successivamente abrogato) che
vincolava il g.i.p., nella scelta delle misure cautelari, a quella
indicata in via esclusiva dal p.m., affermo' la legittimita' di tale
norma, in quanto rimaneva al giudice la possibilita' alternativa di
rimettere in liberta' l'imputato.
Il consenso delle parti viola, inoltre il principio del libero
convincimento, che caratterizza il processo penale.
Mentre nel processo civile sono ammissibili limiti alla prova
(art. 2731 c.c.) o presunzioni o decisioni vincolate, ad esempio,
all'esito del giuramento decisorio (art. 233 c.p.c.), nel processo
penale il giudice deve poter valutare, secondo il libero
convincimento, le prove, con una discrezionalita' che e' vincolata
solo, in caso di affermazione di penale responsabilita', dagli artt.
133 e 133-bis c.p., quanto alla specie e all'entita' della pena.
2) Violazione dell'art. 76 Cost. per eccesso di delega.
La norma in questione viola anche l'art. 76 della Cost., perche'
la legge 24 novembre 1999, n. 468 - Delega ai Governo in materia di
competenza penale dei giudice pace, all'art. 17; - Procedimento
penale davanti al giudice di pace, lett. f), dispone testualmente:
«introduzione di un meccanismo di definizione del procedimento nei
casi di particolare tenuita' del fatto e di occasionalita' della
condotta, quando l'ulteriore corso del procedimento puo' pregiudicare
le esigenze di lavoro, di studio, di famiglia o di salute della
persona sottoposta ad indagini o dell'imputato».
La norma non contiene alcun riferimento al consenso delle parti,
che, al contrario il legislatore delegato ha inteso irrazionalmente
introdurre.
L'irrazionalita' della disposizione emerge anche dal confronto
con l'art 35, d.lgs. n. 274/2000, che consente al giudice di pace di
dichiarare estinto il reato a seguito di tenuta di condotte
riparatorie, che egli puo' valutare congrue, indipendentemente dalla
richiesta e dal consenso delle parti.
3) Violazione dell'art. 3 Cost.
E' evidente la disparita' di trattamento tra imputati maggiorenni
e imputati minorenni con conseguente violazione dell'art. 3 Cost., in
quanto, come sopra menzionato, nel processo a carico di imputati
minorenni l'art. 27 costituisce una formula definitoria svincolata
sia dal consenso della parte pubblica, che della persona offesa, la
quale, pur non potendo costituirsi parte civile, puo' tuttavia essere
presente per l'esercizio dei poteri di cui all'art. 90 c.p.p.,
deducendo elementi di prova che escludano il minimo disvalore del
fatto commesso, e dell'imputato, il quale, ove non ritenga giusta
tale formula definitoria, puo' proporre impugnazione.
Pur considerando che il favor minoris e' un principio
fondamentale del nostro ordinamento, e di rango costituzionale, non
e' possibile ammettere una disparita' di trattamento di tale portata
a sfavore dell'imputato maggiorenne, che vede subordinata la
decisione del giudicante al consenso della persona offesa.
4) Violazione dell'art. 24 Cost.
Sia i poteri della difesa della persona offesa - o della parte
civile, che quelli della difesa dell'imputato vengono ad essere
delimitati da reciproci consensi, quasi non si trattasse di processo
penale tendente all'accertamento della verita' sul fatto-reato, ma di
un contenzioso civilistico da definire sulla base di accordi
transattivi.
5) Violazione dell'art. 111 Cost., in quanto la terzieta' del
giudice viene condizionata dalla necessita' del consenso delle parti;
terzieta' significa, al contrario, indipendenza dalle parti e
discrezionalita' delle decisioni, sia pure nei limiti sopra indicati
(artt. 133 e 133-bis c.p.p.).
6) Violazione dell'art. 27 Cost., in quanto il giudice di
pace, nel caso di mancato consenso, nel giudicare un fatto che, pur
sussistendo nella sua materialita', ha tuttavia arrecato un minimo
danno, non puo' che pronunziare sentenza di condanna, sia pure a pena
pecunaria, violando cosi' il principio della meritevolezza e della
proporzione della pena, che sono i presupposti essenziali perche' la
stessa possa svolgere la sua funzione educativa e non rilevi, al
contrario, un boomerang che spinga per reazione il soggetto, che si
percepisce ingiustamente condannato, ad ulteriori violazioni delle
norme.