IL GIUDICE DELL'UDIENZA PRELIMINARE
Premesso che con richiesta dd. 6 novembre 2003 il pubblico
ministero chiese disporre il rinvio a giudizio di El Aich Driss e di
altri quattro imputati in ordine ai reati di detenzione illecita di
ingenti quantitativi di sostanze stupefacenti del tipo cocaina e
hashish;
all'udienza preliminare del 30 gennaio 2004 il difensore
dell'imputato Driss El Aich, nato a Shkirat (Marocco) il 27 settembre
1970, residente a Fucecchio (Firenze) via Dante 82/A Cane' n. 49,
sollevo' questione di legittimita' costituzionale dell'art. 117 del
d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 in relazione agli artt. 3, 24 e 111
della Costituzione esponendo in particolare quanto segue:
di assistere l'imputato Driss El Aich in qualita' di
difensore d'ufficio, giusta nomina notificata allo stesso in data 29
maggio 2003;
che il sig. Driss El Aich risulta agli atti come persona
irreperibile;
che vani sono stati i tentativi, compiuti da esso legale,
di contattare al domicilio indicato il proprio assistito;
che l'art. 117 del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 prevede
che l'onorario e le spese spettanti al difensore d'ufficio di persona
irreperibile siano liquidati nella misura e con le modalita' previste
dagli articoli 82 e 84 del d.P.R. appena indicato;
che la disposizione suddetta e' inserita nel titolo III
contenente norme riguardanti la «Estensione a limitati effetti, della
disciplina del patrocinio a spese dello Stato prevista per il
processo penale»; e sollevo' questione di legittimita' costituzionale
del detto art. 117 del d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 in relazione agli
artt. 3, 24 e 111 Cost., deducendo in particolare:
che l'attuale disciplina legislativa costringerebbe il
difensore d'ufficio di persona irreperibile alla anticipazione di
spese anche rilevanti, come nella specie, nella quale gli atti del
procedimento sono raccolti in ben quindici volumi; e cio' a
differenza dei difensori degli altri imputati, ammessi al gratuito
patrocinio, nei cui confronti, ai sensi dell'art. 107 del d.P.R. 30
maggio 2002 n. 115 per effetto dell'ammissione al patrocinio alcune
spese sono gratuite - quali le copie degli atti processuali
necessarie per l'esercizio della difesa, mentre altre sono anticipate
dall'erario quali p.e. l'onorario e le spese agli avvocati (art. 107,
terzo comma, lett. f);
Tutto cio' premesso il difensore dell'imputato dedusse in
particolare che:
1) il procedimento penale in oggetto costituisce il frutto di
attivita' di ricerca della prova di notevole spessore e complessita',
che ha comportato l'acquisizione di un ingente quantitativo di atti
di indagine, la conoscenza e il possesso, in copia, dei quali
costituisce un evidente diritto della difesa al fine di consentirle
di esplicare pienamente le proprie prerogative;
2) stando ad una lettura restrittiva della disciplina
prevista dal d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 per la difesa di
imputato/indagato irreperibile, il diritto di difesa - garantito ad
ognuno indistintamente dall'art. 24, primo comma Cost. e, in
particolare, ai non abbienti, con appositi istituti, dallo stesso
articolo al suo terzo comma - risulterebbe leso nella sua
effettivita' in quanto, anche in questo procedimento penale, il
difensore di persona irreperibile sarebbe costretto a sopportare
anticipatamente le spese processuali; anticipazione che puo'
richiedere, al fine di ricorrere a taluni strumenti difensivi (quali,
ad esempio, una consulenza tecnica, un'indagine investigativa, un
numero consistente di copie) un onere rilevante, talvolta difficile,
se non impossibile, da sostenere, con evidenti quanto intollerabili,
oltre che irragionevoli, limitazioni dell'agire del difensore;
3) un simile approccio agli effetti del regime di ammissione
al patrocinio a spese dello Stato - volto ad escludere, nei confronti
del soggetto irreperibile e, ancor di piu', nei confronti del legale
che lo assista di ufficio, la possibilita' di usufruire, ai sensi
dell'art. 107, d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, della gratuita' delle
spese per copie di atti e dell'anticipazione degli oneri e delle
spese del procedimento - comporterebbe, quindi, un'innegabile ed
evidente lesione all'effettivita' del diritto di difesa;
4) la stessa Corte costituzionale, con sentenza 1° ottobre
2003 n. 304, individua, comunque, detta lesione anche nella semplice
incertezza sull'ammissione al patrocinio, in quanto gia' il solo
dubbio sull'an potrebbe essere tale da precludere il ricorso a tutta
una serie di strumenti difensivi;
5) seguendo questa linea ermeneutica, a maggior ragione non
pare azzardato sostenere che si possa parimenti ragionare con
riguardo ai tempi della liquidazione ex art. 117, d.P.R. citato,
visto che, al difensore, solamente all'esito del grado di giudizio
verrebbe concesso il rimborso delle spese sin li' sostenute, oltre al
pagamento degli onorari;
6) per contro, l'effettivita' di tale diritto, che per essere
tale deve essere piena, in ogni stato e grado del procedimento e sin
dal suo inizio, e' garantita dal legislatore anche alla persona
irreperibile, stante la previsione dell'art. 117, gia' piu' volte
menzionato;
7) in questo senso, quindi, una lettura costituzionalmente
orientata della normativa in esame dovrebbe consentire di estendere
anche al difensore di ufficio di indagato/imputato irreperibile la
disciplina, con relativi benefici, prevista dall'art. 107, d.P.R. 30
maggio 2002, n. 115;
8) a cio' si aggiunga che una lettura altrimenti restrittiva
verrebbe ad ingiustamente equiparare, in quanto contenute nel
medesimo titolo, due situazioni del tutto differenti:
l'impossibilita' di presentare istanza da parte del soggetto
irreperibile (in quanto, come tale, non a conoscenza della pendenza a
suo carico di procedimento penale) e del suo difensore (come nel
nostro caso) e l'inerzia del soggetto difeso d'ufficio che, edotto
della possibilita' di essere ammesso al patrocinio a spese dello
Stato ai sensi dell'art. 103, lo richieda, ottenendolo, solamente in
un momento successivo, una volta richiestogli il pagamento (degli
onorari e) delle spese sostenute dal proprio legale per la sua difesa
(art. 116, secondo comma);
9) in questo senso, allora, se limitato effetto ci deve
essere (cosi' si esprime il titolo III, della parte III, del d.P.R.
30 maggio 2002, n. 115), esso dovrebbe anzitutto riguardare non tanto
chi, impossibilitato, non presenti l'istanza, ma chi, pur informato
dei benefici, coscientemente se ne sia disinteressato, almeno fino al
momento di pagare il proprio legale;
10) che, nel corso di questo stesso procedimento, il G.i.p.
di Modena aveva accolto analoga istanza presentata dal legale
d'ufficio di altro indagato e che il sottoscritto legale e' iscritto
negli elenchi degli avvocati per il patrocinio a spese dello Stato;
11) che un'istanza presentata in questa fase da difensore di
ufficio di persona irreperibile non deve comunque essere considerata
inammissibile ovvero improcedibile, atteso che, nell'incertezza della
disciplina, anche come emergente dall'art. 32 disp. att. c.p.p., pare
opportuno che il difensore di indagato/imputato irreperibile presenti
richiesta al fine di ottenere la liquidazione (sic, Marconi M.,
«Patrocinio a spese dello Stato e difesa di ufficio nel giusto
processo», Milano, 2003, p. 77).
In merito alla dubbia costituzionalita' dell'art. 117 il
difensore dell'imputato El Aich Driss dedusse che la normativa in
esame, anche per i motivi sin qui esposti, sia in contrasto con gli
articoli 3 e 24 della Costituzione.
In particolare il contrasto con l'art. 3 si riscontra poiche' la
disposizione, irragionevolmente, darebbe luogo ad una disparita' di
trattamento, qualora gli assistiti versino in una condizione di non
abbienza, tra il difensore d'ufficio di persona irreperibile e il
difensore d'ufficio di persona reperibile; solo questo ultimo,
infatti, verrebbe a godere del piu' ampio regime della gratuita' e
dell'anticipazione delle spese, differendo la sua posizione, rispetto
all'ammesso al solo rimborso e liquidazione, esclusivamente sulla
base di una situazione di fatto, quale e' la reperibilita' del
proprio assistito, che dovrebbe essere irrilevante, visti i fini,
sopra evidenziati, della legge in esame; con l'art. 24 Cost. in
quanto il diritto di difesa, garantito a tutti dall'art. 24, primo
comma e, in particolare ai non abbienti, con appositi istituti, dallo
stesso articolo al suo terzo comma, risulta leso nella sua
effettivita' in quanto il difensore della persona irreperibile e'
costretto a sopportare anticipatamente le spese processuali;
anticipazione che puo' richiedere, al fine di ricorrere a taluni
strumenti difensivi (quali, ad esempio, una consulenza tecnica,
un'indagine investigativa, un numero consistente di copie) un onere
rilevante, talvolta difficilmente sostenibile, limitativo dell'agire
del difensore. Tale rilievo trova conferma in quanto affermato dalla
Corte costituzionale nella sentenza n. 194 del 28 aprile 1992,
secondo la quale «ove sia riconosciuta dall'ordinamento una
situazione soggettiva azionabile in giudizio od uno strumento
processuale di tutela, il soggetto non abbiente non puo' di fatto
esserne escluso perche' sprovvisto dei mezzi per agire e difendersi»,
dovendosi annoverare, senza dubbio, fra tali mezzi, quelli di natura
finanziaria.
L'anticipazione delle spese al difensore d'ufficio di persona
irreperibile non comporterebbe, fra l'altro, un aumento degli oneri a
carico dello Stato, problema di cui si e' piu' volte fatta carico la
Corte costituzionale, bilanciando tale esigenza con il principio di
ragionevolezza, attraverso diverse pronunce di rigetto (Corte cost.
n. 139/2002; n. 79/2001, n. 394/2000), aventi ad oggetto
l'ampliamento dell'ambito del patrocinio statale.
Si puo' anzi sostenere che vi possa essere, ammettendo
l'anticipazione e la gratuita' delle spese, anche una diminuzione di
tali oneri qualora vengano utilizzati servizi resi direttamente da
uffici pubblici invece di servizi forniti da privati (si pensi, ad
esempio, alle fotocopie di atti processuali).
Con l'art. 111 Cost.: le argomentazioni sin qui esposte - in
particolare, con riferimento alla impossibilita', di fatto, per la
difesa, soprattutto in procedimenti penali, quali quello in esame,
particolarmente complessi e «corposi», di accedere ai necessari mezzi
per approntare una difesa tecnicamente adeguata - valgono anche a
sostenere l'incostituzionalita' della normativa in esame pure se
rapportata a quanto previsto dall'art. 111 della Costituzione:
questo, in specie laddove e' previsto che il processo si
svolga «nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parita»
dove si statuisce che la difesa debba disporre del «tempo e
delle condizioni necessari per preparare la sua difesa», essendo del
tutto evidente come cio' non avvenga nel nostro caso, con una difesa
che si trova forzatamente ed aprioristicamente ad operare «dimezzata»
e priva degli strumenti adeguati per esplicare il proprio mandato.
Alla luce di quanto sin qui esposto, il difensore dell'imputato
El Aich Driss sollevo' la questione di legittimita' costituzionale,
per contrasto con gli artt. 3, 24 e 111 Cost., della disciplina
prevista dall'art. 117 d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, laddove non
estende gli effetti di cui all'art. 107 d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115
anche, come qui richiesto, al difensore di ufficio di persona
irreperibile; che si tratti di questione rilevante e non
manifestamente inammissibile o infondata.
Ritenuto che il presente giudizio non puo' essere definito
indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimita'
costituzionale sopra prospettata, avendo il difensore dell'imputato
El Aich Driss chiesto di essere ammesso al patrocinio a spese dello
Stato per conto del proprio assistito, e non potendo questo giudice
accogliere la detta istanza, in quanto l'art. 117 del d.P.R. 30
maggio 2002 n. 115 prevede soltanto, in favore dell'imputato,
l'estensione, a limitati effetti, della disciplina del patrocinio a
spese dello Stato prevista per il processo penale, e non anche
l'ammissione al detto patrocinio; con la gravosa conseguenza che al
difensore dell'imputato irreperibile vengono liquidati l'onorario e
le spese del procedimento da esso anticipati, soltanto a conclusione
del procedimento, mentre il difensore di imputato reperibile
usufruisce per contro gratuitamente delle copie degli atti
processuali necessarie per l'esercizio del diritto di difesa, e allo
stesso vengono anticipate dall'erario anche l'onorario e le altre
spese - non gratuite - da quest'ultimo sostenute;
Ritenuto che la questione sollevata non sia manifestamente
infondata, ma anzi si appalesa fondata, in quanto non si giustifica
il diverso e peggiore trattamento dell'imputato irreperibile rispetto
all'imputato reperibile, atteso che l'irreperibilita', considerata
dall'art. 159 c.p.p., ha natura processuale, e si verifica tutte le
volte in cui l'autorita' procedente, dopo avere eseguito le nuove
ricerche, non sia pervenuta alla individuazione della residenza o
della dimora effettiva dell'imputato; impossibilita' che quindi non
puo' imputarsi tout court all'imputato, o ad una volonta' subdola di
lui, ragion per cui non si giustifica il trattamento in peius
previsto dall'art. 117 d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 nei confronti del
detto imputato irreperibile rispetto all'imputato reperibile.