ha pronunciato la seguente
Ordinanza
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 438, comma 5,
del codice di procedura penale, promosso, nell'ambito di un
procedimento penale, dal Giudice dell'udienza preliminare del
Tribunale di Modena con ordinanza del 22 maggio 2003, iscritta al
n. 586 del registro ordinanze 2003 e pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica n. 34, 1ª serie speciale, dell'anno 2003.
Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
Udito nella camera di consiglio del 9 marzo 2005 il Giudice
relatore Guido Neppi Modona.
Ritenuto che il Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di
Modena ha sollevato, in riferimento all'art. 111, secondo comma,
della Costituzione, questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 438, comma 5, del codice di procedura penale, nella parte
in cui non prevede il diritto del pubblico ministero di chiedere
l'ammissione di prova contraria nell'ipotesi in cui l'imputato abbia
depositato il fascicolo delle investigazioni difensive e
contestualmente formulato richiesta di giudizio abbreviato;
che il rimettente riferisce che nel corso dell'udienza
preliminare nei confronti di persona imputata di tentata estorsione
il difensore aveva depositato il fascicolo delle indagini difensive
contenente il verbale dell'assunzione delle dichiarazioni rese da una
teste ex art. 391-ter cod. proc. pen. e, munito di procura speciale,
aveva contestualmente chiesto il rito abbreviato;
che il pubblico ministero, privato della possibilita' di
controesaminare il teste, aveva chiesto di sollevare questione di
legittimita' costituzionale;
che il giudice a quo osserva che le investigazioni difensive
possono essere svolte, senza limiti temporali, in qualsiasi stato e
grado del procedimento ex art. 327-bis, comma 2, cod. proc. pen. e
che - a norma degli artt. 442, comma 1-bis, 419, comma 3, 421,
comma 3, e 391-octies cod. proc. pen. - e' indubitabile che i
risultati di tali indagini sono utilizzabili nel giudizio abbreviato
e che i relativi verbali possono essere prodotti anche nel corso
dell'udienza preliminare, senza che sussista alcun obbligo preventivo
di avviso alla controparte o di deposito: conformemente peraltro al
«principio della c.d. continuita' investigativa» gia' affermato dalla
Corte costituzionale nelle sentenze n. 16 del 1994 e n. 258 del 1991;
che di conseguenza, venendo a coincidere il termine ultimo
per la formulazione della richiesta di giudizio abbreviato con quello
per la formulazione delle conclusioni, il materiale probatorio
utilizzabile dal giudice per la decisione ex art. 442, comma 1-bis,
cod. proc. pen. ben potrebbe comprendere anche i risultati delle
investigazioni difensive depositati nel corso dell'udienza
preliminare;
che nella situazione processuale verificatasi nel giudizio a
quo - diversamente da quanto previsto in caso di richiesta di
giudizio abbreviato subordinata ad una integrazione probatoria ex
art. 438, comma 5, cod. proc. pen. - da un lato il giudice non puo'
sindacare la richiesta ed e' tenuto ad ammettere il giudizio
abbreviato, dall'altro il pubblico ministero non solo non ha alcun
potere di interloquire sulla prova (sul punto viene richiamata la
sentenza della Corte costituzionale n. 115 del 2001), ma «si vede
altresi' interdetta ogni facolta' di contraddire sulla formazione
unilaterale della prova introdotta in udienza ed utilizzata nel
rito»;
che in tale situazione sarebbe compromessa la «simmetria
imposta dal principio del contraddittorio come metodo dialettico di
accertamento dei fatti» e sarebbe «quindi violato il principio
enunciato dall'art. 111, comma secondo, Cost. secondo cui il processo
`deve svolgersi nel contraddittorio tra le parti, in posizione di
parita''»;
che ad avviso del rimettente l'assenza del diritto alla
controprova sul materiale investigativo unilateralmente acquisito
dalla parte che chiede l'accesso al giudizio abbreviato non e'
rimediabile mediante l'eventuale sollecitazione al giudice ad
esercitare il potere officioso di integrazione probatoria previsto
dall'art. 441, comma 5, cod. proc. pen., posto che tale potere,
finalizzato a colmare oggettive lacune del materiale probatorio, non
potrebbe essere usato per scopi sostanzialmente diversi, quali «il
riequilibrio dell'asimmetria generata dall'introduzione di materiale
probatorio unilateralmente raccolto dal difensore»;
che inoltre il principio del contraddittorio non sarebbe
adeguatamente garantito «da un potere affidato ad un terzo,
attivabile in via residuale ed eventuale»;
che, peraltro, ammettere in via generalizzata la necessita'
di rinnovare in udienza il «materiale probatorio unilateralmente
formato dalla difesa» finirebbe «per accreditare il sospetto di una
costante minor affidabilita' della prova difensiva, al di la' della
volonta' del legislatore»;
che ad avviso del giudice a quo nell'ipotesi in esame ad
essere in discussione sarebbe soprattutto la formazione unilaterale
della prova, la sua introduzione in giudizio e il contestuale
`consenso' ad essere giudicato sulla base di tale prova prestato
dalla stessa parte che ne ha curato l'assunzione, senza che vi sia
stata alcuna «verifica critica della parte pubblica»;
che di conseguenza la necessita' di ricondurre a «simmetria»
il «contraddittorio sulla prova» imporrebbe quantomeno di
«riconoscere al pubblico ministero la facolta' di chiedere
l'ammissione della prova contraria [...] secondo una cadenza del
resto gia' prevista dal legislatore nella disciplina del modello del
rito abbreviato condizionato»;
che e' intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio
dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata infondata;
che ad avviso dell'Avvocatura nel giudizio abbreviato e'
pacificamente escluso qualsiasi potere di iniziativa probatoria del
pubblico ministero, ammesso soltanto a chiedere la prova contraria
nel caso in cui l'imputato abbia subordinato la sua richiesta ad una
integrazione probatoria;
che tale sistema e' giustificato dalla peculiare e diversa
situazione dell'imputato rispetto al pubblico ministero e dalla
tendenziale completezza delle indagini che deve accompagnare
l'esercizio dell'azione penale (sentenza n. 115 del 2001);
che «al potere contratto del pubblico ministero» potrebbe
comunque «sopperire il giudice che sia nel caso di abbreviato
condizionato [...] che nel caso in cui ritiene di non potere decidere
allo stato degli atti [...], puo' integrare la prova»;
che, infine, nei procedimenti speciali a prova contratta la
pienezza del contraddittorio soffre necessariamente alcune
limitazioni che trovano giustificazione nella celerita' e nelle
finalita' deflative del rito.
Considerato che il Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale
di Modena dubita, in riferimento all'art. 111, secondo comma, della
Costituzione, della legittimita' costituzionale dell'art. 438,
comma 5, del codice di procedura penale, nella parte in cui non
prevede il diritto del pubblico ministero di chiedere l'ammissione di
prova contraria nell'ipotesi in cui l'imputato depositi il fascicolo
delle investigazioni difensive e contestualmente chieda di essere
ammesso al giudizio abbreviato;
che ad avviso del rimettente non sarebbe possibile porre
rimedio alla violazione del diritto del pubblico ministero al
contraddittorio nella formazione della prova mediante l'esercizio del
potere di integrazione probatoria riconosciuto al giudice
dall'art. 441, comma 5, cod. proc. pen., in quanto tale potere, volto
a colmare lacune `istruttorie', verrebbe utilizzato per il diverso
obiettivo di riequilibrare i poteri delle parti nella formazione
della prova;
che comunque il principio del contraddittorio non sarebbe
adeguatamente garantito ove la sua realizzazione fosse solo residuale
ed eventuale in quanto affidata all'iniziativa del giudice;
che il rimettente, nell'esprimere le ragioni per cui il
potere di assumere, eventualmente anche d'ufficio, gli elementi
necessari alla decisione, attribuito al giudice dall'art. 441,
comma 5, cod. proc. pen., non sarebbe idoneo a rendere la disciplina
censurata conforme a Costituzione, trascura di considerare che nel
nuovo giudizio abbreviato il potere di integrazione probatoria e'
configurato quale strumento di tutela dei valori costituzionali che
devono presiedere l'esercizio della funzione giurisdizionale, sicche'
proprio a tale potere il giudice dovrebbe fare ricorso per assicurare
il rispetto di quei valori;
che inoltre il giudice a quo, pur richiamando la
giurisprudenza di questa Corte in tema di `continuita' investigativa'
con riferimento alla possibilita' per la parte privata di produrre
gli atti delle indagini difensive anche nel corso dell'udienza
preliminare (sentenze n. 238 del 1991 e n. 16 del 1994), omette di
motivare sul perche' non abbia ritenuto di dare attuazione al
principio secondo il quale a ciascuna delle parti va comunque
assicurato il diritto di esercitare il contraddittorio sulle prove
addotte `a sorpresa' dalla controparte, in modo da «contemperare
l'esigenza di celerita' con la garanzia dell'effettivita' del
contraddittorio», anche attraverso differimenti delle udienze congrui
rispetto «alle singole, concrete fattispecie» (oltre a quelle ora
citate, v. sentenza n. 203 del 1992);
che prima di sollevare questione di legittimita'
costituzionale il rimettente avrebbe quindi dovuto esplorare la
concreta praticabilita' delle soluzioni offerte dall'ordinamento al
fine di porre rimedio alla denunciata anomala sperequazione tra
accusa e difesa;
che la questione va pertanto dichiarata manifestamente
inammissibile.
Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953,
n. 87, e 9, comma 2, delle norme integrative per i giudizi davanti
alla Corte costituzionale.