IL TRIBUNALE
Ha emesso la seguente ordinanza.
Letti gli atti de1 procedimento penale n. 3585/05 R.G. n. R.
contro Ilieva Daniela Petrova, nata a Pleven (Bulgaria) il 29 maggio
1980, imputata del reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, primo
periodo, come modificato dalla legge 12 novembre 2004 n. 271,
perche', cittadina straniera destinataria di provvedimento del
Questore di Torino, (notificatole il 24 giugno 2004 a seguito di
decreto di epulsione del Prefetto fondato sui motivi di cui alla
lettera b) dell'art. 13, comma 2, d.lgs. citato), con intimazione di
allontanarsi dal territorio entro cinque giorni, non ottemperava alla
stessa, trattenendosi nello Stato ove veniva reperita.
Accertato in Volpiano il 23 febbraio 2005.
O s s e r v a
L'imputata, tratta in arresto in data 23 febbraio 2005 per
violazione all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286,
modificato dall'art. 1, commi, 5-bis e 6 della legge 12 novembre
2004, n. 271, veniva presentata dal pubblico ministero, per la
convalida dell'arresto ed il conseguente giudizio direttissimo,
all'udienza del 24 febbraio 2005. Convalidato l'arresto e rigettata
la richiesta del p.m. di adozione della custodia in carcere nei
confronti della Ilieva, la medesima presentava istanza di
applicazione pena ex art. 444 c.p.p. cui seguiva il consenso del p.m.
All'esito della discussione questo giudice riteneva di dover
sollevare incidente di legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma
5-bis legge citata, nella parte in cui prevede la pena della
reclusione da uno a quattro anni per lo straniero che senza
giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma
5-bis in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della
Costituzione, pena edittale che consente anche l'adozione delle
misure cautelari di cui agli artt. 280 e segg. c.p.p.
La rilevanza della questione risiede nel fatto che, qualora si
dovesse pervenire alla applicazione nei confronti della Ilieva della
pena concordata dalle parti, sarebbe comminata la sanzione prevista
dalla norma della cui legittimita' costituzionale si dubita ed al cui
riguardo si svolgono i seguenti rilievi.
La permanenza in Italia dello straniero «senza giustificato
motivo» e nonostante il provvedimento del questore di lasciare il
territorio nazionale entro cinque giorni in caso di impossibilita' di
trattenimento presso un centro di permanenza temporanea o di scadenza
del termine di permanenza senza esecuzione dell'espulsione nel testo
originario dell'art. 14, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, era
sprovvista di specifica sanzione, pur essendo controverso se fosse
sanzionabile penalmente col ricorso alla disposizione generale di cui
all'art. 650 c.p. La legge 30 luglio 2002, n. 189, ha introdotto una
fattispecie contravvenzionale ad hoc punibile con l'arresto da sei
mesi ad un anno, con arresto obbligatorio del contravventore e sua
espulsione eseguita tramite accompagnamento coattivo alla frontiera.
Caduta la porzione della norma che prevedeva l'arresto, obbligatorio
per effetto della sentenza della Corte costituzionale in data 15
luglio 2004, n. 223, che ha dichiarato l'illegittimita'
costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies per contrasto con gli
articoli 3 e 13 Cost. «nella parte in cui stabilisce che per il reato
previsto dal comma 5-ter del medesimo art. 14 e' obbligatorio
l'arresto dell'autore del fatto» interveniva il legislatore conla
legge 12 novembre 2004, n. 271, operando un ampio rimaneggiamento
della norma e reintroducendo l'arresto obbligatorio per le
fattispecie trasformate in delitto. Tale intervento ha determinato un
effetto pirotecnico nel magma indifferenziato della previgente
fattispecie, che sanzionava in modo identico le permanenze
ingiustificate nel territorio in violazione dei provvedimenti del
questore che davano esecuzione a provvedimenti di espulsione
ministeriali o prefettizi. Ora la stessa condotta diventa un delitto
ovvero rimane una contravvenzione ovvero non configura alcun illecito
penale (esiste soltanto la sanzione amministrativa
dell'accompagnamento alla frontiera) a seconda della provenienza e
della natura dell'espulsione presupposta. Pertanto, permane
l'illiceita' penale nel caso di espulsione pronunciata dal prefetto
cui e' data esecuzione da parte del questore. Se essa e' stata
disposta per ingresso illegale sul territorio nazionale «ai sensi
dell'art. 13, comma 2, lettere a) e c)» ovvero per aver omesso di
richiedere il permesso di soggiorno nel termine di legge, il reato di
inottemperanza, senza giustificato motivo, all'ordine del questore e'
un delitto punito con la reclusione da uno a quattro anni; se il
motivo che ha determinato l'espulsione e' la mancata richiesta del
rinnovo del permesso di soggiorno scaduto da piu' di sessanta giorni,
resta l'illecito contravvenzionale punito con l'arresto da sei mesi
ad un anno. Se l'ingiunzione del questore e' attuativa di una
espulsione disposta dal Ministro dell'interno, «per motivi di ordine
pubblico o di sicurezza dello Stato» (es. espulsione per i motivi
suddetti di donna incinta di cui si ignora la nazionalita' e,
pertanto, non suscettibile di esecuzione immediata con
accompagnamento alla frontiera), la sua inosservanza non e' assistita
dalla tutela penale in quanto le ragioni dell'espulsione avvengono
per tipologie non omologhe a quelle per le quali e' dato ricorrere da
parte del prefetto (cui nell'esempio citato sarebbe precluso il
rinvio della straniera allo Stato di appartenenza), ne' e' dato
avvalersi di operazioni ermeneutiche basate sull'analogia, vietata
nel campo penale.
Il reato per cui e' stata tratta in arresto Ilieva Daniela
Petrova e per il quale il p.m. ha proceduto con giudizio direttissimo
configura, in base alla nuova, normativa, una delle ipotesi
delittuose che hanno avuto un notevole inasprimento di pena e che, ad
avviso di questo giudice, presenta profili di incostituzionalita' con
riferimento ai citati articoli della costituzione.
E' insegnamento costante di codesta Corte che uno scrutinio che
investa direttamente il merito delle scelte sanzionatorie del
legislatore e' possibile soltanto ove «l'opzione normativa contrasti
con il principio di eguaglianza, sotto il profilo dell'assoluta
arbitrarieta' o della manifesta irragionevolezza» (sentenze n. 206
del 2003, n. 287 del 2001 e n. 313 del 1995 nonche' ordinanze n. 323
del 2002, n. 110 del 2002, n. 144 del 2001 e n. 58 del 1999).
Occorre, in altri termini, interrogarsi «sul perche' una determinata
disciplina operi, all'interno del tessuto egualitario
dell'ordinamento, quella specifica equiparazione (oppure, a seconda
dei casi, quella specifica distinzione), traendone, quindi, le debite
conclusioni in punto corretto uso del potere normativo. Solo nel caso
in cui una siffatta verifica dovesse evidenziare una carenza di causa
o ragione della disciplina introdotta potra' dirsi realizzato un
vizio di legittimita' costituzionale della norma, proprio perche'
fondato sulla irragionevole omologazione di situazioni diverse»
(sentenze n. 5 del 2000 e n. 89 del 1996). Il giudizio presuppone
l'individuazione di un tertium comparationis rappresentato da
fattispecie omologhe a quella prevista dalla norma censurata,
ricavabili da norme incriminatici poste a tutela degli stessi
interessi (individuati nell'ordine e nella sicurezza pubblica) e
strutturanti con modalita' identiche o, quantomeno, analoghe la
condotta (sentenze n. 409 del 1989 e n. 341 del 1994). Nel caso in
argomento sono ipotizzabili due raffronti della norma che si censura:
uno ristretto alle fattispecie previste dall'art. 14, comma 5-ter,
d.lgs. 286/1998, l'altro con fattispecie non contemplate dalla
disciplina sull'immigrazione.
Con riferimento al primo profilo si osserva che la norma in
esame non mira a reprimere la semplice clandestinita', che continua a
restare penalmente irrilevante, ma quella qualificata dal previo
ordine del questore di lasciare il territorio nazionale. Pertanto si
vuole combattere il fenomeno della irregolare permanenza dello
straniero' nel territorio dello Stato, di per se' considerato come
lesivo dell'ordine pubblico. Ora, se questa e' la funzione della
comminatoria penale, gia' non si' comprende perche' alcune ipotesi di
irregolare permanenza (e si tratta di casi di alto allarme sociale
perche' riferibili a stranieri espulsi dal Ministro dell'interno per
motivi di ordine pubblico e sicurezza pubblica), diversamente da
quanto accadeva in precedenza, non configurino ora alcun reato. Non
solo, altre condotte che parimenti si sostanziano in inosservanza di
omologhi provvedimenti della stessa autorita' (questore), sono puniti
in forma differenziata nonostante ledano lo stesso interesse. Si e'
gia' osservato che l'elemento differenziatore prescelto dal
legislatore non e' la condotta, ma il fatto che ha determinato il
provvedimento di espulsione. Lo straniero regolarmente soggiornante,
il cui permesso sia scaduto senza che sia stato chiesto il rinnovo
nei 60 giorni successivi alla scadenza, fruisce di un doppio
trattamento di favore: la sua espulsione non viene in prima battuta
eseguita coattivamente, ma riceve soltanto l'intimazione a lasciare
il territorio nazionale entro 15 giorni dalla notificazione del
provvedimento; inoltre, se si trattiene in spregio all'ordine del
questore di lasciare il territorio dello Stato, e' punito con
l'arresto da sei mesi ad un anno.
Viceversa lo straniero che sia stato espulso o perche' entrato in
Italia sottraendosi ai controlli di frontiera e non e' stato
respinto, o perche' si e' trattenuto nel territorio dello Stato senza
aver chiesto il permesso di soggiorno nel termine prescritto, salvo
che il ritardo sia dipeso da forza maggiore, ovvero quando il
permesso di soggiorno e' stato revocato o annullato o perche'
appartiene a taluna delle categorie indicate nell'art. 1 della legge
27 dicembre 1956, n. 1423, come sostituito dall'art. 2 della legge 3
agosto 1988, n. 327, o nell'art. 1 della legge 31 maggio 1965)
n. 575, come sostituito dall'art. 13 della legge 13 settembre 1982,
n. 646 e' punito con la reclusione da uno a quattro anni. Ne discende
che condotte analoghe a quella contravvenzionale in precedenza
indicata sono sanzionate, non solo a titolo di delitto, ma con una
pena il cui minimo e' parametrato al massimo dell'unica fattispecie
rimasta di natura contravvenzionale. Ora, se il principio di
uguaglianza esige che la pena sia proporzionata al disvalore del
fatto illecito commesso in modo che il sistema sanzionatorio adempia,
nel contempo, alla funzione di difesa sociale, ed a quella di tutela
delle posizioni individuali» (sentenza n. 409 del 18 luglio 1989),
tutte le condotte di trattenimento dello straniero nel territorio
italiano ledono con modalita' oggettive identiche lo stesso bene. E',
infatti, dalla inosservanza dell'ordine del questore di lasciare
entro cinque giorni il territorio nazionale che prende avvio
l'aggressione al bene giuridico tutelato ed in cui si sostanzia la
colpevolezza dell'autore del fatto. Differenziare identiche
fattispecie (talune penalmente indifferenti, altre punite in modo
lieve, altre in modo estremamente pesante) in base a situazioni che
precedono la condotta e non rivelano una reale dannosita' sociale,
significa disancorare il giudizio di offensivita' (che costituisce la
sintesi della relazione sussistente tra il bene giuridico protetto
dalla norma incriminatrice e il fatto) dal fatto stesso; significa,
in ultima analisi, sanzionare in modo differenziato, e percio',
arbitrario ed irragionevole, situazioni omologhe.
La comparazione si presenta fattibile anche con altre norme
incriminatici presenti in campi diversi dalla materia
dell'immigrazione. Cosi' appare similare alla fattispecie in esame
quella prevista dall'art. 650 c.p., laddove punisce con l'arresto
fino a tre mesi o con l'ammenda l'inottemperanza ad un provvedimento
legalmente dato dall'autorita' per ragioni di sicurezza pubblica o
d'ordine pubblico. Tutela parimenti tale interesse la violazione del
provvedimento di rimpatrio emesso dal questore ai sensi dell'art. 2
della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, e punita con l'arresto da uno
a sei mesi. Al riguardo pare interessante notare come con l'entrata
in vigore del d.l. 30 dicembre 1989, n. 416, la giurisprudenza si
fosse posto il problema se l'inosservanza da parte dello straniero
della intimazione di lasciare il territorio dello Stato fosse
rapportabile alla violazione dell'art. 650 c.p. e si dovesse
applicare la pena prevista da tale norma. La risposta era stata
negativa sol perche' si era osservato che per la violazione era
prevista la sanzione amministrativa dell'immediato accompagnamento
alla frontiera ai sensi dell'art. 7, comma 9 del del d.l. citato,
disposizione speciale, rispetto alla generica previsione di cui
all'art. 650 c.p. (Cass. pen., sez. I, 26 marzo 1998, n. 1229). Tutto
cio' dimostra la stretta parentela esistente tra la norma contenuta
nel codice penale e quella speciale prevista nel campo
dell'immigrazione, parentela non rinnegata dalla formulazione in
termini di «reato di flagranza», modulata sulla persistente
illiceita' del trattenersi in Italia, situazione che comunque
consegue ad una ingiustificata non attivazione a fronte del
provvedimento di allontanamento del questore. Si deve ancora tener
presente che l'espulsione puo' essere disposta dal prefetto per le
stesse categorie di persone destinatarie del provvedimento di
rimpatrio con una comunanza di esigenze di tutela della sicurezza
pubblica davvero eclatante. Eppure, a fronte delle stesse esigenze di
tutela della collettivita', il trattamento sanzionatorio appare
smaccatamente differenziato e ben piu' favorevole per il cittadino,
che, per quanto pericoloso egli sia, non puo' essere allontanato dal
territorio nazionale. Non solo, come tra breve si vedra', la
irragionevole ed arbitraria disparita' di trattamento di situazioni
omologhe sfavorisce lo straniero e lo discrimina dal cittadino con
riferimento ad uno dei diritti fondamentali (liberta' personale).
Esiste stretta connessione tra il principio di proporzionalita'
della pena, ricavabile dall'art. 3 Cost., e la finalita' rieducativa
della sanzione criminale sancita dall'art. 27, comma 3 Cost.,
finalita' non limitata alla sola fase dell'esecuzione, essendo «una
delle qualita' essenziali e generali che caratterizzano la pena nel
suo contenuto ontologico, e l'accompagnano da quando nasce,
nell'astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si
estingue: tale finalita' implica un costante principio di proporzione
tra qualita' e quantita' della sanzione, da una parte, e offesa,
dall'altra» (sentenza n. 313 del 1990). Pertanto e' stato affermato
che «la palese sproporzione del sacrificio della liberta' personale»
provocata dalla previsione di una sanzione penale manifestamente
eccessiva rispetto al disvalore dell'illecito «produce... una
vanificazione del fine rieducativo della pena prescritto dall'art. 27
co. 3 Costituzione, che di quella liberta' costituisce una garanzia
istituzionale in relazione allo stato di detenzione» (sentenza 343
del 1993). A fronte di cio', occorre domandarsi: a due anni di
distanza dall'emanazione della legge 189/2002 il sensibile
inasprimento di pena per molte delle ipotesi di inottemperanza da
parte dello straniero all'ordine del questore e' almeno giustificato
da finalita' generalpreventive? La risposta pare essere negativa se
si osserva il fenomeno dell'immigrazione clandestina nella sua
dimensione storica (e comunque i mutamenti sanzionatori non paiono
rapportabili all'eventuale modesto incremento dei flussi migratori).
In ogni caso non va dimenticato quando osservato, in via generale, da
codesta Corte e cioe' che il principio di proporzionalita' ... nel
campo del diritto penale equivale a negare legittimita' alle
incriminazioni che, anche se presumibilmente idonee a raggiungere
finalita' statuali di prevenzione, producono, attraverso la pena,
danni all'individuo (ai suoi diritti fondamentali) ed alla societa'
sproporzionatamente maggiori dei vantaggi ottenuti (o da ottenere) da
quest'ultima con la tutela dei beni e valori offesi dalle predette
incriminazioni» (sentenza n. 409 del 1989).
Peraltro, leggendo la relazione all'emendamento del d.l.
241/2004, che ha introdotto una cosi' elevata sanzione, si nota come
i relatori giustifichino la modifica legislativa soltanto con
riferimento alla necessita' di adeguarsi alla sentenza della Corte
costituzionale n. 223 del 2004 che aveva ritenuto costituzionalmente
illegittimo l'art. 14, comma 5 della legge sull'immigrazione «nella
parte in cui stabilisce che per il reato previsto dal comma
5-quinquies del medesimo art. 14 e' obbligatorio l'arresto
dell'autore del fatto» per la manifesta irragionevolezza della
previsione di una misura precautelare non suscettibile di sfociare in
alcuna misura cautelare in base al vigente ordinamento processuale.
In altri termini la trasformazione in delitto e l'aumento di pena e'
stato dettato dal solo scopo di ripristinare l'arresto obbligatorio
ritenuto illegittimo dalla Corte; non a caso' il limite edittale
massimo della pena e' fissato in quattro anni di reclusione,
presupposto minimo per l'adozione della custodia cautelare in carcere
(art. 280, comma 2 c.p.p.). Pertanto la risposta sanzionatoria e'
stata scollegata dal grado di offensivita' della condotta e
strumentalizzata ad una finalita' meramente processuale, quella di
giustificare l'arresto obbligatorio in flagranza e di garantire lo
svolgimento del giudizio direttissimo in tutte le ipotesi previste
dal codice di procedura penale. Ora, se si ritorna al raffronto tra
la disciplina dell'ingiustificato trattenimento in Italia dello
straniero e l'inosservanza del provvedimento di rimpatrio si osserva
un differente ed incomprensibile trattamento del bene della liberta'
personale nel caso in cui i destinatari siano le persone pericolose
di cui all'art. 1, legge 1243/1956, e cio' nonostante codesta Corte
abbia affermato che «per quanto gli interessi pubblici incidenti
sulla materia dell'immigrazione siano molteplici e per quanto possano
essere percepiti come gravi problemi di sicurezza e di ordine
pubblico connessi a flussi migratori incontrollati, non puo'
risultarne minimamente scalfito il carattere universale della
liberta' personale, che, al pari degli altri diritti che la
costituzione proclama inviolabili, spetta ai singoli non in quanto
partecipi di una determinata comunita' politica, ma in quanto esseri
umani» (sentenza n. 105 del 2001).
In conclusione, ritenuta rilevante e non manifestamente infondata
per le ragioni appena esposte la questione sopraindicata.