IL TRIBUNALE
Ha emesso la seguente ordinanza.
Letti gli atti del procedimento penale n. 5634/05 R.G. n. R.
contro Ilioi Gavril, imputato del reato di cui all'art. 14. comma
5-ter primo periodo, come modificato dalla legge 12 novembre 2004,
n. 271, perche', cittadino straniero, destinatario di provvedimento
del Questore di Roma, (notificatogli il 7 marzo 2003 a seguito di
decreto di espulsione del prefetto fondato sui motivi di cui alla
lettera b) dell'art. 13, comma 2 d.lgs. citato), con intimazione di
allontanarsi dal territorio entro cinque giorni, non ottemperava alla
stessa, trattenendosi nello Stato ove veniva reperito.
Accertato in Torino il 15 marzo 2005.
O s s e r v a
L'imputato, tratto in arresto in data 15 marzo 2005 per
violazione all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286,
modificato dall'art. 1, commi 5-bis e 6 della legge 12 novembre 2004,
n. 271, veniva presentato dal pubblico ministero, per la convalida
dell'arresto ed il conseguente giudizio direttissimo, all'udienza del
17 marzo 2005. Convalidato l'arresto e disposta la liberazione
dell'arrestato non avendo il p.m. richiesto l'adozione di alcuna
misura cautelare, in base alla richiesta dell'imputato si procedeva
con rito abbreviato. All'esito della discussione questo giudice
ritiene di dover sollevare incidente di legittimita' costituzionale
dell'art. 1, comma 5-bis legge citata nella parte in cui prevede la
pena della reclusione da uno a quattro anni per lo straniero che
senza giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma
5-bis, in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma della
Costituzione, pena edittale che consente anche l'adozione delle
misure cautelari di cui agli artt. 280 e segg. c.p.p.
La rilevanza della questione risiede nel fatto che, se si dovesse
pervenire ad un giudizio di colpevolezza dell'Ilioi, sarebbe
comminata la pena prevista dalla norma della cui legitimita'
costituzionale si dubita ed al cui riguardo si svolgono i seguenti
rilievi.
La permanenza in Italia dello straniero «senza giustificato
motivo» e nonostante il provvedimento del questore di lasciare il
territorio nazionale entro cinque giorni in caso di impossibilita' di
trattenimento presso un centro di permanenza temporanea o di scadenza
del termine di permanenza esecuzione dell'espulsione nel testo
originario dell'art. 14, d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286, era sprovvista
di specifica sanzione, pur essendo controverso se fosse sanzionabile
penalmente col ricorso alla disposizione generale di cui all'art. 650
c.p. La legge 30 luglio 2002, n. 189 ha introdotto una fattispecie
contravvenzionale ad hoc punibile con l'arresto da sei mesi ad un
anno, con arresto obbligatorio del contravventore e sua espulsione
eseguita tramite accompagnamento coattivo alla frontiera. Caduta la
porzione della norma che prevedeva l'arresto obbligatorio per effetto
della sentenza della Corte costituzionale in data 15 luglio 2004,
n. 223, che ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale
dell'art. 14, comma 5-quinquies per contrasto con gli artt. 3 e 13
Cost. «nella parte in cui stabilisce che per il reato previsto dal
comma 5-ter del medesimo art. 14 e' obbligatorio l'arresto
dell'autore del fatto», interveniva il legislatore con la legge 12
novembre 2004, n. 271, operando un ampio rimaneggiamento della norma
e reintroducendo l'arresto obbligatorio per le fattispecie
trasformate in delitto. Tale intervento ha determinato un effetto
pirotecnico nel magma indifferenziato della previgente fattispecie,
che sanzionava in modo identico le permanenze ingiustificate nel
territorio in violazione dei provvedimenti del questore che davano
esecuzione a provvedimenti di espulsione ministeriali o prefettizi.
Ora la stessa condotta diventa un delitto ovvero rimane una
contravvenzione ovvero non configura alcun illecito penale (esiste
soltanto la sanzione amministrativa dell'accompagnamento alla
frontiera) a seconda della provenienza e della natura dell'espulsione
presupposta. Pertanto, permane l'illiceita' penale nel caso di
espulsione pronunciata dal prefetto cui e' data esecuzione da parte
del questore. Se essa e' stata disposta per ingresso illegale sul
territorio nazionale «ai sensi dell'art. 13, comma 2, lettere a) e
c)» ovvero per aver omesso di richiedere il permesso di soggiorno nel
termine di legge, il reato di inottemperanza, senza giustificato
motivo, all'ordine del questore e' un delitto punito con la
reclusione da uno a quattro anni; se il motivo che ha determinato
l'espulsione e' la mancata richiesta del rinnovo del permesso di
soggiorno scaduto da piu' di sessanta giorni, resta l'illecito
contravvenzionale punito con l'arresto da sei mesi ad un anno. Se
l'ingiunzione del questore e' attuativa di una espulsione disposta
dal Ministro dell'interno «per motivi di ordine pubblico o di
sicurezza dello Stato» (es. espulsione per i motivi suddetti di donna
incinta di cui si ignora la nazionalita' e, pertanto, non
suscettibile di esecuzione immediata con accompagnamento alla
frontiera), la sua inosservanza non e' assistita dalla tutela penale
in quanto le ragioni dell'espulsione avvengono per tipologie non
omologhe a quelle per le quali e' dato ricorrere da parte del
prefetto (cui nell'esempio citato sarebbe precluso il rinvio della
straniera allo Stato di appartenenza), ne' e' dato avvalersi di
operazioni ermeneutiche basate sull'analogia, vietata nel campo
penale.
Il reato per cui e' stato tratto in arresto Ilioi Gavril e per il
quale i1 p.m. ha proceduto con giudizio direttissimo configura, in
base alla nuova normativa, una delle ipotesi delittuose che hanno
avuto un notevole inasprimento di pena e che, ad avviso di questo
giudice, presenta profili di incostituzionalita' con riferimento ai
citati articoli della Costituzione.
E' insegnamento costante di codesta Corte che uno scrutinio che
investa direttamente il merito delle scelte sanzionatorie del
legislatore e' possibile soltanto ove «l'opzione normativa contrasti
con il principio di eguaglianza, sotto il profilo dell'assoluta
arbitrarieta' o della manifesta irragionevolezza» (sentenze n. 206
del 2003, n. 287 del 2001 e n. 313 del 1995 nonche' ordinanze n. 323
del 2002, n. 110 del 2002, n. 144 del 2001 e n. 58 del 1999).
Occorre, in altri termini, interrogarsi «sul perche' una determinata
disciplina operi, all'interno del tessuto egualitario
dell'ordinamento, quella specifica equiparazione (oppure, a seconda
dei casi, quella specifica distinzione), traendone, quindi, le debite
conclusioni in punto corretto uso del potere normativo. Solo nel caso
in cui una siffatta verifica dovesse evidenziare una carenza di causa
o ragione della disciplina introdotta potra' dirsi realizzato un
vizio di legittimita' costituzionale della norma, proprio perche'
fondato sulla irragionevole omologazione di situazioni diverse»
(sentenze n. 5 del 2000 e n. 89 del 1996). Il giudizio presuppone
l'individuazione di un tertium comparationis rappresentato da
fattispecie omologhe a quella prevista dalla norma censurata,
ricavabili da norme incriminatrici poste a tutela degli stessi
interessi (individuati nell'ordine e nella sicurezza pubblica) e
strutturanti con modalita' identiche o, quantomeno, analoghe la
condotta (sentenze n. 409 del 1989 e n. 341 del 1994). Nel caso in
argomento sono ipotizzabili due raffronti della norma che si censura:
uno ristretto alle fattispecie previste dall'art. 14. comma 5-ter,
d.lgs. n. 286/1998, l'altro con fattispecie non contemplate dalla
disciplina sull'immigrazione.
Con riferimento al primo profilo si osserva che la norma in esame
non mira a reprimere la semplice clandestinita', che continua a
restare penalmente irrilevante, ma quella qualificata dal previo
ordine del questore di lasciare il territorio nazionale. Pertanto si
vuole combattere il fenomeno della irregolare permanenza dello
straniero nel territorio dello Stato, di per se' considerato come
lesivo dell'ordine pubblico. Ora, se questa e' la funzione della
comminatoria penale, gia' non si comprende perche' alcune ipotesi di
irregolare permanenza (e si tratta di casi di alto allarme sociale
perche' riferibili a stranieri espulsi dal Ministro dell'interno per
motivi di ordine pubblico e sicurezza pubblica), diversamente da
quanto accadeva in precedenza, non configurino ora alcun reato. Non
solo, altre condotte che parimenti si sostanziano in inosservanza di
omologhi provvedimenti della stessa autorita' (questore), sono puniti
in forma differenziata nonostante ledano lo stesso interesse. Si e'
gia' osservato che l'elemento differenziatore prescelto dal
legislatore non e' la condotta, ma il fatto che ha determinato il
provvedimento di espulsione. Lo straniero regolarmente soggiornante,
il cui permesso sia scaduto senza che sia stato chiesto il rinnovo
nei 60 giorni successivi alla scadenza, fruisce di un doppio
trattamento di favore: la sua espulsione non viene in prima battuta
eseguita coattivamente, ma riceve soltanto l'intimazione a lasciare
il territorio nazionale entro 15 giorni dalla notificazione del
provvedimento; inoltre, se si trattiene in spregio all'ordine del
questore di lasciare il territorio dello Stato, e' punito con
l'arresto da sei mesi ad un anno. Viceversa lo straniero che sia
stato espulso o perche' entrato in Italia sottraendosi ai controlli
di frontiera e non e' stato respinto, o perche' si e' trattenuto nel
territorio dello Stato senza aver chiesto il permesso di soggiorno
nel termine prescritto, salvo che il ritardo sia dipeso da forza
maggiore, ovvero quando il permesso di soggiorno e' stato revocato o
annullato o perche' appartiene a taluna delle categorie indicate
nell'art. 1 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, come sostituito
dall'art. 2 della legge 3 agosto 1988, n. 327, o nell'art. 1 della
legge 31 maggio 1965, n. 575, come sostituito dall'art. 13 della
legge 13 settembre 1982 n. 646 e' punito con la reclusione da uno a 4
anni. Ne discende che condotte analoghe a quella contravvenzionale in
precedenza indicata sono sanzionate, non solo a titolo di delitto, ma
con una pena il cui minimo e' parametrato al massimo dell'unica
fattispecie rimasta di natura contravvenzionale. Ora, se il principio
di uguaglianza esige che «la pena sia proporzionata al disvalore del
fatto illecito commesso in modo che il sistema sanzionatorio adempia,
nel contempo, alla funzione di difesa sociale a quella di tutela
delle posizioni individuali» (sentenza n. 409 del 18 luglio 1989),
tutte le condotte di trattenimento dello straniero nel territorio
italiano ledono con modalita' oggettive identiche lo stesso bene. E',
infatti, dalla inosservanza dell'ordine del questore di lasciare
entro cinque giorni il territorio nazionale che prende avvio
l'aggressione al bene giuridico tutelato ed in cui si sostanzia la
colpevolezza dell'autore del fatto. Differenziare identiche
fattispecie (talune penalmente indifferenti, altre punite in modo
lieve, altre in modo estremamente pesante) in base a situazioni che
precedono la condotta e non rivelano una reale dannosita' sociale,
significa disancorare il giudizio di offensivita' (che costituisce la
sintesi della relazione sussistente tra il bene giuridico protetto
dalla norma incriminatrice e il fatto) dal fatto stesso; significa,
in ultima analisi, sanzionare in modo differenziato, e percio',
arbitrario ed irragionevole, situazioni omologhe.
La comparazione si presenta fattibile anche con altre norme
incriminatici presenti in campi diversi dalla materia
dell'immigrazione. Cosi' appare similare alla fattispecie in esame
quella prevista dall'art. 650 c.p., laddove punisce con l'arresto
fino a tre mesi o con l'ammenda l'inottemperanza ad un provvedimento
legalmente dato dall'autorita' per ragioni di sicurezza pubblica o
d'ordine pubblico. Tutela parimenti tale interesse la violazione del
provvedimento di rimpatrio emesso dal questore ai sensi dell'art. 2,
della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, e punita con l'arresto da uno
a sei mesi. Al riguardo pare interessante notare come con l'entrata
in vigore del d.-l. 30 dicembre 1989, n. 416 la giurisprudenza si
fosse posto il problema se l'inosservanza da parte dello straniero
della intimazione di lasciare il territorio dello Stato fosse
rapportabile alla violazione dell'art. 650 c.p. e si dovesse
applicare la pena prevista da tale norma. La risposta era stata
negativa sol perche' si era osservato che per la violazione era
prevista la sanzione amministrativa dell'immediato accompagnamento
alla frontiera ai sensi dell'art. 7, comma 9 del d.l. citato,
disposizione speciale rispetto alla generica previsione di cui
all'art. 650 c.p. (Cass. pen., sez. I, 26 marzo 1998, n. 1229). Tutto
cio' dimostra la stretta parentela esistente tra la norma contenuta
nel codice penale e quella speciale prevista nel campo
dell'immigrazione, parentela non rinnegata dalla formulazione in
termini di «reato di flagranza», modulata sulla persistente
illiceita' del trattenersi in Italia, situazione che comunque
consegue ad una ingiustificata non attivazione a fronte del
provvedimento di allontanamento del questore. Si deve ancora tener
presente che l'espulsione puo' essere disposta dal prefetto per le
stesse categorie di persone destinatarie del provvedimento di
rimpatrio con una comunanza di esigenze di tutela della sicurezza
pubblica davvero eclatante. Eppure, a fronte delle stesse esigenze di
tutela della collettivita', il trattamento sanzionatorio appare
smaccatamente differenziato e ben piu' favorevole per il cittadino,
che, per quanto pericoloso egli sia, non puo' essere allontanato dal
territorio nazionale. Non solo, come tra breve si vedra', la
irragionevole ed arbitraria disparita' di trattamento di situazioni
omologhe sfavorisce lo straniero e lo discrimina dal cittadino con
riferimento ad uno dei diritti fondamentali (liberta' personale).
Esiste stretta connessione tra il principio di proporzionalita'
della pena, ricavabile dall'art. 3 della Costituzione, e la finalita'
rieducativa della sanzione criminale sancita dall'art. 27, comma 3,
della Costituzione, finalita' non limitata alla sola fase
dell'esecuzione, essendo «una delle qualita' essenziali e generali
che caratterizzano la pena nel suo contenuto ontologico, e
l'accompagnano da quando nasce, nell'astratta previsione normativa,
fino a quando in concreto si estingue: tale finalita' implica un
costante principio di proporzione tra qualita' e quantita' della
sanzione, da una parte, e offesa, dall'altra» (sentenza n. 313 del
1990). Pertanto e' stato affermato che «la palese sproporzione del
sacrificio della liberta' personale» provocata dalla previsione di
una sanzione penale manifestamente eccessiva rispetto al disvalore
dell'illecito «produce ... una vanificazione del fine rieducativo
della pena prescritto dall'art. 27, comma 3, della Costituzione, che
di quella liberta' costituisce una garanzia istituzionale in
relazione allo stato di detenzione» (sentenza 343 del 1993). A fronte
di cio', occorre domandarsi: a due anni di distanza dall'emanazione
della legge n. 189/2002 il sensibile inasprimento di pena per molte
delle ipotesi di inottemperanza da parte dello straniero all'ordine
del questore e' almeno giustificato da finalita' generalpreventive?
La risposta pare essere negativa se si osserva il fenomeno
dell'immigrazione clandestina nella sua dimensione storica (e
comunque i mutamenti sanzionatori non paiono rapportabili
all'eventuale modesto incremento dei flussi migratori). In ogni caso
non va dimenticato quanto osservato, in via generale, da codesta
Corte e cioe' che «il principio di proporzionalita'.., nel campo del
diritto penale equivale a negare legittimita' alle incriminazioni
che, anche se presumibilmente idonee a raggiungere finalita' statuali
di prevenzione, producono, attraverso la pena, danni all'individuo
(ai suoi diritti fondamentali) ed alla societa' sproporzionatamente
maggiori dei vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest'ultima con la
tutela dei beni e valori offesi dalle predette incriminazioni»
(sentenza n. 409 del 1989). Peraltro, leggendo la relazione
all'emendamento del d.-l. n. 241/2004, che ha introdotto una cosi'
elevata sanzione, si nota come i relatori giustifichino la modifica
legislativa soltanto con riferimento alla necessita' di adeguarsi
alla sentenza della Corte costituzionale n. 223 del 2004 che aveva
ritenuto costituzionalmente illegittimo l'art. 14, comma 5-quinquies,
della legge sull'immigrazione «nella parte in cui stabilisce che per
il reato previsto dal comma 5-ter del medesimo art. 14 e'
obbligatorio l'arresto dell'autore del fatto» per la manifesta
irragionevolezza della previsione di una misura precautelare non
suscettibile di sfociare in alcuna misura cautelare in base al
vigente ordinamento processuale. In altri termini la trasformazione
in delitto e l'aumento di pena e' stato dettato dal solo scopo di
ripristinare l'arresto obbligatorio ritenuto illegittimo dalla Corte;
non a caso il limite edittale massimo della pena e' fissato in
quattro anni di reclusione, presupposto minimo per l'adozione della
custodia cautelare in carcere (art. 280, comma 2 c.p.p.). Pertanto la
risposta sanzionatoria e' stata scollegata dal grado di offensivita'
della condotta e strumentalizzata ad una finalita' meramente
processuale, quella di giustificare l'arresto obbligatorio in
flagranza e di garantire lo svolgimento del giudizio direttissimo in
tutte le ipotesi previste dal codice di procedura penale. Ora, se si
ritorna al raffronto tra la disciplina dell'ingiustificato
trattenimento in Italia dello straniero e l'inosservanza del
provvedimento di rimpatrio si osserva un differente ed
incomprensibile trattamento del bene della liberta' personale nel
caso in cui i destinatari siano le persone pericolose di cui
all'art. 1, legge n. 1243/1956, e cio' nonostante codesta Corte abbia
affermato che «per quanto gli interessi pubblici incidenti sulla
materia dell'immigrazione siano molteplici e per quanto possano
essere percepiti come gravi problemi di sicurezza e di ordine
pubblico connessi a flussi migratori incontrollati, non puo'
risultarne minimamente scalfito il carattere universale della
liberta' personale, che, al pari degli altri diritti che la
costituzione proclama inviolabili, spetta ai singoli non in quanto
partecipi di una determinata comunita' politica, ma in quanto esseri
umani» (sentenza n. 105 del 2001).
In conclusione, ritenuta rilevante e non manifestamente infondata
per le ragioni appena esposte la questione sopraindicata.