IL TRIBUNALE
Sciogliendo la riserva assunta alla udienza dell'11 maggio 2005,
premesso, che con ricorso, depositato in data 29 aprile 2005, 1'avv.
Roberta Reina, curatore del fallimento della Baby Market s.n.c., ha
proposto reclamo avverso il provvedimento del giudice delegato che
respingeva la richiesta di porre a carico dell'Erario, ai sensi
dell'art. 146 d.P.R. n. 115/2002, il saldo del compenso a lei
spettante;
che, in particolare, la reclamante ha affermato, per il caso
di incapienza della procedura, che il compenso del curatore dovrebbe
essere posto a carico dell'Erario, dovendosi ritenere il curatore
«ausiliario del giudice», e, quindi, ricompreso fra i soggetti
beneficiari della disposizione di cui al citato art. 146, comma 3,
lettera c), d.P.R. 115/2002. In caso contrario, secondo la
prospettazione della reclamante, la norma sarebbe in contrasto con i
principi costituzionali sanciti dall'art. 3 e 36 Cost. e con l'art.
39 LF, che afferma il principio della remimerativita' dell'incarico
in oggetto.
O s s e r v a
1) Sulla rilevanza della questione sollevata.
L'art. 146, comma 3, lettera c), del d.P.R. n. 115/2002
stabilisce che sono a carico dell'Erario, e, quindi, da questo
anticipati, le spese ed i compensi agli ausiliari del giudice nei
casi in cui la procedura fallimentare sia priva dei fondi necessari.
La norma non dice nulla circa la sorte dei compensi ai curatori,
che abbiano prestato la propria attivita' nell'ambito di procedure
c.d. incapienti.
E', peraltro, evidente che una interpretazione estensiva della
norma citata, che porti a ricondurre la figura del curatore
nell'alveo del concetto di «ausiliario del giudice», risolverebbe
ogni questione e consentirebbe di superare tutti i profili critici
evidenziati dalla reclamante, garantendo ai curatori,
indipendentemente dalla esistenza o meno di un attivo fallimentare
sufficiente, l'effettiva remunerazione della carica.
Questo Collegio, tuttavia, non ritiene di poter accedere a tale
interpretazione, atteso che, come piu' volte evidenziato dalla
migliore dottrina, quella del curatore e' figura del tutto peculiare,
essendo quest'ultimo titolare di specifici poteri e doveri - in
ragione dell'eccezionalita' della procedura fallimentare -, di cui
tutti gli altri ausiliari del giudice sono privi.
Il curatore e' chiamato a svolgere, invero, un ruolo fondamentale
nell'impianto delineato dalla legge fallimentare, in quanto gli
vengono attribuiti compiti che trascendono la mera gestione del
patrimonio sottoposto all'esecuzione, e che vanno posti in relazione
con tutte le modifiche giuridiche cui da' luogo la dichiarazione di
insolvenza.
Pure potendosi, pertanto, comparare - per taluni profili - la
figura del curatore a quella degli altri ausiliari del magistrato,
l'evidenziata peculiarita' delle funzioni, che rende il ruolo
alquanto piu' complesso rispetto a quello degli altri predetti
soggetti, ne impedisce l'equiparazione sic et sempliciter.
E', quindi, evidente la rilevanza della questione sollevata, ai
fini della decisione del reclamo sottoposto al vaglio di questo
Collegio.
Nel caso di specie, infatti, il curatore, pure avendo ottenuto la
liquidazione dell'intero compenso dovuto per l'attivita' svolta, ha,
di fatto, percepito solo parte degli onorari, non trovandosi
nell'attivo fallimentare denaro sufficiente per pagare tutto
l'importo.
Esclusa la possibilita' di interpretazione estensiva, il giudizio
della Corte incide in modo immediato e diretto sulla possibilita' di
porre il compenso in discorso a carico dell'Erario, e, dunque, sulla
decisione cui e' chiamato il Collegio.
2) Sulla non manifesta infondatezza.
a) La novita' delle questioni prospettate.
Osserva il tribunale che, nel sistema originariamente previsto,
il curatore doveva essere iscritto in un apposito albo, e, in caso di
fallimento c.d. incapiente, il compenso era posto a carico di un
fondo di garanzia all'uopo costituito (cfr. legge 10 luglio 1930,
n. 955).
Venuto meno, nel 1946, l'albo speciale ed il relativo fondo,
dottrina e giurisprudenza hanno cominciato a dibattere circa la sorte
dei compensi ai curatori di fallimenti privi di fondi.
La Corte costituzionale, piu' volte interpellata sul punto, si e'
sempre pronunciata nel senso della non fondatezza o della
inammissibilita' delle questioni proposte, richiamandosi ad un
principio di «rotazione degli incarichi» (per cui la mancata
corresponsione del compenso in caso di procedura priva di fondi
sarebbe compensata, secondo l'id quod plerurnque accidit, dalla
remunerativita' di altri incarichi), alla non obbligatorieta'
dell'accettazione della funzione e piu' in generale alla
impossibilita' di riconoscere alla prestazione svolta il carattere di
«lavoro», tutelato dall'art. 36 l.f. (cfr. sentenza n. 302/1985; ord.
n. 488/1993; sentenza n. 326/1996).
La Corte costituzionale ha in sostanza, fino ad oggi, affermato
che la mancata previsione di un sistema di salvaguardia per i
professionisti, nominati quali curatori di un fallimento privo di
fondi, non solo non si pone in contrasto con i principi
costituzionali, per i motivi sinteticamente richiamati, ma e',
altresi', espressione di una scelta discrezionale del legislatore.
Non di meno, si deve evidenziare, opportunamente, che tutte le
richiamate pronunce sono intervenute prima dell'intervento del c.d.
T.U. in materia di spese di giustizia (d.P.R. n. 115/2002), il quale
ha, tra l'altro, compiutamente disciplinato l'istituto del patrocinio
a spese dello stato, ha abrogato l'art. 91 l.f. ed e' intervenuto ex
novo sulle questioni relative al carico delle spese in caso di
procedura fallimentare priva di fondi, ovvero con fondi
insufficienti.
In particolare, appare rilevante ricordare che, prima
dell'intervento del citato testo unico, in materia fallimentare
costituiva norma fondamentale - per l'argomento che ci riguarda -
l'art. 91 l.f., il quale sanciva che, qualora nel fallimento non vi
fossero i fondi sufficienti per fare fronte alle spese connesse agli
atti giudiziari necessari alla procedura, queste erano anticipate
dall'erario.
La norma e' sempre stata interpretata, dalla giurisprudenza
maggioritaria di legittimita' e di merito, in senso restrittivo,
escludendosi, dunque, dal novero delle spese anticipabili dallo Stato
sia le spese non relative al compimento di atti giudiziari, sia gli
onorari a qualunque titolo dovuti agli ausiliari del giudice.
Veniva, quindi, comunemente esclusa la possibilita' di porre a
carico dell'Erario gli onorari richiesti dal CTU per la stima dei
beni mobili ed immobili facenti parte della massa fallimentare,
quelli richiesti dai notai per la redazione della relazione
ipocatastale e della storia del dominio, e, in generale, qualunque
onorario richiesto dai professionisti, che avessero esplicato il loro
incarico nel contesto della procedura concorsuale (consulenti
contabili, ecc.).
Ancora, prima dell'intervento del testo unico, l'unica eccezione
a siffatta «falcidia» era costituita dai legali delle procedure
fallimentari senza fondi, ammesse al gratuito patrocinio.
In tal caso, infatti, come per qualunque altro soggetto in
possesso dei requisiti di legge ed ammesso a tale beneficio, le
competenze maturate dall'avvocato erano poste a carico dello Stato.
Nell'ambito del sistema, come sopra delineato, il mancato
pagamento del compenso al curatore - in caso di procedura con fondi
insufficienti - era, oltre che conforme al dettato legislativo,
coerente con la disciplina generale, che limitava fortemente la
possibilita' di porre oneri a carico dello Stato.
Orbene, il quadro descritto e' stato profondamente modificato, a
giudizio del Collegio, dall'intervento del citato testo unico.
Infatti, limitando naturalmente l'analisi all'ambito
fallimentare, la nuova disciplina prevede:
l'anticipazione a carico dell'Erario delle spese ed onorari
degli ausiliari del giudice (art. 146, comma 3, lettera c), d.P.R.
n. 115/2002);
l'ammissione al gratuito patrocinio, nel processo in cui e'
parte un fallimento privo di fondi, in forza del decreto del giudice
delegato, che attesta la mancanza di disponibilita' della liquidita'
necessaria (art. 144, d.P.R. 115/2002);
la conseguente possibilita' - in tale ultimo caso - di porre
a carico dell'Erario le spese e gli onorari riconosciuti ai
difensori, ai consulenti di parte, agli ausiliari del magistrato, sia
per i procedimenti penali, che per quelli civili, amministrativi e
tributari (cfr. artt. 74 e segg. d.P.R. citato).
Appare, dunque, che con l'entrata in vigore del testo unico
citato, sia stato introdotto il principio per cui tutti i
professionisti che prestano la loro opera nel contesto di una
procedura fallimentare priva di fondi possono, comunque, percepire il
compenso per l'attivita' prestata, ai sensi degli artt. 144 e 146
cit., atteso che le norme in oggetto fanno espresso riferimento non
solo alle spese sostenute, ma anche agli onorari.
L'esame degli articoli citati - ed in particolare dell'art. 146 -
induce, non di meno, ad una ulteriore riflessione, atteso che nessuno
di essi disciplina la sorte del compenso del curatore, in caso di
fallimento privo di fondi.
Come gia' anticipato, il Collegio non ritiene di potere accedere
ad una interpretazione estensiva della norma.
L'estensione, infatti, risulta esclusa non solo alla luce delle
considerazioni gia' spiegate circa la peculiarita' del ruolo del
curatore, ma anche in forza del concreto dettato legislativo.
In particolare, non si puo' non evidenziare che l'art. 3 (R) del
d.P.R. n. 115/2002, alla lettera n), nell'individuare coloro che - ai
fini dell'applicazione delle norme contenute nel Testo Unico -
debbono essere considerati «ausiliario del magistrato», fa espresso
riferimento al «perito», al «consulente tecnico», all«'interprete»,
al «traduttore» ed a «qualunque altro soggetto competente, in una
determinata arte o professione o comunque idoneo al compimento di
atti che il magistrato o il funzionario addetto all'ufficio puo'
nominare a norma di legge», ma non prende in considerazione la figura
del curatore.
La norma induce, ancora una volta, ad escludere la possibilita'
di ricomprendere il curatore tra i soggetti definiti «ausiliario del
magistrato»; ne' si puo' ritenere che lo stesso possa rientrare tra
gli «altri soggetti» di cui alla citata lettera n), atteso che,
nell'ambito del T.U., il legislatore ha in piu' occasioni
espressamente preso in considerazione la disciplina fallimentare,
cosi' che l'omesso riferimento al curatore, nel caso di specie, non
pare possa essere interpretata quale mera dimenticanza.
Dunque, sembrerebbe ancora preclusa, pure dopo l'intervento del
d.P.R. n. 115/2002, la possibilita' di riconoscere il concreto
pagamento del compenso al curatore di un fallimento privo di fondi, o
con fondi insufficienti.
Tale circostanza si pone, ad avviso del Collegio, in contrasto
con i principi sanciti dalla Costituzione, mentre la modifica
normativa giustifica un ripensamento circa la rilevanza,
l'ammissibilita' ed anche la fondatezza delle questioni, gia' in
passato prospettate;
b) i profili di illegittimita' Costituzionale.
Occorre in primo luogo osservare che l'attivita' svolta dal
curatore nell'ambito della procedura fallimentare ha senza dubbio
carattere professionale, atteso che a rivestire tale incarico non
possono essere chiamati soggetti che non siano liberi professionisti,
iscritti nell'albo di una delle categorie, l'appartenenza alle quali
e' richiesta per l'esercizio della funzione in questione.
D'altra parte, la natura professionale dell'attivita' svolta e'
confermata anche dal tipo di compenso percepito e, di conseguenza,
dal regime fiscale allo stesso applicato.
Si puo' sul punto richiamare quanto affermato dalla Commissione
tributaria centrale, sez. XIII, con sentenza del 25 marzo 1991,
n. 2433, a tenore della quale «Le prestazioni rese dal curatore
fallimentare devono considerarsi effettuate nell'esercizio di una
professione ai sensi dell'art. 5, lettera a) d.P.R. n. 633 del 1972,
e conseguentemente, i compensi percepiti per l'attivita' prestata
devono essere assoggettati ad Iva; ne', quando l'attivita' di
curatela si sia esaurita in un'unica prestazione, puo' sostenersi che
faccia difetto l'abitualita' della professione in quanto e' la
professionalita' commercialistica e ragioneristica che costituisce il
supporto della ulteriore prestazione professionale resa in qualita'
di curatore».
Anche la Corte di cassazione ha riconosciuto la natura
professionale dell'attivita' svolta dal curatore ed il principio
della remunerativita' dell'incarico, ai sensi dell'art. 39 l.f,
riconducendo il compenso percepito nell'ambito dei diritti aventi
natura patrimoniale e non personale (Cass. n. 12349/1999; Cass.
n. 1650/1990).
E', dunque, evidente che il curatore, attesa la qualifica
professionale - peraltro presupposto indefettibile per l'assunzione
della carica -, rientra nell'ambito dei soggetti che svolgono
professione intellettuale (art. 2229 c.c.) e, quindi, nell'ambito del
piu' ampio concetto di «lavoratore», a cui deve essere riconosciuto
il diritto alla retribuzione, proporzionata alla qualita' ed alla
quantita' del lavoro svolto, secondo quanto sancito dall'art. 36
Cost.
In secondo luogo, appare opportuna una ulteriore riflessione in
relazione alla affermata possibilita', per il curatore, di non
accettare l'incarico.
Tale circostanza, infatti, non determina una modifica della
natura dell'attivita' prestata da coloro che hanno accettato
l'incarico, dovendosi sempre e comunque trattare di liberi
professionisti iscritti nell'albo di una delle categorie,
l'appartenenza alle quali e' richiesta per l'esercizio della funzione
in questione.
Inoltre, riconoscere carattere discriminante alla facolta' di non
accettare l'incarico qualora si tratti di procedura fallimentare con
poche o nulle prospettive di acquisizione di attivo, conduce ad
avallare prassi scorrette in base alle quali l'accesso alla funzione
verrebbe di fatto consentito soltanto a coloro i quali possono fare
affidamento su altri introiti, ovvero potrebbe condurre al paradosso
della mancanza di professionisti disposti ad assumere gli incarichi,
ovvero ancora potrebbe deternunare rinunce agli incarichi assunti -
una volta verificata l'assenza di attivo -, con cio' causando
innegabili ritardi e disfunzioni nella gestione delle procedure.
Infine, il piu' grave profilo di incostituzionalita' della norma
in esame si palesa, a giudizio del Tribunale, sotto il profilo della
violazione dell'art. 3 Cost.
Infatti, non potendo il curatore essere considerato tout court un
ausiliario del giudice, per le motivazioni piu' volte richiamate, e
non potendo di conseguenza trovare applicazione la disposizione di
cui all'art. 146, comma 3, lett. c) del d.P.R. n. 115/2002, il
medesimo, al quale non puo' non riconoscersi una peculiare ed anche
piu' rilevante funzione nell'ambito della procedura fallimentare,
rimane l'unico soggetto che in caso di fallimento privo di attivo non
viene retribuito per l'attivita' svolta.
In sostanza, quindi, nel caso in cui il fallimento giunga alla
chiusura senza che si sia potuto acquisire l'attivo sufficiente per
fare fronte al pagamento integrale dei debiti assunti dalla curatela
per la gestione della procedura, mentre tutti gli altri soggetti che
prestano la propria opera a favore della massa - stimatori,
consulenti contabili e fiscali, notai, avvocati, ecc. - vengono
retribuiti con compensi posti a carico dell'Erario, diverso
trattamento patisce il curatore, che resta del tutto insoddisfatto
nelle proprie - legittime - aspettative economiche.
Il curatore, ad oggi, rimane l'unico professionista che svolge la
propria attivita' in favore della massa senza avere la garanzia di
ottenere l'effettiva remunerazione del lavoro svolto, realizzandosi,
per l'effetto, una ingiustificata disparita' di trattamento.
Per le considerazioni esposte, ritiene il Tribunale che
l'art. 146 d.P.R. n. 115/2002 debba essere dichiarato
incostituzionale sotto i richiamati profili della violazione degli
artt. 3 Cost. e 36 Cost. nonche' sotto il profilo della violazione
dell'art. 39 l.f. in relazione all'art. 36 Cost.