LA CORTE DEI CONTI
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel giudizio sull'appello
iscritto al n. 18370 del registro di segreteria, proposto dal
procuratore generale avverso la sentenza n. 490/2003 del 27 febbraio
2003-29 maggio 2003, resa dalla Sezione giurisdizionale per la
Regione Calabria.
Visti gli atti e documenti di causa;
Uditi, nella pubblica udienza dell'8 marzo 2005, il relatore
Consigliere dott.ssa Piera Maggi, il pubblico ministero nella persona
del vice procuratore generale dott. Mario Condemi e l'avvocato
Rosario Chiriano per l'appellata.
Considerato che:
il procuratore generale ha impugnato la sentenza in epigrafe
con la quale e' stato dichiarato il difetto di giurisdizione di
questa Corte in relazione ai danni causati dal pretore della Sezione
distaccata di Caulonia che, omettendo di provvedere al dissequestro
di beni contestualmente all'intervenuta sentenza penale (divenuta
esecutiva nell'ottobre 1996), e ritardando l'emissione del
provvedimento di dissequestro stesso fino al successivo 22 gennaio
1998 pur dopo la ricezione di un biglietto di segreteria (il 22
gennaio 1997), che ricordava l'incombenza, ha comportato spese di
custodia dei beni ritenute danno erariale che costituiscono il
petitum dell'atto di citazione;
la sentenza di primo grado;
a) ha declinato la propria giurisdizione, sia perche' ha
giudicato insindacabile, a fini risarcitori dell'erario, l'attivita',
ritenuta giudiziaria, posta in essere dalla convenuta anche alla luce
della legge 13 aprile 1988 n. 117 che, nello stabilire le ipotesi di
responsabilita' dei magistrati, ha limitato le relative possibilita'
solo ai casi di dolo del magistrato, sia perche' non ha individuato
norme di diritto positivo che consentissero tale chiamata in
giudizio;
b) ha affermato che il presupposto dirimente per affermare
o meno la giurisdizione contabile nei confronti di un magistrato deve
essere rinvenuto nella natura giuridica dell'attivita': in
particolare la condotta tenuta dal pretore (ritardo nella
restituzione di cose sequestrate, conderivato incremento degli oneri
di custodia giudiziale sopportati dallo Stato) deve essere
considerata attinente alla funzione giurisdizionale sia perche' il
sequestro e' avvenuto in applicazione delle norme penali e di
procedura penale e sia perche' il rilascio dei beni sequestrato
doveva essere disposto «all'atto dell'emissione della sentenza
stessa, cioe', del provvedimento tipicamente giurisdizionale» e,
quindi, anche il successivo provvedimento adottato e' attratto
nell'orbita dei provvedimenti giurisdizionali;
c) ha individuato, quali connotazioni sintomatiche e
dirimenti, al fine di qualificare giudiziaria l'attivita', due
circostanze (la fonte normativa legittimante l'atto di sequestro e la
fase processuale in cui era consentito adottare il provvedimento di
dissequestro) idonee a conferire natura «giurisdizionale» alla
condotta lesiva ed a determinare, percio', il difetto della
giurisdizione contabile;
sostiene invece il procuratore generale:
a) che l'attivita' di cui trattasi non si inquadri tra le
incombenze giudiziarie svolte dal pretore e che il supporto normativo
per addivenire alla affermazione della giurisdizione della Corte,
anche al di la' delle ipotesi, di cui alla legge n. 117 del 1988 si
rinvenga:
1) sia nelle disposizioni di cui alla legge 24 marzo 2001,
n. 89 (Previsione di equa riparazione in caso di violazione del
termine ragionevole del processo e modifica dell'art. 375 del codice
di procedura civile) che, all'art. 5, prevedono l'obbligo di
comunicazione del decreto di accoglimento della domanda di
riparazione a cura della cancelleria, oltre che alle parti, al
Procuratore generale della Corte dei conti, ai fini dell'eventuale
avvio del procedimento di responsabilita', nonche' ai titolari
dell'azione disciplinare dei dipendenti pubblici comunque interessati
dal procedimento con cio' prevedendo ipotesi di responsabilita'
perseguibile presso questa Corte;
2) sia nelle norme di cui al T.U. 30 maggio 2002, n. 115
(art. 150 e 172 che disciplinano rispettivamente la competenza del
magistrato in materia di restituzione di beni sequestrati e la
responsabilita' dei magistrati e dei funzionari amministrativi);
b) che la legge n. 117 del 1988 prende in considerazione
ipotesi di danno civile indiretto causato da comportamento del
magistrato (cioe' documenti recati a terzo), e non di danno diretto
(cioe' lesioni direttamente ed immediatamente inferte al patrimonio
statuale) e, piu' in generale, che la non perseguibilita' della
condotta magistratuale copre l'intero contenuto delle attivita'
stricto sensu decisorie, cioe' quell'area comportamentale che si
risolve nella interpretazione e applicazione del diritto cosicche'
irrazionale (ed incostituzionale) sarebbe ogni altro esonero, specie
per comportamento costituenti sviste o trascuratezze inescusabili
nell'adempimento di obblighi d'ufficio;
c) che la legge sopra citata, peraltro, non esaurisce il
novero delle possibili responsabilita' del magistrato non prevedendo
i danni patrimoniali che, con i suoi comportamenti, il magistrato
stesso cagioni ingiustamente e direttamente allo Stato (come
ipotizzato nella fattispecie all'esame) e non ad un privato
cittadino-utente del servizio giustizia che, a sua volta, azioni una
pretesa risarcitoria, dovendosi escludere che, con l'entrata in
vigore di detta legge, la giurisdizione contabile sussista unicamente
nel caso dell'azione di regresso ex art. 13, comma 2, per ipotesi di
danno conseguenti alla commissione di fatti costituenti reati;
d) che, d'altro canto, le disposizioni della citata legge
n. 89 del 2001 indicono a ritenere che sussistano ipotesi in cui deve
affermarsi la giurisdizione della Corte dei conti, anche al di la'
dei citati casi di regresso ex art. 13, comma 2 della legge 117 del
1988 e, addirittura, per responsabilita' correlate all'esercizio di
funzioni giurisdizionali in senso stretto;
e) che alla luce della sentenza n. 385/1996 della Corte
costituzionale - che ha affermato la necessita' di una interpositio
legislatoris al fine di radicare la giurisdizione della Corte ed ha
sottolineato espressamente la conciliabilita' in linea di principio
dell'indipendenza della funzione giudiziaria con la responsabilita'
nel suo esercizio, non solo con quella civile, oltre che penale, ma
anche amministrativa, nelle sue diverse forme, conciliabilita' che
esiste anche in relazione, agli atti di esercizio della funzione
giurisdizionale in senso stretto, per i quali l'esigenza di garanzia
dell'indipendenza e dell'insindacabilita' e' massima - discenderebbe
la possibilita' della ricerca e dell'applicazione, di norme di legge
che prevedano e fondino l'assoggettabilita' del magistrato (civile,
penale, amministrativo, contabile o militare) perfino per atti di
esercizio della «funzione giurisdizionale» intesa in senso stretto e
rigoroso alla congnizione giudiziale della Corte dei conti;
f) che tali norme sarebbero individuabili, nel caso di
specie:
1) per il presupposto soggettivo negli articoli 81, 82 e 83
del r.d. 18 novembre 1923 n. 2440, nell'art. 52 del r.d. 12 luglio
1934, n. 1214, nell'art. 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, con
riferimento all'ampia nozione di funzionari impiegati ed agenti
civili e militari dello Stato e delle pubbliche amministrazioni,
compresi «quelli dell'ordine giudiziario» (nozione da leggere in
relazione alla ben nota estensione soggettiva di cui all'art. 28
della Costituzione), che costitutiscono elementi normativi idonei a
configurare la richiesta interpositio;
2) per il presupposto oggettivo nella disciplina recata dal
Testo Unico n. 115 del 2002 (mediante trasposizione coordinata di
norme previgenti) a proposito di «restituzione di beni sequestrati»
di responsabilita' dei magistrati e funzionari amministrativi» (artt.
150 e 172);
g) che da quanto sopra esposto deriverebbe che, comunque,
nel caso di specie, oltre alla attivita' giurisdizionale svolta dal
giudice, sussisterebbero specifiche attivita' riferibili alla
condotta (omissiva) del magistrato citato in giudizio che
rinverrebbero in talune disposizioni normative (artt. 263 c.p.p. e 84
norme di att. c.p.c. - quest'ultimo ora trasfuso nell'art. 150 del
d.p.r. n. 115 del 2002, e art. 10 comma e del d.lgs. 9 luglio 1997,
n. 237, che riproduce l'art. 455 del r.d. 23 maggio 1924, n. 287 ed
ora trasfuso nell'art. 172 del d.P.R. n. 115 del 2002) una
regolazione compiuta ed esplicita;
h) che tale normativa rivelerebbe adeguatamente la
effettiva «natura» di dette attivita', del tutto diversa da quella
opinata in sentenza, trattandosi di veri e propri atti dovuti,
sforniti di qualsivoglia margine di discrezionalita' (se non il mero
riscontro dei presupposti applicativi) che rappresentano necessitato
adempimento di altrettanti obblighi di servizio ed implicano profili
di spesa che non hanno diretta incidenza non solo, e, se del caso,
indirettamente sulle parti private, ma principalmente e direttamente
sul bilancio erariale;
conclusivamente il procuratore generale ha chiesto che, in
accoglimento dell'appello, la Sezione dichiari sussistente la
giurisdizione contabile e, conseguentemente, rimetta al primo giudice
la causa ai sensi dell'art. 105 del r.d. 13 agosto 1933, n. 1038
affinche' prosegua nel merito dell'azionata pretesa risarcitoria;
la dott.ssa Garreffa (in atti anche indicata come Gareffa) si
e' costituita in giudizio il 19 dicembre 2003 con il patrocinio
dell'avvocato Rosario Chiriano il quale ha sostenuto le tesi della
sentenza di primo grado circa il difetto di giurisdizione in quanto
la legge n. 117 del 1988 ha escluso che l'ipotesi in questione sia
tra quelle perseguibili dinnanzi alla Corte dei conti citando
giurisprudenza della Corte costituzionale (sentenza n. 18/1989 e ord.
n. 5/1990);
Ritenuto che:
l'atto di citazione in base al quale la convenuta e' stata
chiamata in giudizio e' stato depositato il 2 luglio 2002, nella
vigenza, quindi, del d.lgs. 30 maggio 2002, n. 113 e del T.U. n. 115
del 2002, e tali norme sono, pertanto, immediatamente applicabili ai
fini di ritenere, sulla loro base, la sussistenza della
giurisdizione, ai sensi dell'art. 5 c.p.c., pur se i fatti sono
avvenuti anteriormente, anche alla luce della giurisprudenza che
afferma che la giurisdizione va verificata con riguardo al giudice
competente al momento della produzione del danno erariale (ex
plurimis, Cass. civ., sent. n. 19662 del 22 dicembre 2003);
la citata normativa, che disciplina la responsabilita' dei
magistrati in materia di attivita' giudiziaria e strumentale ad essa
deve, infatti, presumersi un'interpretazione estensiva - e, quindi,
con valenza retroattiva - delle precedenti disposizioni che possono
individuarsi, come afferma anche il procuratore generale, nell'art.
10, comma 3 del decreto legislativo n. 237 del 1997 che riproduce
testualmente l'art. 455 del regio decreto n. 827 del 1924 in cui la
responsabilita' per danni diretti era limitata ai funzionari e non
anche ai magistrati, negli artt. 81, 82 e 83 del regio decreto 18
novembre 1923, n. 2440, nell'art. 52 del regio decreto n. 1214 del
1934 - che la estende ai «funzionari impiegati ed agenti, civili e
militari, compresi quelli dell'ordine giudiziario» - e nell'art. 1
della legge n. 20 del 1994, che peraltro, non si riferisce ai
magistrati;
se ne deve dedurre che in sede di normativa delegata, quindi,
si e' ritenuto di poter sic ed simpliciter equiparare il magistrato,
al fine di riconoscerne la responsabilita' nelle ipotesi di cui
trattasi, al pubblico dipendente ricomprendendolo tra i soggetti
legittimati passivamente in base alla esistente normativa che da essi
si limitava;
una diversa conclusione che non dia valenza interpretativa
alla norma delegata, ma ritenga la stessa innovativa del precedente
ordinamento, con l'introduzione di nuove ipotesi di responsabilita'
dei magistrati, comporrebbe, infatti, un evidente eccesso di delega
ed una conseguente violazione dell'art. 76 della Costituzione,
poiche' siffatta possibilita' non e' contemplata dalla legge delega
(art. 7 e punti n. 9, 10 e 11 dell'allegato 1 della legge 8 marzo
1999, n. 50, modificata dall'art. 1, comma 6, leggere d) ed e) della
legge 24 novembre 2000, n. 340, intitolata «delegificazione e testi
unici di norme concernenti procedimenti amministrativi - legge di
semplificazione 1998» deve quindi privilegiarsi un'interpretazione,
almeno prima facie, secundum Constitutionem;
da tanto consegue l'applicabilita' della norma al caso
all'esame e la sua rilevanza al fine del decidere;
devono quindi esaminarsi i motivi che inducono questo giudice
a ritenere non manifestamente infondata la questione di
incostituzionalita' della norma che prevede la responsabilita' dei
magistrati per l'attivita' giurisdizionale, o per attivita' ad essa
strumentale, perseguite nel caso in esame in quanto ritenuta in
contrasto con gli artt. 101, 102, 104 e 108 Cost., che dettano norme
e garanzia dell'indipendenza e dell'insindacabilita' della funzione
giurisdizionale e con l'art. 3 Cost. per irragionevolezza;
il libello introduttivo, nella fattispecie, censura, due
distinti profili che si ritengono, comunque, assimilabili: sia la
mancata adozione del provvedimento di dissequestro da parte di un
magistrato in sede di sentenza, sia il successivo ritardo
nell'emissione del relativo provvedimento a seguito di sollecito da
parte della cancelleria;
il primo aspetto della causa petendi, verte, quindi, in
materia di eventuali danni prodotti da un magistrato nell'esercizio
dell'attivita' giurisdizionale (riguardo l'omissione di statuizioni
da assumersi in esito a sentenza), l'altro aspetto (il successivo
ritardo nel provvedere), deve inquadrarsi anch'esso nell'ambito della
medesima attivita' o, comunque, di attivita' ad essa strumentale -
che, per quanto di seguito si esporra', deve essere disciplinata alla
stessa stregua dell'attivita' giurisdizionale - ed entrambe le
ipotesi sono regolate dalla norma di cui trattasi;
nulla si ritiene di dover aggiungere per quanto attiene il
primo profilo della causa petendi che attiene sicuramente ad
attivita' giurisdizionale, mentre, per quanto attiene il successivo
provvedimento di dissequestro adottato con ritardo si osserva che
esso e' atto, posto in essere da un magistrato nell'esercizio della
propria funzione, di natura processuale (ordinanza) emesso ai sensi
dell'art. 676 c.p.p. e costituisce estrinsecazione di attivita'
giurisdizionale non rilevando, al fine di definirne la natura, la
tempistica della sua adozione;
la necessita', che anche tale provvedimento debba godere
delle guarentigie riconosciute all'attivita' giurisdizionale, deriva
dal fatto che ammettere anche la mera sindacabilita' del ritardo nel
provvedere da parte del magistrato, comporterebbe, inevitabilmente,
di ritenere valutabile anche il compimento di precedenti atti
giudiziari: implica un giudizio di possibile incongruita' e/o di
inadeguatezza del precedente operato estrinsecatosi nel compimento di
attivita' indubbiamente giudiziaria, e, quindi, la valutazione della
tempestivita' e della regolarita' dell'atto «riparatore», nel caso
pur sempre previsto da norma del codice di procedura penale,
minerebbe le garanzie di indipendenza e autonomia dei magistrati
rendendo possibile un giudizio nel merito del loro operato nelle
funzioni giurisdizionali;
cio' posto, ritiene la sezione che, in entrambe le ipotesi di
cui all'atto di citazione (mancata adozione della disposizione in
sentenza e ritardo nell'emissione del provvedimento «riparatore», si
verta in tema di atti e di comportamenti relativi ad attivita' o
striato sensu giudiziaria o, comunque, strumentale ad essa da
disciplinarsi in modo uniforme e con determinate guarentige;
invece la suesposta attivita', come sostiene il procuratore
generale, e' stata ritenuta dal legislatore come produttiva di
responsabilita' per il magistrato ai sensi dell'art. 172 del decreto
legislativo n. 113 del 2002 - trasfuso nell'art. 102 del testo unico
n. 115 del 2002 - con la conseguenza che mentre la materia della
responsabilita' per danni indiretti verso terzi e' disciplinata dalla
legge n. 117 del 1988 la quale si intitola «Rinascimento dei danni
cagionati nell'esercizio delle funzioni giudiziarie e responsabilita'
civile dei magistrati» - che prevede tutele e guarentigie per
l'indipendenza e l'autonomia dei magistrati medesimi, la norma di cui
i trattasi estende, sia pure con un'interpretazione autentica, le
ipotesi di perseguibilita' per danni diretti prodotti dai magistrati
nell'esercizio dell'attivita' giudiziaria o strumentale ad essa, non
solo senza darsi carico di assicurare quelle guarentigie di
indipendenza ed autonomia di cui si era invece preoccupata l'altra
legge, ma assimilando, anzi i magistrati ai funzionari
amministrativi;
la norma si presenta, quindi insufficiente al fine di
garantire l'indipendenza l'insindacabilita' e l'autonomia dei
magistrati;
tale assunto non e' smentito dalla sent. n. 385 del 1996
della corte costituzionale - che, che nel dirimere un conflitto di
attribuzione, ha affermato la ipotizzabilita' della giurisdizione
della Corte dei conti per responsabilita' dei magistrati, non essendo
tale soluzione in contrasto con la Costituzione - poiche', nel caso,
non si prospetta una incostituzionalita' della giurisdizione di
questo giudice sic et simpliciter, ben attribuibile dal legislatore
(e, del resto, gia' prevista dalla legge n. 117 del 1988 per le sole
ipotesi di reato, nel capo delle azioni per danni a terzi) bensi' si
prospetta una carenza di garanzie sulla autonomia, sull'indipendenza
e sulla pienezza della funzione giudiziaria dei magistrati di cui si
e' preoccupata, invece, come detto, la citata legge n. 117 del 1988
nel prevedere ipotesi di responsabilita' colpose quali quelle oggi
all'esame;
siffatta esigenza, dall'altro canto, e' stata esplicitamente
riconosciuta dalla sent. n. 243 del 1989 della Corte costituzionale
che ha ritenuto che si debbano conciliare, ai fini di soddisfarla, il
principio di indipendenza dei magistrati con quello di
responsabilita' e dalla sent. n. 468 del 9 ottobre 1990 della
medesima Corte che ha affermato che il differimento degli effetti del
referendum abrogativo degli artt. 55 e 56 cod. proc. civ. fu motivato
dall'esigenza di non lasciare senza una disciplina specifica la
materia della responsabilita' civile dei magistrati per fatti causati
dall'esercizio della giurisdizione, e che gia' la Corte
costituzionale aveva ribadito, in sede di giudizio di ammissibilita'
del referendum» abrogativo, l'indispensabilita' di un «filtro» a
garanzia dell'indipendenza ed autonomia della funzione
giurisdizionale, con cio' riconoscendo la necessita' di una
particolare ponderazione e di un contemperamento di esigenze e di
interessi da parte del legislatore non essendo stato ritenuto
sufficiente ricondurre sic et simpliciter nella disciplina generale
la responsabilita' dei magistrati ad evitare un vulnus di valori
costituzionalmente protetti;
d'altro canto, con ordinanze n. 5 e n. 406 del 1990, la Corte
costituzionale ha riconosciuto che, nell'ipotesi in cui il
comportamento del giudice costituisca reato, lo Stato, che sia parte
in giudizio, puo' agire in via diretta contro lui, mentre
l'esclusione, in ogni altro caso, dell'azione diretta dello stato
risponde ad una scelta, non irrazionale, di politica legislativa,
caratterizzata dal contemperamento di interessi contrapposti di
rilievo costituzionale e che questa limitazione, peraltro, si
inquadra in un sistema di scelte di politica legislativa e di
contemperamento tra interessi di rilievo costituzionale, gia'
ritenuto legittimo;
quanto esposto e' significativo quanto meno della necessita',
per estendere sia pure con lo strumento interpretativo le ipotesi di
responsabilita' dei magistrati, di una ponderata, specifica ed
esplicita interpositio legislatoris che si dia carico di stabilire
tutele e garanzie, alla stregua di quanto gia' previsto per i danni
indiretti in ipotesi colpose, e non si limiti ad una generica
riconduzione delle responsabilita' colpose dei magistrati per danni
diretti, prodotti nell'esercizio di attivita' giudiziaria o
strumentale ad essa, nella generale disciplina della responsabilita'
amministrativa di pubblici dipendenti onde assicurare il rispetto dei
principi di cui agli artt. 101, 102, 104 e 108 della Costituzione;
una disciplina differenziata, in conseguenza di comportamenti
colposi dei magistrati sempre riconducibili ad attivita' giudiziaria,
per i danni indiretti (assistiti da particolari guarentigie) e per
quelli diretti (non assistiti da alcuna guarentigia) si rivelerebbe
irragionevole (introducendo una disparita' di trattamento di
situazioni consimili non giustificata) e, quindi, in violazione
dell'art. 3 della Costituzione;
la mancanza di una esplicita interpositio legislatoris a
garanzia di quanto sopra specificato comporta anche che la norma di
cui trattasi (emanata con decreto legislativo basato su una normativa
preesistente che non riguardava i magistrati), venendo a introdurre,
con un'interpretazione estensiva, la legittimazione passiva, nei
giudizi di responsabilita', di soggetti (magistrati) il cui status
deve essere assistito da particolari guarentigie, appare confliggente
con l'art. 108 della Costituzione non rispettando la riserva di legge
esistente in materia;
la sezione ravvisa, pertanto, la rilevanza, ai fini del
decidere, della questione di costituzionalita' dell'art. 172 del
decreto legislativo n. 113 del 2002, trasfuso del testo unico n. 115
del 2002, e la sua non manifesta infondatezza, per l'insufficienza di
garanzie, come sopra esposta, e per l'adozione della norma con
strumento inadeguato, in violazione degli artt. 3, 101, 102, 104 e
108 della Costituzione.
Tanto premesso, va disposta la sospensione del presente giudizio
e la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, ritenendosi
rilevante e non manifestamente infondata la suesposta questione di
costituzionalita', e mandando alla segreteria per gli adempimenti di
competenza ai sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87.