LA CORTE DEI CONTI
Ha pronunciato la seguente ordinanza n. 266/2005 nel giudizio di
pensione civile iscritto al n. 27230 del registro di segreteria
promosso ad istanza di Marino Nicola, rappresentato e difeso dagli
avv. Paolo e Maurizio Guerra, nei confronti del Ministero
dell'economia e delle finanze.
Visto l'atto introduttivo del giudizio depositato il 6 agosto
2002.
Visti gli atti e documenti tutti del fascicolo processuale.
Uditi alla pubblica udienza del 18 aprile 2005 l'avv. Alessandro
Maggio, su delega dell'avv. Paolo Guerra, per il ricorrente, ed il
dott. Pietro Di Giovanni per il Ministero dell'economia e delle
finanze.
F a t t o
L'odierno ricorrente, titolare di pensione privilegiata tabellare
n. 4082652 concessa dal Ministero della difesa ed erogata dal
Ministero dell'economia e delle finanze, con atto depositato il
6 agosto 2002 ha lamentato la mancata attribuzione, da parte di
quest'ultimo, sul predetto trattamento di quiescenza, in godimento
dal 1° febbraio 1979, dell'indennita' integrativa speciale nella
misura intera e della 13ª mensilita' per il periodo di contemporaneo
svolgimento di attivita' lavorativa presso IA.N.I.C. di Gela, dal
3 marzo 1975 sino al 31 gennaio 2003, data di collocamento a riposo.
Il ricorso, per quanto riguarda la sola indennita' integrativa
speciale, ha fatto seguito ad una prima istanza amministrativa del 20
marzo 1993, rigettata con nota n. 3634 del 20 marzo 1993.
Nessuna istanza risulta presentata per la corresponsione della
13ª mensilita', prima del ricorso proposto innanzi a questa Corte.
L'Amministrazione si e' costituita in giudizio con atto
depositato il 24 marzo 2005 ed ha rilevato come per la 13ª mensilita'
il presunto diritto scaturisca dalla sentenza n. 232/1992 del 27
maggio 1992 della Corte costituzionale - la quale ha dichiarato
costituzionalmente illegittimo l'art. 97, primo comma, d.P.R. 29
dicembre 1973, n. 1092, nella parte in cui non determina la misura
della retribuzione, oltre la quale non compete la tredicesima
mensilita' - eccependo che il ricorrente «non avendo esercitato
nell'arco dei 5 anni decorrenti da tale data, non puo' vantare alcuna
pretesa in ordine alle somme maturate nel periodo precedente»,
eccependo, pertanto, entro tali limiti la relativa prescrizione.
Per quanto riguarda l'indennita' integrativa speciale, poi, la
prescrizione e' stata eccepita in modo generico - dopo pero' avere
svolto le argomentazioni di cui sopra riferite alla 13ª mensilita' -
per cui, radicandosi il diritto nella sentenza n. 566/1989 la quale
ha dichiarato illegittimo, per violazione dell'art. 36 Cost., l'art.
99, quinto comma, d.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1092, nella parte in
cui dispone la sospensione dell'indennita' integrativa speciale nei
confronti dei pensionati che prestino opera retribuita presso lo
Stato, le amministrazioni pubbliche e gli enti pubblici, in quanto
non stabilisce il limite dell'emolumento per le attivita' alle quali
si riferisce, dovendosi ritenere ammissibile, al di sotto di tale
limite, il cumulo integrale fra trattamento pensionistico e
retribuzione, senza che sia sospesa la corresponsione dell'indennita'
integrativa - e dovendosi applicare gli stessi criteri di
perimetrazione dell'eccezione di prescrizione indicati
dall'amministrazione per la precedente fattispecie, dovrebbero essere
dichiarati prescritti i ratei maturati prima del 22 dicembre 1989.
Alla pubblica udienza del 18 aprile 2005 l'avv. Alessandro
Maggio, su delega dell'avv. Paolo Guerra, per il ricorrente, ha
insistito per l'accoglimento del ricorso, mentre il dott. Pietro Di
Giovanni ha confermato le richieste di cui all'atto scritto.
D i r i t t o
La giurisprudenza di questa Corte e' ormai assolutamente costante
e consolidata, in termini tali da potersi ormai parlare di diritto
vivente, nel senso della fondatezza della domanda di corresponsione
dell'I.I.S. nella misura intera in costanza di cumulo tra un
trattamento pensionistico ed un trattamento di attivita' di servizio,
cosi' come anche quella afferente la 13ª mensilita' (cfr. Corte dei
conti, ss.rr. n. 14/QM/03; Idem, sez. giurisdiz. d'appello per la
Regione Siciliana; nn.190/A e 188/A del 22 dicembre 2000; Idem, sez.
giurisdiz. Sicilia, 19 maggio 1998, n. 151; Idem, sez. giurisdiz.
Lazio, 27 agosto 1997, n. 445).
Ne consegue che il ricorso, nel merito, deve considerarsi
manifestamente fondato e da cio' deriva anche il diritto alla
corresponsione degli arretrati ed accessori di legge, dalla data di
maturazione di ogni singolo rateo di pensione.
Ma proprio su quest'ultimo aspetto, quello del diritto ai ratei
arretrati, l'Amministrazione ha sollevato eccezione di prescrizione
quinquennale. Per quanto riguarda la 13ª mensilita' e' stata
formulata eccezione di prescrizione quinquennale con la precisazione
che sono da considerarsi prescritti i ratei maturati prima della
sentenza n. 232/1992 della Corte costituzionale, mentre per quel che
riguarda la prescrizione quinquennale sui ratei di I.I.S.
l'Amministrazione si e' limitata ad una generica eccezione, dopo,
pero', avere svolto le suddette argomentazioni.
Orbene, l'accertamento in ordine alla rituatita' della
proposizione dell'eccezione di prescrizione costituisce, come
l'interpretazione del contenuto del ricorso introduttivo del
giudizio, oggetto di una indagine di fatto del giudice del merito,
non soggetto a sindacato di legittimita' tranne che per vizi di
motivazione, ed in tale operazione ermeneutica il giudice deve tener
conto, ai sensi degli art. 1362 e ss. c.c., della volonta' della
parte in relazione al diritto fatto valere per il quale viene
eccepita la prescrizione, tenendo conto, tra gli altri, del criterio
secondo cui, ove l'eccezione riguardi una specifica prescrizione, il
giudice non puo' applicarne d'ufficio una diversa e che per la
ritualita' dell'eccezione non e' necessaria ne' l'adozione di formule
rituali, ne' l'indicazione della disposizione di legge invocata,
occorrendo peraltro che la parte manifesti chiaramente l'intenzione
di avvalersi della prescrizione dando le indicazioni di fatto
necessarie per rendere comprensibile ed individuabile la relativa
eccezione (Cass. civ., sez. lav., 2 marzo 1995, n. 2412).
Alla luce di tali canoni ermeneutica l'eccezione di prescrizione
proposta dall'Amministrazione deve intendersi come estintiva
quinquennale e riferita, per la 13ª mensilita', come testualmente
indicato, ai soli ratei maturati prima della sentenza costituzionale
n. 232/1992 (e quindi, con prescrizione dei ratei maturati prima del
27 maggio 1992).
Si tratta, in quest'ultimo caso, di una rinuncia tacita alla
prescrizione per incompatibilita' assoluta tra il comportamento del
debitore e la volonta' del medesimo di avvalersi della causa
estintiva del diritto altrui: cioe' nel comportamento del debitore e'
necessariamente insita, senza possibilita' di una diversa
interpretazione, l'inequivocabile volonta' di rinunciare alla (parte)
della prescrizione gia' maturata e, quindi, di considerare come
tuttora esistente e azionabile quel diritto che si era invece estinto
(Cass. civ., sez. III, 22 ottobre 2002, n. 14909).
Tale rinuncia, pero', a parita' di condizioni normative e
fattuali, non puo' non ritenersi implicita anche per quel che
riguarda i ratei dell'I.I.S., essendo chiara l'intenzione
dell'Amministrazione di rinunciare alla prescrizione per quei ratei
maturati dopo le sentenze di incostituzionalita' ma non prima e,
poiche' nel caso dell'I.I.S. la sentenza e' intervenuta il
22 dicembre 1989, si sarebbe invece realizzata la condizione che
l'amministrazione ha evidenziato non essersi concretizzata per la 13ª
mensilita' e, cioe', la proposizione di una domanda in via
amministrativa entro il quinquennio successivo alla sentenza di
incostituzionalita' (e precisamente il 20 marzo 1993), cosi' che tale
idoneo atto interruttivo sarebbe, in ipotesi, sufficiente a radicare
il diritto agli arretrati sin dal 3 marzo 1975, attesa la rinuncia
agli effetti della prescrizione, da parte dell'Amministrazione, per
tutti i ratei maturati dopo la sentenza di incostituzionalita'.
Si pone, quindi, il problema di stabilire la decorrenza del
termine prescrizionale, se, cioe', esso debba decorrere dalla data di
pubblicazione della sentenza n. 566/1989 della Corte costituzionale
per tutti i ratei maturati in data antecedente (ed in questo caso la
rinuncia operata dall'amministrazione determinerebbe, alla luce
dell'istanza del 1993, il diritto ai ratei arretrati sin dal 3 marzo
1975) o se, a prescindere dalla suddetta sentenza, esso debba
decorrere per ogni rateo comunque dalla data di maturazione, anche se
precedente alla citata sentenza (ed in questo caso sussisterebbe il
diritto ai ratei arretrati dal 20 marzo 1988, quinquennio precedente
all'istanza del 1993).
Va a tal proposito sin da subito evidenziato che la vicenda
(nella fattispecie assai complessa per l'esegesi sull'eccezione di
prescrizione formulata dall'Amministrazione in termini di parziale
rinuncia agli effetti medesimi della prescrizione) e' solo una delle
tantissime che (in presenza di regolari e tempestivi atti periodici
interrottivi della prescrizione) ha investito questa giurisdizione a
seguito delle citate sentenze di incostituzionalita' e, da ultimo,
per quel che riguarda la Regione Siciliana, della n. 516/2000 e che,
alla luce di un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale
della Sezione giurisdizionale d'appello per la Regione Siciliana di
questa Corte, rischiano seriamente (per la quantita' del contenzioso
e gli importi ad essi relativi) di alterare i gia' precari equilibri
finanziari dei bilanci statale e regionale.
Nel merito, la Corte suprema di cassazione ha ripetutamente
affermato il principio che il vizio di illegittimita' costituzionale
non ancora dichiarato dalla Corte costituzionale, non determinando un
impedimento legale all'esercizio del diritto, ma ponendo in essere
una mera difficolta' di fatto, non incide sulla decorrenza della
prescrizione che, pertanto, ha inizio dal giorno in cui il diritto
stesso poteva essere fatto valere, pur con il necessario giudizio
incidentale di legittimita' costituzionale (Cass. civ., sez. lav., 3
giugno 2000, n. 7437; Cass. civ., sez. lav., 1° giugno 2000, n. 7289;
Cass., 11 febbraio 1985, n. 1165).
Sulla stessa linea si e' da tempo attestata la giurisprudenza di
questa Corte, la quale ha ritenuto che al fine di stabilire la data
di decorrenza della prescrizione dei ratei pensionistici da
attribuire all'avente diritto a seguito della declaratoria di
incostituzionalita' di una disposizione di legge, debba ritenersi che
il vizio di illegittimita' costituzionale non ancora dichiarato
costituisca una mera difficolta' di fatto all'esercizio del diritto
assicurato dalla norma depurata dall'incostituzionalita', e pertanto
non impedisce il decorso della prescrizione (art. 2935 c.c.),
restando esclusa la possibilita' di far decorrere il termine
prescrizionale dalla pubblicazione della pronunzia di
incostituzionalita', atteso che anche tale sentenza non e' creatrice
di una nuova norma, ma solo liberatrice di un contenuto normativo
gia' presente, sia pure in nuce, nella disposizione dichiarata
costituzionalmente illegittima; e, pertanto, la data di insorgenza
oggettiva del diritto ai maggiori assegni pregressi, da attribuirsi
al personale in pensione, a seguito della declaratoria di
incostituzionatita' di una disposizione di legge, viene a coincidere
con quella, diversa da caso a caso, del giorno in cui ogni avente
titolo, con la presentazione della propria richiesta, ha consolidato
il diritto alla riliquidazione del proprio trattamento pensionistico
ed al suo quantum, ed e' quindi da tale data che deve essere
computato, a ritroso, il quinquennio prescrizionale, dato che con
essa - e da essa - sorge il subordinato diritto alla liquidazione dei
maggiori assegni arretrati (Corte dei conti, Friuli-Venezia Giulia,
sez. giurisdiz, 17 aprile 1996, n. 49).
Nello stesso senso si sono pronunciate le sezioni riunite di
questa Corte, investite per definizione di questione di massima, con
sentenze n. 8/2000/QM e n. 16/2003/QM.
Tuttavia, la sezione giurisdizionale d'appello della Corte dei
conti per la Regione Siciliana, con giurisprudenza ormai
assolutamente costante (tra le tante vedi Corte dei conti, sez. giur.
d'appello Sicilia, nn. 218/2004, 219/2004, 227/2004, 2/2005 e
4/2005), disattendendo sia l'orientamento della suprema Corte di
cassazione, sia quello delle sezioni riunite che delle altre sezioni
d'appello centrali della Corte dei conti, e' dell'avviso che tale
tesi non possa trovare immediato ingresso in materia pensionistica e
che il termine prescrizionale debba, quindi, decorrere dalla data di
pubblicazione della sentenza di dichiarazione dell'illegittimita'
costituzionale, con conseguenti oneri finanziari per l'erario di non
trascurabile entita': basti solo rilevare come il ricorrente di cui
al presente giudizio, in caso di accoglimento della tesi fatta
propria dai giudici d'appello siciliani, avrebbe diritto alla
percezione di oltre 30 anni di arretrati, a decorrere dal marzo 1975.
Ad avviso dei giudici d'appello l'istituto pensionistico sarebbe
configurabile come una situazione giuridica complessa, nella quale la
realizzazione del diritto risulta necessariamente subordinata
all'emanazione di un provvedimento amministrativo o ad una specifica
disposizione di legge che esplicitamente attribuisca il diritto
stabilendone misura e modalita' di erogazione.
Conclusivamente, i giudici d'appello affermano che, mentre la
norma non ancora dichiarata incostituzionale che vieta l'attribuzione
di una prestazione pensionistica, in assenza dei suddetti
presupposti, impedisce la realizzazione del diritto, con
l'intervenuta declaratoria di incostituzionalita' della norma la
pretesa patrimoniale viene a concreta esistenza, con la conseguenza
che solo allora, divenendo concretamente azionabile il diritto,
possono decorrere i termini prescrizionali.
Orbene, tale interpretazione offerta dai giudici d'appello
siciliani, per la stessa struttura del processo innanzi a questa
Corte che non prevede ulteriori gravami alle sezioni riunite, sia
pure solo per motivi di diritto, ne' l'efficacia vincolante in punto
di diritto delle sentenze emesse dalle sezioni riunite su questioni
di massima nell'esercizio della loro funzione nomofilattica, deve
ritenersi che abbia acquisito, sia pure limitatamente ai giudizi
pensionistici relativi ai ricorrenti residenti in Sicilia e che nella
sezione giurisdizionale d'appello per la Regione Siciliana
individuano il giudice d'appello precostituito per legge, la dignita'
e le caratteristiche del c.d. diritto vivente, del quale questo
giudice non puo' non prendere atto ai fini della pronuncia sul punto
controverso, atteso che ogni eventuale decisione di segno contrario
verrebbe inevitabilmente gravata di appello dalla parte interessata e
conseguentemente cassata dai giudici del gravame.
Cosi' come, peraltro, costituisce diritto vivente nel restante
territorio nazionale l'interpretazione opposta, offerta dalla Corte
suprema di cassazione e valida per i crediti di lavoro (alla cui
tutela si ispira quella dei crediti pensionistici), sia per gli
stessi crediti pensionistici, cosi' come prospettato dalla unanime
giurisprudenza della Corte dei conti con l'eccezione qui indicata.
Tale situazione, pero', genera una palese disparita' di
trattamento, sotto un duplice profilo, l'uno intrinseco alla norma
interpretata e l'altro che potremmo definire «di sistema».
Sotto il primo profilo deve rilevarsi come l'art. 2, commi e 4,
del r.d.l. 19 gennaio 1939, n. 295, secondo l'interpretazione
costituente diritto vivente per questo giudice, farebbero decorrere
il termine di prescrizione quinquennale, nell' ipotesi di credito
sorgente da una sentenza di illegittimita' della Corte
costituzionale, dalla data di pubblicazione della sentenza medesima.
Si tratta, come di tutta evidenza, di una condizione del tutto
singolare ed eccezionale rispetto ai principi generali fatti propri
dalla giurisprudenza di tutte le giurisdizioni sul punto e relativi
ad ogni altro tipo di credito, ivi inclusi quelli da lavoro
dipendente (oltre a quelli sempre pensionistici ma di competenza, in
sede di appello, delle altre sezioni della Corte dei conti) per i
quali opera il principio diametralmente opposto secondo cui
l'incostituzionalita' della norma non costituisce impedimento legale
all'esercizio del diritto.
Tale eccezione non trova alcuna ragionevole giustificazione,
creando, invece, una palese condizione di disparita' di trattamento a
discapito di tutti gli altri crediti di ogni natura, inclusi quelli
da lavoro dipendente e previdenziali, per i quali la norma non si
applica, con violazione, quindi, dell'art. 3 della Costituzione.
Sotto altro profilo, che si e' gia' definito «di sistema», il
sopravvivere di questo diritto vivente nei termini sopra descritti,
fondato su basi territoriali liberamente predeterminabili
dall'interessato (la competenza territoriale di primo grado e'
determinata solo sulla base della residenza del ricorrente alla data
di proposizione del ricorso), comporta un'irragionevole quanto
ingiustificata disparita' di trattamento fra i cittadini italiani che
in relazione al giudice d'appello (da essi stessi peraltro
opzionabile attraverso lo spostamento di residenza al momento di
proposizione del ricorso) si vedono applicati due diversi quanto
contrastanti diritti viventi, con palese violazione dell'art.3 della
Costituzione.
Non appare, quindi, palesemente infondata, in relazione all'art.
3 della Costituzione, la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 2, commi 2 e 4, del r.d.l. 19 gennaio 1939, n. 295, nella
parte in cui prevede, secondo l'interpretazione costituente diritto
vivente nell'ambito della giurisdizionale contabile siciliana, che il
termine prescrizionale per i ratei dell'indennita' di contingenza o
altre analoghe da corrispondersi sui trattamenti pensionistici
decorra, se impedita dalla legge, dalla data di pubblicazione delle
sentenze di illegittimita' della Corte costituzionale.
La questione e' rilevante al fine del decidere, poiche'
dall'accoglimento o dal rigetto della questione di costituzionalita'
nei termini qui prospettati deriverebbe una notevole diversificazione
nel diritto agli arretrati dei ricorrenti.
Il processo deve, pertanto, essere sospeso ai sensi dell'art. 23
della legge 11 marzo 1953, n. 87 e gli atti rimessi alla Corte
costituzionale per il giudizio di competenza.