IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa iscritta al
n. 10670 del R.G.O. dell'anno 2004 tra A.E.T. S.r.l., rappresentata e
difesa dagli avv. Michele Ferrero e Giuseppe Romano, attrice, e Banca
Monte dei Paschi di Siena S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.
Francesco Carbonetti, Roberto Della Vecchia ed Andrea Moschiano,
convenuta.
F a t t o
Con atto di citazione notificato in data 27 marzo 2004, la S.r.l.
A.E.T. conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Napoli la Banca
Monte dei Paschi di Siena S.p.A. al fine di far accertare che le
transazioni finanziarie poste in essere, con riferimento alla loro
componente derivativa, erano inesistenti ovvero nulle per violazione
dell'art. 23 del decreto legislativo n. 58 del 1998 e di ogni
ulteriore disposizione imperativa di legge nonche' condannare la
banca alla restituzione, anche a titolo di risarcimento del danno, di
tutte le somme corrisposte, oltre rivalutazione ed interessi, ed al
pagamento delle ulteriori seguenti somme (ovvero a quelle diverse,
minori o maggiori, ritenute dovute ai medesimi titoli): euro
1.000.000, 00 a titolo di danno morale, euro 1.000.000,00 a titolo di
danno per culpa in contrahendo e colpa nell'esecuzione del contratto,
euro 1.000.000,00 a titolo di danno da mispresentation pubblicitaria.
A sostegno della domanda, premesso che essa societa' era stata
costituita a seguito della fusione della S.r.l. Steel Beton e della
CO.FI.PA S.r.l., esponeva che queste ultime societa', nel corso
dell'anno 1999, avevano acquistato dalla Banca del Salento S.p.A.
(poi divenuta Banca 121 S.p.A. ed infine Banca Monte dei Paschi di
Siena S.p.A.) dei prodotti finanziari, risultati essere il BTP - 1°
luglio 2006 ed il BTP - 1° gennaio 2004 c.d. Tel; che, in
particolare, la dr. Rossella Paliotto, all'epoca degli acquisti
legale rappresentante di entrambe le societa' estinte, era stata
contattata dal personale della filiale di Napoli - piazza Carita'
della banca, che le aveva proposto l'acquisto di un prodotto
finanziario indicato come «BTP della Salento» a «capitale garantito»,
con scadenza al primo luglio 2006, cui era associata una cedola piu'
elevata di quella propria dei titoli di Stato omologhi, pari
all'8,75% lordo; che la legale rappresentante si era convinta ad
acquistarlo per il fatto che le era stato assicurato dal personale
dell'istituto di credito che il prodotto finanziario proposto non
presentava alcun rischio per il capitale investito; che
successivamente a quell'investimento la predetta veniva piu' volte
rassicurata, sempre dal personale della banca, sul buon andamento del
prodotto tanto da addivenire all'acquisto di un ulteriore prodotto
finanziario, definito sempre «BTP della Salento», con scadenza primo
gennaio 2004, cui era associata una cedola leggermente piu' bassa
pari all'8,50% lordo su base annua; che, nel corso dell'anno 2002, la
societa' attrice era venuta a conoscenza, anche attraverso gli organi
di stampa, del fatto che la Banca del Salento aveva realizzato una
serie di operazioni che, richiamanti nel proprio nome un titolo di
Stato, in realta' risultavano essere operazioni «strutturate» ad
altissimo rischio finanziario, che avevano subito o stavano subendo
perdite ingenti in conto capitale; che anche presso la banca aveva
ricevuto conferma del fatto che in realta' i titoli acquistati erano
un prodotto ad alto rischio finanziario.
Instauratosi il contraddittorio si costituiva alla prima udienza
di comparizione la Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A., che
pregiudizialmente eccepiva l'inosservanza delle disposizioni del
decreto legislativo n. 5 del 2003, chiedendo poi il rigetto della
domanda perche' infondata. In quella stessa udienza il giudice,
rientrando la causa tra le controversie indicate nella lettera d)
dell'art. 1, comma 5, del decreto legislativo, disponeva il passaggio
dal rito ordinario al «rito societario» e nel contempo la
cancellazione della causa dal ruolo.
Avvenuta la cancellazione, la S.r.l. A.E.T. ha notificato un
nuovo atto di citazione, nella forma prevista dal decreto legislativo
n. 5 del 2003, alla Banca Monte dei Paschi di Siena, contenente le
medesime domande, sia presso il domicilio eletto nel giudizio per il
quale vi e' stata cancellazione (il 17 novembre 2004) che presso la
sede legale della banca ( il 20 novembre 2004), depositando poi in
cancelleria il 26 novembre 2004 una «istanza di rimessione sul
ruolo».
La Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.a. si e' costituita in
data 27 gennaio 2005 assumendo che il «vecchio procedimento»
instaurato nelle forme del rito ordinario sarebbe estinto ai sensi
dell'art. 8, comma 4 del decreto legislativo n. 5 del 2003, non
avendo la parte attrice notificato ad essa convenuta una propria
memoria di replica ex art. 6 del decreto stesso ne' formulato
un'apposita istanza di fissazione dell'udienza ma scelto di
instaurare una nuova causa nelle forme del rito societario. Ha
chiesto, comunque, il rigetto della domanda perche' infondata.
A seguito di nuova memoria di replica dell'attrice depositata il
21 febbraio 2005, la banca, con memoria depositata il 21 marzo 2005,
ha eccepito l'estinzione del processo di cui alla causa n. 10670/04 e
la mancata costituzione nella nuova causa che l'attrice avrebbe
inteso instaurare con l'atto notificato alla Banca Monte dei Paschi
di Siena presso la sede legale il 20 novembre 2004.
Indi, a seguito di istanza di fissazione dell'udienza
dell'attrice, la convenuta ha depositato nota di precisazione delle
conclusioni ribadendo l'eccezione di estinzione del processo.
Con decreto del 10 maggio 2005, ai sensi dell'art. 12, comma 5
del decreto legislativo n. 5 del 2003, apparendo fondata l'eccezione
proposta dalla banca, si e' provveduto alla convocazione delle parti,
rilevandosi nel contempo che il Tribunale di Napoli aveva gia'
sollevato in altro giudizio la questione incidentale di
costituzionalita' del decreto legislativo.
All'udienza del 16 giugno 2005 le parti sono comparse
riportandosi alle precedenti difese e questo giudice relatore si e'
riservato di decidere.
Diritto
La questione di costituzionalita' va affrontata in via
preliminare rispetto alle altre questioni e deve essere considerata
rilevante, secondo quanto gia' statuito dal Collegio della seconda
sezione civile e da quello della sezione civile ottava del Tribunale
di Napoli.
L'art. 12 della legge di delega 3 ottobre 2001, n. 366 prevede
che:
«1. - Il Governo e' inoltre delegato ad emanare norme che,
senza modifiche della competenza per territorio e per materia, siano
dirette ad assicurare una piu' rapida ed efficace definizione di
procedimenti nelle seguenti materie:
a) diritto societario, comprese le controversie relative al
trasferimento delle partecipazioni sociali ed ai patti parasociali;
b) materie disciplinate dal testo unico delle disposizioni
in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto
legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, e
dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui
al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive
modificazioni.
2. - Per il perseguimento delle finalita' e nelle materie di
cui al comma 1, il Governo e' delegato a dettare regole processuali,
che in particolare possano prevedere:
a) la concentrazione del procedimento e la riduzione dei
termini processuali;
b) l'attribuzione di tutte le controversie nelle materie di
cui al comma 1 al tribunale in composizione collegiale, salvo ipotesi
eccezionali di giudizio monocratico in considerazione della natura
degli interessi coinvolti;
c) la mera facoltativita' della successiva instaurazione
della causa di merito dopo l'emanazione di un provvedimento emesso
all'esito di un procedimento sommario cautelare in relazione alle
controversie nelle materie di cui al comma 1, con la conseguente
definitivita' degli effetti prodotti da detti provvedimenti,
ancorche' gli stessi non acquistino efficacia di giudicato in altri
eventuali giudizi promossi per finalita' diverse;
d) un giudizio sommario non cautelare, improntato a
particolare celerita' ma con il rispetto del principio del
contraddittorio, che conduca alla emanazione di un provvedimento
esecutivo anche se privo di efficacia di giudicato;
e) la possibilita' per il giudice di operare un tentativo
preliminare di conciliazione, suggerendone espressamente gli elementi
essenziali, assegnando eventualmente un termine per la modificazione
o la rinnovazione di atti negoziali su cui verte la causa e, in caso
di mancata conciliazione, tenendo successivamente conto
dell'atteggiamento al riguardo assunto dalle parti ai fini della
decisione sulle spese di lite;
f) uno o piu' procedimenti camerali, anche mediante la
modifica degli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile
ed in estensione delle ipotesi attualmente previste che, senza
compromettere la rapidita' di tali procedimenti, assicurino il
rispetto dei principi del giusto processo;
g) forme di comunicazione periodica dei tempi medi di
durata dei diversi tipi di procedimento di cui alle lettere
precedenti trattati dai tribunali, dalle corti di appello e dalla
Corte di cassazione».
In relazione alla struttura che il legislatore delegato e' stato
chiamato a delineare per il processo ordinario - e con esclusione del
riferimento ai principi dettati in tema di giudizio cautelare che
concernono profili non rilevanti in questo giudizio - dal disposto
dell'art. 12 della legge n. 366 del 2001 sono estrapolabili i
seguenti principi: 1) divieto di modifica della competenza
territoriale e per materia; 2) necessita' di assicurare una piu'
rapida ed efficace definizione di procedimenti; 3) possibilita' di
dettare regole processuali, che in particolare possano prevedere: a)
la concentrazione del procedimento e la riduzione dei termini
processuali; b) l'attribuzione di tutte le controversie nelle materie
di cui al comma 1 al tribunale in composizione collegiale, salvo
ipotesi eccezionali di giudizio monocratico in considerazione della
natura degli interessi coinvolti; c) la possibilita' per il giudice
di operare un tentativo preliminare di conciliazione, suggerendone
espressamente gli elementi essenziali, assegnando eventualmente un
termine per la modificazione o la rinnovazione di atti negoziali su
cui verte la causa e, in caso di mancata conciliazione, tenendo
successivamente conto dell'atteggiamento al riguardo assunto dalle
parti ai fini della decisione sulle spese di lite.
Nella legge n. 366/2001 il legislatore, dunque, si e' limitato ad
indicare le materie nelle quali il governo poteva intervenire,
l'obiettivo di rendere piu' rapida ed efficace la definizione dei
procedimenti, il divieto di modificare la competenza per territorio e
materia, la tendenziale collegialita' del procedimento, la
possibilita' di valutare ' l'atteggiamento delle parti in sede di
tentativo di conciliazione e la possibilita' di dettare regole che
favorissero la riduzione dei termini e la concentrazione del
procedimento.
L'assoluta genericita' dell'indicazione relativa alle modalita'
da seguire, per la realizzazione dell'obiettivo dichiarato di voler
assicurare una piu' rapida ed efficace definizione di procedimenti
nelle materie individuate, ha di fatto consentito al legislatore
delegato di creare un nuovo modello processuale che esula
completamente dallo schema del procedimento ordinario disciplinato
dal codice di procedura civile.
A fronte della situazione di fatto venutasi a creare che vede da
un lato una legge delega che nulla o quasi dice in ordine ai principi
direttivi che avrebbero dovuto ispirare il legislatore delegato e
dall'altro un decreto legislativo che crea un nuovo modello
processuale, sovvertendo, nelle materie indicate dalla legge di
delega, i tradizionali canoni che governano il processo civile, a
questo giudice si pongono due opzioni interpretative che in ogni caso
conducono ad un dubbio di costituzionalita' in relazione all'art. 76
della Costituzione.
La prima opzione interpretativa, sia in ordine logico sia di
scelta, che questo collegio reputa piu' consona allo spirito del
complesso normativo costituito dalla legge delega e dal decreto
legislativo, e' quella di ritenere che il legislatore delegante non
abbia indicato con sufficiente determinazione i principi e criteri
normativi che avrebbero dovuto guidare l'operato del legislatore
delegato e che quindi l'art. 12 della legge n. 366 del 2001 non
soddisfi il precetto dell'art. 76 della Costituzione che consente la
delega dell'esercizio della funzione legislativa al Governo solo
previa determinazione di principi e criteri direttivi.
Non ignora questo Tribunale come, per giurisprudenza costante
della Corte costituzionale, i principi direttivi che l'art. 76 Cost.
richiede alla legge delega non escludono la possibilita' di lasciare
al legislatore delegato un ampio margine di discrezionalita'
nell'individuazione delle modalita' attraverso le quali realizzare
gli obiettivi prefissati dalla legge delega. Il potere attribuito al
legislatore delegato, pero', per quanto ampio, non puo' mai
travalicare il limite della discrezionalita' nel senso che, come la
Corte costituzionale insegna, sin da risalenti pronunzie, «la legge
delegante va considerata con riferimento all'art. 76 della
Costituzione, per accertare se sia stato rispettato il precetto che
ne legittima il processo formativo. L'art. 76 indica i limiti entro
cui puo' essere conferito al Governo l'esercizio della funzione
legislativa. Per quanto la legge delegante sia a carattere normativo
generale, ma sempre vincolante per l'organo delegato, essa si pone in
funzione di limite per lo sviluppo dell'ulteriore attivita'
legislativa del Governo. I limiti dei principi e criteri direttivi,
del tempo entro il quale puo' essere emanata la legge delegata, degli
oggetti degli interventi, da un lato servono a circoscrivere il campo
della delegazione si' da evitare che la delega venga esercitata in
modo divergente dalle finalita' che la determinarono; dall'altro
devono consentire al potere delegato la possibilita' di valutare le
particolari situazioni giuridiche della legislazione precedente, che
nella legge delegata deve trovare una nuova regolamentazione. Se la
legge delegante non contiene, anche in parte, i cennati requisiti,
sorge il contrasto tra norma dell'art. 76 e norma delegante,
denunciabile al sindacato della Corte costituzionale, s'intende dopo
l'emanazione della legge delegata» (cosi' Corte cost. 26 gennaio
1957, n. 3). In particolare, per quel che rileva in questa sede,
nulla ha detto la legge delega in ordine allo schema processuale da
adottare, lasciato non alla scelta discrezionale ma all'arbitrio del
legislatore delegato, come emerge chiaramente dal contenuto del
decreto legislativo che ha creato un nuovo modello di processo al di
fuori delle regole dettate dal codice di procedura civile.
Il «rito societario» costituisce, infatti, come indicato dalla
stessa relazione della commissione ministeriale, un vero e proprio
nuovo modello processuale, che si distacca volutamente sia dal
modello processuale del 1942, sia da quello del processo del lavoro
del 1973 ed infine anche da quello delineatosi con la riforma del
1990.
In particolare, si tratta di un rito di cognizione nel quale la
prima fase del processo avviene senza l'intervento del giudice:
nell'atto di citazione ai sensi dell'art. 2 non e' piu' indicata
l'udienza avanti al giudice ed il termine che l'attore fissa al
convenuto per la comunicazione della comparsa di risposta e'
stabilito solo nel minimo, cosi' nella comparsa di risposta ai sensi
dell'art. 4 il convenuto puo' a sua volta fissare all'attore per
eventuale replica un termine stabilito ancora una volta solo nel
minimo, e con lo stesso meccanismo l'art. 6 prevede la possibilita'
di una replica da parte dell'attore e l'art. 7 la possibilita' di una
controreplica da parte del convenuto e poi ancora ulteriori repliche
e controrepliche. Solo a seguito dell'istanza di fissazione di
udienza di cui all'art. 8 interviene il giudice, in un momento pero'
in cui sia il thema decidendum che il thema probandum si sono gia'
definitivamente formati, quindi totalmente al di fuori del controllo
del giudice, il quale tra l'altro solo in un secondo momento, e in
teoria anche dopo moltissimo tempo dalla notifica dell'atto
introduttivo, ha la possibilita' concreta di verificare l'eventuale
invalidita' dell'atto di citazione e/o della notifica, la necessita'
di integrare il contraddittorio, e tutti questi aspetti preliminari.
Inoltre, a differenza di quel che accade nel rito del lavoro e in
quello delineato dalla riforma del `90, ove secondo la dominante
interpretazione giurisprudenziale il giudice, d'ufficio, proprio a
tutela della «durata ragionevole del processo», verifica le eventuali
preclusioni di merito e/o istruttorie, il decreto legislativo n. 5
del 2003 condiziona tale verifica all'eccezione di parte (artt. 10,
comma 2 e 13, comma 4).
Ed ancora, la stessa istanza di fissazione di udienza, con gli
effetti preclusivi rilevantissimi stabiliti dall'art. 10, e' uno
strumento lasciato nella totale disponibilita' delle parti o anche di
una sola di esse, che puo' utilizzarlo a suo piacimento, nel momento
ritenuto piu' opportuno.
Infine, va segnalato l'art. 13 in tema di contumacia o
costituzione tardiva del convenuto, che al comma 2 introduce
l'innovativo principio (di cui nella delega non v'e' traccia), per
cui nel caso in cui il convenuto non notifichi la comparsa di
risposta nel termine stabilito o anche solo si costituisca
tardivamente «i fatti affermati dall'attore ... si intendono non
contestati e il tribunale decide sulla domanda in base alla
concludenza di questa».
Tutte queste peculiarita' confermano con chiarezza che il
legislatore delegato, in forza di una delega assolutamente carente
sotto il profilo dell'indicazione di criteri direttivi, ha potuto
creare una disciplina interamente nuova per il processo societario di
cognizione ordinaria, anticipando quel rito ordinario prefigurato dal
testo redatto dalla commissione ministeriale per la riforma del
processo civile (il c.d. «progetto Vaccarella»).
Questo tribunale reputa, appunto, che cio' sia avvenuto per
effetto di una legge di delega priva di reali principi di riferimento
e limitatasi ad indicare un unico vero obiettivo, quello di
«assicurare una piu' rapida ed efficace definizione di procedimenti»,
requisito tra l'altro nemmeno particolarmente qualificante in quanto
comune a qualsivoglia progetto di riforma del processo civile; ne' lo
stesso viene qualificato dal riferimento alla finalita' di
concentrazione del procedimento e riduzione dei termini processuali»,
trattandosi appunto di indicazioni di massima con mera valenza
teorica, che finiscono per identificarsi con lo stesso obiettivo
dell'accelerazione processuale; cosi' come evidentemente non hanno
alcun valore delimitativo ed individuante gli altri criteri-guida del
divieto di modifica della competenza territoriale e per materia,
della preferenza per la collegialita' e della valorizzazione del
ruolo del tentativo di conciliazione.
Di conseguenza, ad avviso del giudicante, in quanto non
manifestamente infondata sotto il profilo della violazione
dell'art. 76 Cost. per inosservanza del «contenuto minimo» delle
leggi delega, va sollevata la questione di costituzionalita'
dell'art. 12 della legge n. 336 del 2001 nella parte relativa al
procedimento ordinario di primo grado e, per derivazione, degli
articoli da 2 a 17 del decreto legislativo n. 5 del 2003.
La questione e' altresi' rilevante in quanto vertendosi in tema
di responsabilita' dell'intermediatore finanziario il giudizio deve
essere deciso facendosi applicazione del decreto legislativo n. 5 del
2003 emanato in forza della predetta legge di delega, e dalla
pronunzia della Corte costituzionale dipende l'applicabilita'
dell'intera nuova disciplina processuale alla controversia sottoposta
al vaglio di questo tribunale e, in particolare, la risoluzione della
questione dell'estinzione del processo sollevata dalla parte
convenuta.
In via subordinata e per l'ipotesi in cui la Corte dovesse
ritenere costituzionalmente legittimo l'art. 12 della legge n. 366
del 2001, questo giudice relatore ritiene che non sia manifestamente
infondato il dubbio di costituzionalita' degli articoli 2, 3, 4, 5,
6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 e 17 del decreto legislativo
n. 5 del 2003 per contrasto con l'art. 76 della Costituzione in
quanto emanati eccedendo dai principi e criteri direttivi dettati
dalla legge n. 366 del 2001.
Per evitare il sospetto di incostituzionalita' per
indeterminatezza e genericita', si dovrebbe invero compiere lo sforzo
interpretativo di leggere la legge n. 366 del 2001 facendo
riferimento alla disciplina del vigente processo di cognizione
davanti al tribunale, come contenuta nel libro II, titolo I, c.p.c.,
il rito cioe' che sino al 31 dicembre 2003 e' stato applicato anche
alle controversie societarie e che il legislatore delegante aveva
come punto di riferimento all'atto della concessione della delega;
sforzo interpretativo gia' compiuto da altri giudici ordinari (cfr.
Tribunale Brescia 18 ottobre 2004, che ha rimesso per primo la
questione alla Corte costituzionale).
La disciplina del processo di cognizione davanti al tribunale
contenuta nel codice di procedura civile prevede che il processo si
svolga attraverso la successione di piu' udienze fisse ed
obbligatorie, in particolare quella di prima comparizione (art. 180
c.p.c.), quindi la prima udienza di trattazione (art. 183 c.p.c.),
cui puo' seguire un'udienza per la discussione e l'ammissione delle
prove (art. 184 c.p.c.) ed eventualmente un'ulteriore udienza di
precisazione delle conclusioni (art. 189 c.p.c.).
Se si volesse individuare una determinatezza dei criteri
direttivi nella legge di delega dovrebbe necessariamente ritenersi
che il legislatore delegante indicando il principio di
«concentrazione del procedimento» abbia avuto come elemento di
riferimento proprio questa scansione prevista nel processo ordinario
vigente, il quale, in particolare, prevede che tra il giorno della
notificazione della citazione e quello dell'udienza di comparizione
debbano intercorrere termini liberi non minori di sessanta giorni,
fissa il termine meramente ordinatorio di quindici giorni per la
successione fra le varie udienze (art. 81 delle norme di attuazione
c.p.c.), stabilisce ai sensi dell'art. 183 c.p.c., quinto comma un
termine massimo di trenta giorni per il deposito di memorie e di
altri trenta per le repliche, non stabilisce nessun termine per il
deposito delle memorie istruttorie ex art. 184 c.p.c. primo comma
seconda parte e prevede il termine di sessanta giorni per il deposito
delle comparse conclusionali e di venti per eventuali repliche.
Soltanto con il riferimento a tali termini potrebbe riempirsi di
contenuto la generica indicazione del legislatore delegante del
principio di «riduzione dei termini processuali». Solo questa
lettura, estremamente riduttiva e per questo proposta in via
subordinata, dei principi fissati dal legislatore delegante
consentirebbe di evitare il su citato dubbio di costituzionalita'
dell'art. 12 della legge n. 366 del 2001. E', pero', evidente che in
questo caso l'articolato contenuto negli artt. da 2 a 17 del decreto
legislativo 17 gennaio 2003 n. 5, con cui si e' inteso dare
attuazione alla delega, contrasterebbe con i principi fissati dal
legislatore delegante per «eccesso di delega», alla luce della
caratteristiche del nuovo rito societario come gia' sopra
sintetizzate. L'operazione effettuata dal decreto legislativo non e'
stata, infatti, quella di prevedere un rito concentrato rispetto
all'attuale rito ordinario disciplinato dagli artt. 163 ss. c.p.c.,
bensi' quella, lo si ribadisce, di introdurre nell'ordinamento un
modello processuale del tutto diverso, anticipatorio di quello
prefigurato nel «progetto Vaccarella», nel quale, in particolare,
«scompaiono» le prime due udienze dell'attuale processo ordinario,
sostituite da una fase preliminare di definizione del thema
decidendum sottratta all'intervento giudiziale e rimessa solo alla
disponibilita' delle parti, legittimate a chiudere tale fase
notificandosi rispettivamente l'istanza di fissazione d'udienza e
uniche abilitate a rilevare l'eventuale inammissibilita' delle altrui
istanze, istruttorie e di merito (artt. da 2 ad 10). Appare
impossibile non vedere in questa «degiurisdizionalizzazione» della
fase introduttiva, con un intervento del giudice essenzialmente
rivolto solo all'istruzione e alla decisione della causa, una vera e
propria «rivoluzione» di una struttura processuale ormai consolidata,
e non una semplice «accelerazione» e «concentrazione processuale».
Vi e' poi l'assoluta novita' della ficta confessio di cui al
citato art. 13 del decreto, norma che, se e' vero che accelera il
processo evitando l'istruttoria in caso di costituzione tardiva del
convenuto, e' altrettanto vero che oltre a tale effetti ne realizza
altri, non indicati nemmeno implicitamente nella legge delega: si
introduce, infatti, una novita' assoluta nell'ordinamento processuale
italiano, sinora restio a dare significato alla contumacia (tranne
l'ipotesi che sara' subito esaminata), prevedendosi sostanzialmente
una nuova prova legale, la non contestazione del convenuto
costituitosi in ritardo (che e' cosa ben diversa rispetto alla non
contestazione del soggetto che, costituendosi, non impugna alcuni
fatti dedotti ex adverso ovvero svolga difese incompatibili con la
contestazione di alcuni fatti). Ebbene, la legge delega non contiene
alcuna direttiva o indicazione sul punto e a maggior ragione non la
contiene ove rapportata all'attuale assetto processuale, poiche' al
silenzio della legge delega fa da contraltare la negazione da parte
dell'ordinamento attuale di qualsivoglia valore alla contumacia (ad
eccezione del disconoscimento tacito di cui all'art. 215, n. 1
c.p.c., che peraltro resta neutralizzato dalla successiva
costituzione con disconoscimento, con un meccanismo ben diverso da
quello dell'art. 13, decreto n. 5 del 2003).
Oltre agli eccessi di delega appena evidenziati, il nuovo rito
societario prevede norme che, viceversa, sembrano porsi in contrasto
con l'idea di accelerazione processuale propugnata dall'art. 12 della
legge n. 366 del 2001.
Ed infatti, si e' detto che il decreto legislativo n. 5 del 2003
prevede una fase introduttiva priva di controllo giudiziale ed al
contempo articolata e complessa, che puo' svolgersi con un
«ping-pong» di atti, repliche e controrepliche (artt. 2 a 7) che
finisce col rendere sovrabbondante la fase introduttiva, sicuramente
non meno dell'assetto attuale contraddistinto, nella peggiore delle
ipotesi, dagli atti introduttivi, dalle due udienze ex artt. 180 e
183, dalle memorie ex art. 180 e 183, ult. comma c.p.c.. Si e'
altresi' detto che il nuovo rito esclude l'intervento ufficioso del
giudice per rilevare le preclusioni e decadenze istruttorie e di
merito (artt. 10, comma 2 e 13, comma 4) e prevede poi che il giudice
verifichi la regolarita' della notifica dell'atto di citazione o
l'eventuale assenza di litisconsorti necessari solo al momento in cui
la causa gli sia presentata con la richiesta di fissazione d'udienza
(art. 12, ultimi commi).
Sul primo aspetto, si e' gia' implicitamente evidenziato come la
fase introduttiva, per come delineata dal decreto legislativo, non
pare idonea a snellire i tempi del processo, ne' vale obiettare che
si tratta di una fase pregiudiziale, in quanto la causa non e' stata
ancora sottoposta al giudice, dal momento che il giudizio, per regola
generale, sorge con la notifica dell'atto di citazione, ossia con
l'instaurazione del contraddittorio, mentre e' irrilevante
l'«assenza» del giudice, alla luce della stessa giurisprudenza della
Corte europea dei Diritti dell'Uomo, secondo cui nel computo della
durata complessiva di un processo civile deve essere ricompreso anche
il periodo impiegato per lo scambio degli atti tra le parti
precedente l'istanza di fissazione dell'udienza (CDEU, II sez., 29
luglio 2003, Price e LOWE c. Regno Unito, in Giur. it. 2004, 487).
Quanto agli altri due punti, e' pacifico che l'intervento
ufficioso del giudice sia ritenuto dalla giurisprudenza, sia di
legittimita' che di merito, insito nel novella del `90, attesa la
portata della riforma, volta a realizzare l'interesse di ordine
pubblico (e quindi indisponibile per le parti) alla rapida
definizione dei procedimenti. Ne deriva giocoforza che rimettere
nuovamente alle parti la decisione di valutare l'ingresso nel
processo di domande, eccezioni o istanze istruttorie tardive puo'
incidere negativamente sui tempi del processo, destinato a durare
piu' a lungo se le parti accettino il contraddittorio su simili
domande, eccezioni, istanze tardive.
Ugualmente e' pacifico che sia l'invalida notifica della
citazione sia l'assenza di tutti i litisconsorti necessari
costituiscono vizi che, se accertati solo in sede di udienza di
discussione, all'esito della fase introduttiva «fuori udienza»,
comportano notevoli ritardi processuali, nella prima ipotesi
addirittura con una naturale regressione del processo alla fase
introduttiva, prima dell'inizio di quel «ping-pong» di notifiche di
atti tra le parti che puo' durare anche molto tempo. Ed e' evidente
che la soluzione prescelta dal legislatore delegato comporta effetti
«deceleratori» rispetto alla situazione fisiologia del rito
attualmente vigente, in cui il giudice immediatamente, alla prima
udienza, e' tenuto a simili verifiche preliminari, eliminando subito
il vizio senza eccessivi ritardi se non quelli legati ad una nuova
udienza di comparizione coi termini per la regolarizzazione del
contraddittorio. Quindi, per le menzionate disposizioni degli
artt. 2-7, 10, comma 2, 13, comma 4 e 12, ultimi commi, sempre
qualora si accolga la tesi subordinata della determinatezza della
legge delega siccome riferita all'attuale assetto processuale, vi e'
l'ulteriore sospetto di un vizio non solo di eccesso di delega, ma
anche di contrasto con la legge delega. L'intera struttura del rito
societario viene, quindi, ancora piu' messa in discussione.
Sul punto della inosservanza della legge delega (sia in termini
di eccesso che di contrasto), vi e' altresi' da precisare che la
questione e' e resta aperta nonostante il rito societario sia stato
ormai «esportato» prima nelle controversie in materia di proprieta'
industriale (art. 134, comma 1, decreto legislativo n. 30 del 2005) e
poi addirittura in tutte le controversie, con l'introduzione
dell'alternativita' col rito vigente stabilita dall'art. 70-ter disp.
att. c.p.c. quale introdotto dalla recentissima legge di conversione
del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35 (legge 14 marzo 2005, n. 80).
Invero, al di la' del fatto che l'art. 70-ter disp. att. c.p.c.,
secondo la previsione dell'art. 3-quater della legge di conversione,
entrera' in vigore solo il 12 settembre 2005, non rileva in questa
sede che il legislatore ordinario, ossia il Parlamento, con questi
interventi abbia in pratica legittimato le scelte del decreto
legislativo n. 5 del 2003 rispetto alla legge delega n. 366 del 2001,
perche' tale legittimazione e' stata solo in fatto, non essendosi
avuta un'iniziativa volta a trasformare in legge «formale» la legge
«materiale» emessa in violazione della legge delega (come ad esempio
e' accaduto con l'art. 7 della legge n. 205 del 2000, che ha
sostituito gli artt. 33 e 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998,
viziati da eccesso di delega), ma solo una mera applicazione del rito
societario, nella sua attuale configurazione, ad altre controversie,
senza alcuna ratifica formale di detto rito societario in relazione
alle controversie societarie, che sono appunto quelle oggetto del
decreto legislativo n. 5 del 2003.
Anche la questione di costituzionalita' proposta in via
subordinata e' rilevante ai fini del presente giudizio per le stesse
ragioni indicate per la questione proposta in via principale. Oltre
al sospetto di incostituzionalita' dell'intero rito di cognizione,
coi conseguenti dubbi di applicabilita' nel suo complesso della nuova
disciplina, deve essere stabilito se il processo debba essere o meno
dichiarato estinto ai sensi dell'art. 12, comma 5.
Tanto premesso in fatto e diritto, va disposta la sospensione del
presente giudizio e la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale per la decisone sulla questione pregiudiziale di
legittimita' costituzionale, siccome rilevante e non manifestamente
infondata. Alla cancelleria vanno affidati gli adempimenti di
competenza, ai sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87.