IL TRIBUNALE
Nel giudizio direttissimo incardinato, a seguito dell'arresto
eseguito addi 8 ottobre 2005 d'iniziativa della Stazione Carabinieri
di Gorizia Principale, ai sensi dell'art. 13, comma 13-ter del d.lgs.
n. 286/1998 come modificato dalla legge 12 novembre 2004 n. 271, nei
confronti dei cittadini stranieri extracomunitari Georgieva Zhana
Robertinova e Zhelyazkov Emil Samuilov (di nazionalita' bulgara) per
il reato di cui all'art. 13, comma 13, d.lgs. n. 286/1998, come
sostituito dalla legge 12 novembre 2004, n. 271.
A scioglimento della riserva presa all'udienza del 10 ottobre
2005;
Rilevato che entrambi gli imputati hanno richiesto, all'udienza
del 10 ottobre 2005 applicazione di pena ex artt. 444 ss. c.c.p.
sulla quale il p.m. ha espresso il proprio consenso;
Ritenuto che dall'esame degli atti del fascicolo non emergano, a
fronte dell'istanza di patteggiamento elementi su cui fondare un
eventuale proscioglimento degli imputati ai sensi dell'art. 129
c.p.p.;
Ritenuto che peraltro debba essere sollevata d'ufficio questione
di legittimita' costituzionale, in rel. all'art. 13, comma 13, d.lgs.
n. 286/1998 - come sostituito dalla legge 12 novembre 2004, n. 271 -
nella parte in cui prevede il limite minimo edittale di un anno di
reclusione per lo straniero espulso che rientri nel territorio dello
Stato senza la speciale autorizzazione del Ministro dell'interno,
norma in concreto applicabile alla fattispecie per cui si procede, ha
pronunciato la seguente ordinanza.
In fatto ed in diritto
E' pregiudiziale rispetto a ogni altro profilo la risoluzione del
dubbio di costituzionalita', sollevato dalla difesa e che questo
giudice, condividendolo, reputa di dover comunque specificare ed
integrare d'ufficio circa la norma di cui all'art. 13, comma 13,
d.lgs. n. 286/1998 - come sostituito dalla legge 12 novembre 2004,
n. 271 - nella parte in cui prevede il limite minimo edittale di un
anno di reclusione per lo straniero espulso che rientri nel
territorio dello Stato senza la speciale autorizzazione del Ministro
dell'interno, per contrasto con gli articoli 2, 3, 10 e 27 comma 3
della Costituzione.
Va rilevato che non essendo state richieste misure cautelari gli
imputati sono stati posti in stato di liberta' dopo la convalida
dell'arresto e che prima dell'apertura del dibattimento gli imputati
hanno chiesto l'applicazione di pena ex art. 444 c.p.p. nei seguenti
termini: pena base anno uno di reclusione, ridotta per le attenuanti
generiche a mesi otto di reclusione, ulteriormente ridotta a mesi
cinque e giorni dieci di reclusione, pena sospesa. Il p.m. ha
prestato il consenso.
Va ritenuto preliminarmente di dover escludere il proscioglimento
ex art. 129 c.p.p. in quanto:
il provvedimento di espulsione appare legittimo, con riguardo
ad entrambi gli imputati e risulta eseguito - previa convalida del
giudice di pace mediante accompagnamento alla frontiera aerea di
Milano Malpensa dell'imputata Georgieva, avendo invece l'imputato
Zhelyazkov ottemperato spontaneamente all'intimazione del questore
pedissequa al decreto di esplusione lasciando il territorio dello
Stato;
risulta altresi' provato il rientro di entrambi i sunnominati
in Italia senza autorizzazione.
Il vaglio dell'istanza di patteggiamento impone peraltro di
effettuare anche una valutazione di congruita' della sanzione,
concordata dalle parti ai sensi dell'art. 444 c.p.p.
In proposito va richiamata la sentenza della Corte costituzionale
n. 313 dd. 26 giugno 1990 giusta cui la valutazione di congruita'
demandata al giudice del patteggiamento, costituisce diretta
espressione del «...parametro costituzionale di cui all'art. 27,
terzo comma, che impone al giudice di valutare l'osservanza del
principio di proporzione fra quantitas della pena e gravita'
dell'offesa, e quindi il concreto valore rieducativo della pena in
relazione alla sua pregnante finalita».
Nel caso in esame, va quindi senz'altro dato atto che le parti
hanno correttamente determinato la pena, concordando sia la
concedibilita' delle attenuanti generiche ex art. 62-bis c.p., sia la
massima riduzione consentita per il rito ex art. 444 c.p.p., ma hanno
effettuato il computo muovendo, comunque, da una pena base
rigidamente fissata sul limite edittale minimo di un anno di
reclusione.
Cio' che precede parendo senz'altro integrare la rilevanza della
questione (data dalla necessita' di determinare in concreto la pena
congrua da applicarsi per il fatto accertato) si osserva quanto
segue.
I dubbi di costituzionalita' in ordine alla norma di cui
all'art. 13, comma 13, d.lgs. n. 286/1998 (nella parte in cui prevede
il limite minimo edittale di un anno di reclusione), paiono trovare
in primo luogo fondamento nei principi giurisprudenziali
costituzionali elaborati in materia di discrezionalita' del
legislatore nella determinazione della quantita' e qualita' della
sanzione penale.
In particolare la Corte costituzionale, in diverse pronunce
richiamate e ribadite nella sentenza n. 341/1994, dopo aver
riaffermato il principio secondo cui appartiene alla discrezionalita'
del legislatore la determinazione della quantita' e qualita' della
sanzione penale e non spetta quindi alla Corte stessa rimodulare le
scelte punitive effettuate dal legislatore, ne' stabilire
quantificazioni sanzionatorie, ha pero' evidenziato come «alla Corte
rimane il compito di verificare che l'uso della discrezionalita'
legislativa in materia rispetti il limite della ragionevolezza».
Detto principio e' stato cosi' testualmente esplicitato e
ricostruito in prosieguo della sentenza n. 341/1994:
«Con la sentenza n. 409 del 1989 la Corte ha definitivamente
chiarito che "il principio di uguaglianza, di cui all'art. 3, primo
comma, Cost., esige che la pena sia proporzionata al disvalore del
fatto illecito commesso, in modo che il sistema sanzionatorio adempia
nel contempo alla funzione di difesa sociale ed a quella di tutela
delle posizioni individuali; ... le valutazioni all'uopo necessarie
rientrano nell'ambito del potere discrezionale del legislatore, il
cui esercizio puo' essere censurato, sotto il profilo della
legittimita' costituzionale, soltanto nei casi in cui non sia stato
rispettato il limite della ragionevolezza" (v. pure nello stesso
senso sentenze nn. 343 e 422 del 1993). Infatti, piu' in generale,
"il principio di proporzionalita' ... nel campo del diritto penale
equivale a negare Iegittimita' alle incriminazioni che, anche se
presumibilmente idonee a raggiungere finalita' statuali di
prevenzione, producono, attraverso la pena, danni all'individuo (ai
suoi diritti fondamentali) ed alla societa' sproporzionalmente
maggiori dei vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest'ultima con la
tutela dei beni e valori offesi dalle predette incriminazioni"
(seritenza n. 409 del 1989).
In altre recenti decisioni, inoltre, la Corte ha maturato la
convinzione che la finalita' rieducativa della pena non sia limitata
alla sola fase dell'esecuzione, ma costituisca "una delle qualita'
essenziali e generali che caratterizzano la pena nel suo contenuto
ontologico, e l'accompagnano da quando nasce, nell'astratta
previsione normativa, fino a quando in concreto si estingue"; tale
finalita' rieducativa implica pertanto un costante "principio di
proporzione" tra qualita' e quantita' della sanzione, da una parte, e
offesa, dall'altra (sentenza n. 313 del 1990; v. pure sentenza n. 343
del 1993, confermata dalla sentenza n. 422 del 1993).
In applicazione di questi principi le sentenze da ultimo
ricordate sono giunte a dichiarare costituzionalmente illegittime,
come palesemente irragionevoli, diverse previsioni di sanzioni penali
giudicando che la loro manifesta mancanza di proporzionalita'
rispetto ai fatti-reato si traduceva in arbitrarie e ingiustificate
disparita' di trattamento, o in violazioni dell'art. 27, terzo comma,
Cost.. In particolare la sentenza n. 343 del 1993 ha affermato che
"la palese sproporzione del sacrificio della liberta' personale"
provocata dalla previsione di una sanzione penale manifestamente
eccessiva rispetto al disvalore dell'illecito "produce ... una
vanificazione del fine rieducativo della pena prescritto
dall'art. 27, terzo comma, della Costituzione, che di quella liberta'
costituisce una garanzia istituzionale in relazione allo stato di
detenzione"».
Tutto cio' premesso, va osservato - che nella specie - la
discrezionalita' del legislatore non pare esplicata secondo i
parametri sopra richiamati.
Si deve premettere come la mera disamina della vicenda
legislativo-giurisprudenziale che ha portato - nel novembre 2004 -
all'inasprimento della sanzione penale in questione, denoti che
l'intervento del legislatore, benche' abbia riguardato norme
sostanziali, direttamente incidenti sulla liberta' personale, sia
stato ispirato da valutazioni ed esigenze di natura essenzialmente
processuale.
In proposito va osservato in primis che dagli stessi lavori
preparatori della legge 271/2004 non emerge alcuna enunciazione di
ragioni supportanti l'inasprimento delle sanzioni penali (tra l'altro
di recente introduzione, nella misura precedente alla modifica, ex
legge 189/2002) che siano riconducibili a scelte di politica
criminale esercitate discrezionalmente innanzi all'insorgenza, in
concomitanza con l'intervento legislativo de quo, di situazioni
particolari legate al fenomeno dell'immigrazione, venendo invece piu'
volte rimarcata espressamente, la necessita' di superare le censure
mosse dalla Corte costituzionale con le sentenze n. 222 e 223 del
2004 (cfr. A.C.5369 discussione d.d. 2 novembre 2004 sul testo
approvato in Senato il 20 ottobre 2004, repliche del relatore alla
legge).
Va in proposito rammentato che le sentenze della Corte
costituzionale n. 222 e 223 del 2004 hanno avuto ad oggetto norme
diverse - rispettivamente, l'art. 13, comma 5-bis, e l'art. 14, comma
5-quinquies del d.lgs. n. 286/1998 - dalla fattispecie della cui
legittimita' si verte.
In particolare, la sentenza n. 223 ha dichiarato l'art. 14, comma
5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 (nel testo integrato dalla legge
n. 189/2002) illegittimo nella parte in cui stabiliva l'arresto
obbligatorio per la contravvenzione prevista al comma 5-ter dello
stesso articolo.
A seguito di cio', il legislatore del novembre 2004 ha inteso
intervenire a modifica del presupposto su cui si fondava la sentenza
n. 223/2004.
Piu' precisamente, la fattispecie di cui all'art. 14, comma
5-ter, d.lgs. 286/1998 - gia' contravvenzionale - e' stata
trasformata in delitto (prima parte), e stata sanzionata con la
reclusione da uno a quattro anni, ed e' stata nuovamente individuata
come fattispecie per la quale e' previsto l'arresto obbligatorio
(gia' ritenuto illegittimo in relazione alla precedente previsione
contravvenzionale atteso che detta limitazione della liberta'
personale non era comunque suscettibile di trasformarsi in qualsiasi
misura coercitiva... e percio' ...privo di qualsiasi sbocco
processuale: cfr. sent. 223/2004).
In sostanza, tale intervento legislativo ha reso possibile - in
astratto - l'applicazione alla fattispecie delle misure coercitive
secondo i limiti previsti dall'art. 280, comma 2 c.p.p.
Del tutto simile e' stato l'intervento legislativo operato sulla
norma della cui ragionevolezza qui si dubita, una tale modifica
dell'art. 13, comma 13, d.lgs. 286/1998 avendo evidentemente assunto
carattere preventivo rispetto ad eventuali censure di
incostituzionalita'.
In particolare, l'art. 1, comma 2-ter lett. a), c), legge 12
novembre 2004, n. 271:
ha trasformato la fattispecie da contravvenzione in delitto,
irrogando la sanzione della reclusione da uno a quattro anni, in
luogo dell'arresto da sei mesi ad un anno (sanzione che era stata a
sua volta aggravata dalla legge 189/2002, rispetto all'originario
testo del d.lgs. 286/1998, che prevedeva l'arresto da due a sei
mesi);
ha previsto l'arresto obbligatorio anche fuori dai casi di
flagranza, in luogo dell'arresto facoltativo in flagranza;
ha cosi' esteso anche a detta fattispecie, per effetto
dell'innalzamento della pena massima edittale, l'ambito di
operativita' del sistema generale di applicabilita' delle misure
coercitive, ai sensi dell'art. 280 comma 2 c.p.p.
Alla luce di quanto sopra esposto, si ravvisano plurimi profili
per dubitare della ragionevolezza dell'art. 13, comma 13, d.lgs.
n. 286/1998, come sostituito dalla legge 12 novembre 2004, n. 271,
nella parte in cui e stato introdotto il minimo edittale di un anno
di reclusione.
Anche a prescindere da quanto gia' osservato in ordine
all'insussistenza di ragioni contingenti, individuate a supporto di
un aggravamento sanzionatorio di portata cosi' rilevante (consistito,
di fatto, nel raddoppio del precedente minimo edittale oltre che
nella trasformazione in delitto dell'illecito gia'
contravvenzionale), detta sanzione non sembra fondata su un ponderato
bilanciamento tra la tutela dei sottesi interessi dell'ordine e
sicurezza pubblica da un lato e quello della liberta' personale del
soggetto agente dall'altra e, pertanto, non pare conforme al criterio
di ragionevolezza, sotto i profili della proporzione ex art. 3 e
della finalita' rieducativa della pena ex art. 27, terzo comma Cost.
come delineati nelle decisioni menzionate in precedenza.
Una tale sproporzione risulta peraltro evidente dal semplice
raffronto con le analoghe ipotesi di reato esistenti nel vigente
ordinamento nelle quali, similmente alla fattispecie oggetto della
presente ordinanza, e' cioe' sanzionata una condotta di
inottemperanza ad un ordine dell'autorita' amministrativa in
particolare:
con la contravvenzione prevista dall'650 c.p (inosservanza
dei provvedimenti dell'autorita), sanzionata con l'arresto fino a tre
mesi o con l'ammenda fino a euro 206,00, nonche'
con la contravvenzione prevista dall'art. 2, legge 27
dicembre 1956/1423 (inosservanza di provvedimenti del questore da
parte di persone pericolose) sanzionata con l'arresto da uno a sei
mesi.
Sotto altro profilo, con riferimento alla sanzione in esame, non
e' dato neppure poter ravvisare la ratio piu' volte rimarcata in sede
di adozione del d.l. 241/2004 e di approvazione della legge di
conversione 271/2004, ovvero la necessita' di «rimodulare il testo
della norma censurata» (ed invero, le declaratorie di illegittimita'
costituzionale hanno investito altre norme (gli artt. 13, comma 5-bis
e 14, comma 5-quinquies del d.lgs. n. 286/1998) e, segnatamente, in
relazione all'art. 14, comma 5-quinques la declatoria di
illegittimita' ha riguardato la previsione dell'arresto obbligatorio,
previsione allora non contemplata (neppure a seguito della legge
189/2001) per la fattispecie che qui si esamina ed invece introdotta
dalla legge 271/2004 anche fuori dai casi di flagranza.
La previsione di un minimo edittale cosi elevato, sembra comunque
irragionevole anche nell'ottica della stessa ratio posta
essenzialmente alla base dell'inasprimento sanzionatorio complessivo,
vale a dire dell'esigenza di rendere la fattispecie in esame
compatibile con il sistema generale di applicazione delle misure
coercitive, invero disegnato in relazione al parametro dei massimi
edittali inderogabili (cfr. 274, lett. c), e 280, comma 2 c.p.p.),
non assumendovi invece alcun rilievo i minimi edittali di pena.
Oltre che rispetto ai profili sin qui evidenziati, la norma in
oggetto pare altresi' in contrasto con gli artt. 3 e 2, in rel.
all'art. 10 della Costituzione (cio' anche al di la' della
significativita' dello stesso art. 3 Cost. gia' ritenuta dalla Corte
costituzionale in relazione all'art. 27 c.p. a fondamento del
parametro della proporzionalita).
Va infatti considerato che tali articoli sanciscono e delineano i
principi fondamentali di uguaglianza davanti alla legge e pari
diginita' sociale, nonche' di garanzia dei diritti inviolabili
dell'uomo tra i quali rientra evidentemente il diritto alla liberta'
individuale, e non pare dubitamente che, in ragione dell'art. 10
della Costituzione, tali principi fondamentali spieghino piena
vigenza anche nei confronti degli stranieri presenti sul territorio
della Repubblica.
Ed alla luce di tali principi non pare ragionevolmente
giustificata la sostanziale disparita' di trattamento data dalla
sottoposizione dei cittadini stranieri extracomunitari ad una pena
minima edittale di un anno di reclusione per la violazione di un
ordine amministrativo, quando le gia' citate fattispecie del tutto
analoghe suscettibili di applicazione ai cittadini italiani (vale a
dire gli artt. 650 c.p. e 2, legge 27 dicembre 1956/1423) sono invece
sanzionate con pene di natura contravvenzionale e di entita' di gran
lunga inferiori a quella prevista dalla norma oggetto della presente
ordinanza (l'art. 650 c.p. prevedendo addirittura la possibilita' di
comminare la sola pena pecuniaria).
Gli argomenti che precedono, confermando la rilevanza ai fini del
decidere della questione proposta e la non manifesta infondatezza
della stessa, inducono questo giudice a rimettere gli atti alla Corte
costituzionale per le valutazioni di competenza.