IL TRIBUNALE
Udienza del 30 giugno 2005
Dinanzi al giudice del Tribunale di Napoli, dott. Modestino
Villani, nella causa tra Silvia Maria Guarente, Anna Costagliola e
Roberto Costagliola contro Banca Popolare di Ancona S.p.A. e San
Paolo Banco di Napoli S.p.A., e' comparso per parte attrice l'avv.
Vittorio Imparato per delega dell'avv. Vitobello che deposita atto di
citazione notificata e riportandosi alle proprie difese e ai
documenti depositati e impugnando le difese e le documentazioni
avverse, rileva che la controversia e' stata erroneamente iniziata
con il rito ordinario e chiede trasformarsi il rito previa
cancellazione; e' comparso per parte convenuta Banca Popolare di
Ancona S.p.A. l'avv. Ciro Fabio Monticelli per delega dell'avv. Paolo
Andrea Monticelli, il quale, riportandosi alle proprie difese e ai
documenti depositati e impugnando le difese e le documentazioni
avverse, chiede cancellarsi la causa dal ruolo insistendo per la
carenza di legittimazione passiva della Banca; e' comparso per parte
convenuta San Paolo Banco di Napoli S.p.A. l'avv. Federica Ricciardi
per delega dell'avv. Rocco di Torrepadula che riportandosi alle
proprie difese e ai documenti depositati e impugnando le difese e le
documentazioni avverse, deduce l'inammissibilita' di rito ordinario;
O s s e r v a
In fatto
Con citazione regolarmente notificata Silvia Maria Guarente, Anna
Stagliola e Roberto Costagliola premesso che: nel marzo del 2000,
gia' da anni correntisti del Banco di Napoli hanno acceso un conto
corrente presso la filale Napoli-Ovest n. 57 oggi divenuta filiale 13
della Banca Popolare di Ancona S.p.A. dando ordine in data 29 marzo
2000 di acquistare il titolo obbligazionario «Bond Republic of
Argentina 9% 99/09 per un valore nominale di Euro 35.000,00»; che in
data 23 dicembre 2001 e' stato dichiarato il Default dello Stato
argentino che non ha piu' onorato le proprie obbligazioni; che il
banco di Napoli non ha fornito alcuna comunicazione in merito alla
grave situazione che stava coinvolgendo l'Argentina in quanto
l'intermediario si e' limitato a fornire estratti conto semestrali
del deposito titoli; che nello stesso atteggiamento ha continuato a
perseverare anche la Banca popolare di Ancona dopo aver acquistato la
filale di conseguenza, contestando una serie di violazioni
dell'intermediario hanno chiesto che sia accertata la responsabilita'
delle convenute sia dichiarata la nullita' dell'acquisto con condanna
a versare la somma di Euro 27.398,79 quale differenza tra la somma
investita e quella ricavata dalla vendita, o hanno chiesto in via
subordinata la condanna delle convenute a pagare la suddetta somma o
quella ritenuta equa dal giudice a titolo di risarcimento danni.
Le convenute si sono entrambe costituite.
In diritto
L'articolo 1 del decreto legislativo n. 5 del 2003 recita: si
osservano le disposizioni del presente decreto legislativo in tutte
le controversie, incluse quelle connesse a norma degli articoli 31,
32, 33, 34, 35 e 36 del codice di procedura civile, relative a:
d) rapporti in materia di intermediazione mobiliare da
chiunque gestita, servizi e contratti di investimento, ivi compresi i
servizi accessori, fondi di investimento, gestione collettiva del
risparmio e gestione accentrata di strumenti finanziari, vendita di
rapporti finanziari, ivi compresa la cartolarizzazione dei crediti,
offerte pubbliche di acquisto e di scambio, contratti di borsa;
La controversia pertanto, concernendo al responsabilita' delle
convenute quali intermediatori finanziari, andava instaurata secondo
le forme previste dal suddetto decreto legislativo e non gia' in via
ordinaria.
L'articolo 1, comma 5 del decreto legislativo n. 5/2003 prevede
che: quando rileva che una causa relativa ad uno dei rapporti di cui
al comma 1 e' stata proposta in forme diverse da quelle previste dal
presente decreto, il giudice dispone con ordinanza il mutamento di
rito e la cancellazione della causa dal ruolo.
Preliminare all'applicazione di tale norma e' pero' la questione
di costituzionalita' del decreto legislativo n. 5 del 2003 che questo
giudice quale relatore in fase collegiale ha gia' sollevato in
precedenti giudizi. L'art. 12 della legge di delega n. 366/2001
prevede che:
«1) Il Governo e' inoltre delegato ad emanare norme che,
senza modifiche della competenza per territorio e per materia, siano
dirette ad assicurare una piu' rapida ed efficace definizione di
procedimenti nelle seguenti materie:
a) diritto societario, comprese le controversie relative al
trasferimento delle partecipazioni sociali ed ai patti parasociali;
b) materie disciplinate dal testo unico delle disposizioni
in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto
legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, e
dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui
al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive
modificazioni.
2) Per il perseguimento delle finalita' e nelle materie di
cui al comma 1, il Governo e' delegato a dettare regole processuali,
che in particolare possano prevedere:
a) la concentrazione del procedimento e la riduzione dei
termini processuali;
b) l'attribuzione di tutte le controversie nelle materie di
cui al comma 1 al tribunale in composizione collegiale, salvo ipotesi
eccezionali di giudizio monocratico in considerazione della natura
degli interessi coinvolti;
c) la mera facoltativita' della successiva instaurazione
della causa di merito dopo l'emanazione di un provvedimento emesso
all'esito di un procedimento sommario cautelare in relazione alle
controversie nelle materie di cui al comma 1, con la conseguente
definitivita' degli effetti prodotti da detti provvedimenti,
ancorche' gli stessi non acquistino efficacia di giudicato in altri
eventuali giudizi promossi per finalita' diverse;
d) un giudizio sommario non cautelare, improntato a
particolare celerita' ma con il rispetto del principio del
contraddittorio, che conduca alla emanazione di un provvedimento
esecutivo anche se privo di efficacia di giudicato;
e) la possibilita' per il giudice di operare un tentativo
preliminare di conciliazione, suggerendone espressamente gli elementi
essenziali, assegnando eventualmente un termine per la modificazione
o la rinnovazione di atti negoziali su cui verte la causa e, in caso
di mancata conciliazione, tenendo successivamente conto
dell'atteggiamento al riguardo assunto dalle parti ai fini della
decisione sulle spese di lite;
f) uno o piu' procedimenti camerali, anche mediante la
modifica degli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile
ed in estensione delle ipotesi attualmente previste che, senza
compromettere la rapidita' di tali procedimenti, assicurino il
rispetto dei principi del giusto processo;
g) forme di comunicazione periodica dei tempi medi di
durata dei diversi tipi di procedimento di cui alle lettere
precedenti trattati dai tribunali, dalle Corti di appello e dalla
Corte di cassazione».
In relazione alla struttura che il legislatore delegato e' stato
chiamato a delineare per il processo ordinario - e con esclusione del
riferimento ai principi dettati in tema di giudizio cautelare che
concernono profili non rilevanti in questo giudizio - dal disposto
dell'art. 12 della legge n. 366 del 2001 sono estrapolabili i
seguenti principi: 1) divieto di modifica della competenza
territoriale e per materia; 2) necessita' di assicurare una piu'
rapida ed efficace definizione di procedimenti; 3) possibilita' di
dettare regole processuali, che in particolare possano prevedere: a)
la concentrazione del procedimento e la riduzione dei termini
processuali; b) l'attribuzione di tutte le controversie nelle materie
di cui al comma 1 al tribunale in composizione collegiale, salvo
ipotesi eccezionali di giudizio monocratico in considerazione della
natura degli interessi coinvolti; c) la possibilita' per il giudice
di operare un tentativo preliminare di conciliazione, suggerendone
espressamente gli elementi essenziali, assegnando eventualmente un
termine per la modificazione o la rinnovazione di atti negoziali su
cui verte la causa e, in caso di mancata conciliazione, tenendo
successivamente conto dell'atteggiamento al riguardo assunto dalle
parti ai fini della decisione sulle spese di lite.
Nella legge n. 366/2001 il legislatore, dunque, si e' limitato ad
indicare le materie nelle quali il governo poteva intervenire,
l'obiettivo di rendere piu' rapida ed efficace la definizione dei
procedimenti, il divieto di modificare la competenza per territorio e
materia, la tendenziale collegialita' del procedimento, la
possibilita' di valutare l'atteggiamento delle parti in sede di
tentativo di conciliazione e la possibilita' di dettare regole che
favorissero la riduzione dei termini e la concentrazione del
procedimento.
L'assoluta genericita' e parzialita' dell'indicazione relativa
alle modalita' da seguire, per la realizzazione dell'obiettivo
dichiarato di voler assicurare una piu' rapida ed efficace
definizione di procedimenti nelle materie individuate, ha di fatto
lasciato libero il legislatore delegato di creare un nuovo modello
processuale che esula completamente dallo schema del procedimento
ordinario disciplinato dal codice di procedura civile.
A fronte della situazione di fatto venutasi a creare che vede da
un lato una legge delega che nulla o quasi dice in ordine ai principi
direttivi che avrebbero dovuto ispirare il legislatore delegato e
dall'altro un decreto legislativo che crea un nuovo modello
processuale, sovvertendo, nelle materie indicate dalla legge di
delega, i tradizionali canoni che governano il processo civile, a
questo giudice si pongono due opzioni interpretative che in ogni caso
conducono ad un dubbio di costituzionalita' in relazione all'art. 76
della Costituzione.
La prima opzione interpretativa, sia in ordine logico sia di
scelta che questo giudice reputa piu' consona allo spirito del
complesso normativo costituito dalla legge delega e dal decreto
legislativo, e' quella di ritenere che il legislatore delegante non
abbia indicato con sufficiente determinazione i principi e criteri
normativi che avrebbero dovuto guidare l'operato del legislatore
delegato e che quindi l'art. 12 della legge n. 366/2001 non soddisfi
il precetto dell'art. 76 della Costituzione che consente la delega
dell'esercizio della funzione legislativa al Governo solo previa
determinazione di principi e criteri direttivi.
Non ignora questo tribunale come, per giurisprudenza costante
della Corte costituzionale, i principi direttivi che l'art. 76 Cost.
richiede alla legge delega non escludono la possibilita' di lasciare
al legislatore delegato un ampio margine di discrezionalita'
nell'individuazione delle modalita' attraverso le quali realizzare
gli obiettivi prefissati dalla legge delega. Il potere attribuito al
legislatore delegato, pero', per quanto ampio, non puo' mai
travalicare il limite della discrezionalita' nel senso che, come la
Corte costituzionale insegna, sin da risalenti pronunzie, «la legge
delegante va considerata con riferimento all'art. 76 della
Costituzione, per accertare se sia stato rispettato il precetto che
ne legittima il processo formativo. L'art. 76 indica i limiti entro
cui puo' essere conferito al Governo l'esercizio della funzione
legislativa. Per quanto la legge delegante sia a carattere normativo
generale, ma sempre vincolante per l'organo delegato, essa si pone in
funzione di limite per lo sviluppo dell'ulteriore attivita'
legislativa del Governo. I limiti dei principi e criteri direttivi,
del tempo entro il quale puo' essere emanata la legge delegata, di
oggetti definiti servono da un lato a circoscrivere il campo della
delegazione si' da evitare che la delega venga esercitata in modo
divergente dalle finalita' che la determinarono; devono dall'altro
consentire al potere delegato la possibilita' di valutare le
particolari situazioni giuridiche della legislazione precedente, che
nella legge delegata deve trovare una nuova regolamentazione. Se la
legge delegante non contiene, anche in parte, i cennati requisiti,
sorge il contrasto tra norma dell'art. 76 e norma delegante,
denunciabile al sindacato della Corte costituzionale, s'intende dopo
l'emanazione della legge delegata» (cfr. Corte cost. 26 gennaio 1957,
n. 3).
In particolare, per quel che rileva in questa sede, nulla ha
detto la legge delega in ordine allo schema processuale da adottare,
lasciato non piu' alla scelta discrezionale, ma all'arbitrio del
legislatore delegato, come emerge chiaramente dal contenuto del
decreto legislativo che ha creato un nuovo modello di processo al di
fuori delle regole dettate dal codice di procedura civile.
Il nuovo rito societario previsto per il processo di cognizione
davanti al tribunale costituisce infatti, come indicato dalla stessa
relazione della commissione ministeriale, un vero e proprio nuovo
modello processuale, che si distacca volutamente sia dal modello
processuale del sia da quello del processo del lavoro del 1973 ed
infine anche da quello delineatosi con la riforma del 1990. Il nuovo
rito di cognizione di primo grado davanti al tribunale in materia
societaria prevede tutta la prima fase del processo senza
l'intervento del giudice; nell'atto di citazione ai sensi dell'art. 2
non e' piu' indicata l'udienza avanti al giudice ed il termine che
l'attore fissa al convenuto per la comunicazione della comparsa di
risposta e' stabilito solo nel minimo, cosi' nella comparsa di
risposta ai sensi dell'art. 4 il convenuto puo' a sua volta fissare
all'attore per eventuale replica un termine stabilito ancora una
volta solo nel minimo, e con lo stesso meccanismo l'art. 6 prevede la
possibilita' di una replica da parte dell'attore e l'art. 7 la
possibilita' di una controreplica da parte del convenuto e poi ancora
ulteriori repliche e controrepliche.
Solo a seguito dell'istanza di fissazione di udienza di cui
all'art. 8 interviene il giudice, in un momento pero' in cui sia il
thema decidendum che il thema probandum si sono gia' definitivamente
formati, totalmente al di fuori, quindi, del controllo del giudice.
D'altra parte la stessa istanza di fissazione di udienza, con gli
effetti preclusivi rilevantissimi stabiliti dall'art. 10, e' uno
strumento lasciato nella totale disponibilita' delle parti o anche di
una sola di esse, che puo' utilizzarlo a suo piacimento, nel momento
ritenuto piu' opportuno. Ancora poi va segnalato l'art. 13 in tema di
contumacia o costituzione tardiva del convenuto, che introduce
l'innovativo principio (di cui nella delega non vi e' traccia), per
cui nel caso in cui il convenuto non notifichi la comparsa di
risposta nel termine stabilito o anche solo si costituisca
tardivamente «i fatti affermati dall'attore.., si intendono non
contestati e il tribunale decide sulla domanda in base alla
concludenza di questa».
Da quanto precede emerge con chiarezza che il legislatore
delegato, in forza di una delega assolutamente carente sotto il
profilo dell'indicazione di criteri direttivi, ha potuto creare una
disciplina interamente nuova per il processo societario di cognizione
ordinaria, anticipando quel rito ordinario prefigurato dal testo
redatto dalla commissione ministeriale per la riforma del processo
civile.
Non reputa questo tribunale che possa andare esente da dubbi di
costituzionalita' una legge di delega che nel consentire la creazione
di un nuovo processo, seppur circoscritto a determinate materie, si
limiti ad indicare un obiettivo, quello di «assicurare una piu'
rapida ed efficace definizione di procedimenti», tra l'altro nemmeno
particolarmente qualificante in quanto comune a qualsivoglia progetto
di riforma del processo civile, un divieto di «modifica della
competenza territoriale e per materia», una preferenza per la
collegialita', un rilevante ruolo del tentativo di conciliazione e
un'indicazione di massima a favore della «concentrazione del
procedimento e riduzione dei termini processuali».
Di conseguenza ad avviso di questo giudice, in quanto non
manifestamente infondata, va rimessa la questione di
costituzionalita' dell'art. 12 della legge n. 336/2001 nella parte
relativa al procedimento ordinario di primo grado e, per derivazione,
degli articoli 1, comma 5, e da 2 a 17 del decreto legislativo n. 5
del 2003.
La questione e' altresi' rilevante in quanto vertendosi, come
gia' evidenziato in precedenza in tema di responsabilita'
dell'intermediatore finanziario, il giudizio e' stato erroneamente
instaurato nelle forme ordinarie invece che in quelle previste dal
d.lgs. n. 5 del 2003 emanato in forza della predetta legge di delega,
e dalla pronunzia della Corte costituzionale dipende l'applicabilita'
dell'intera nuova disciplina processuale alla concreta fattispecie
sottoposta al vaglio di questo tribunale e in particolare dalla
pronunzia della Corte dipendera' l'iter processuale concreto da
seguire (mutamento del rito e cancellazione della causa dal ruolo in
caso di rigetto della questione prosecuzione del giudizio nelle forme
ordinarie in caso di accoglimento).
In via subordinata e per l'ipotesi in cui la Corte dovesse
ritenere costituzionalmente legittimo 1'art. 12 della legge
n. 366/2001 reputa questo giudice che non sia manifestamente
infondato il dubbio di costituzionalita' degli articoli 1, quinto
comma, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 e 17 del
decreto legislativo n. 5 del 2003 per contrasto con l'art. 76 della
Costituzione in quanto emanati eccedendo dai principi e criteri
direttivi dettati dalla legge n. 366 del 2001.
Per evitare il sospetto di incostituzionalita' per
indeterminatezza e genericita', si dovrebbe invero compiere lo sforzo
interpretativo di leggere la legge n. 366 del 2001 facendo
riferimento alla disciplina del vigente processo di cognizione
davanti al tribunale, come contenuta nel libro II, titolo I, c.p.c.,
il rito cioe' che sino al 31 dicembre 2003 e' stato applicato anche
alle controversie societarie e che il legislatore delegante aveva
davanti al momento della concessione della delega; sforzo
interpretativo gia' compiuto da altri giudici ordinari (cfr.
Tribunale Brescia 18 ottobre 2004 che ha rimesso la questione alla
Corte costituzionale).
La disciplina del processo di cognizione davanti al tribunale
contenuta nel codice di procedura civile prevede che il processo si
svolga attraverso la successione di piu' udienze fisse ed
obbligatorie, in particolare quella di prima comparizione (art. 180
c.p.c.), quindi la prima udienza di trattazione (art. 183 c.p.c.),
cui puo' seguire un'udienza per la discussione e l'ammissione delle
prove (art. 184 c.p.c.) ed eventualmente un'ulteriore udienza di
precisazione delle conclusioni (art. 189 c.p.c.). Se si volesse
individuare una determinatezza dei criteri direttivi nella legge di
delega dovrebbe necessariamente ritenersi che il legislatore
delegante indicando il principio di «concentrazione del procedimento»
abbia fatto evidentemente riferimento proprio a questa scansione
prevista nel processo ordinario. Ugualmente il processo ordinario
vigente prevede che tra il giorno della notificazione della citazione
e quello dell'udienza di comparizione debbano intercorrere termini
liberi non minori di sessanta giorni, fissa il termine meramente
ordinatorio di quindici giorni per la successione fra le varie
udienze (art. 81 delle norme di attuazione c.p.c.), stabilisce ai
sensi dell'art. 183 c.p.c., quinto comma un termine massimo di trenta
giorni per il deposito di memorie e di altri trenta per le repliche,
non prestabilisce nessun termine per il deposito delle memorie
istruttorie ex art. 184 c.p.c. primo comma seconda parte e prevede il
termine di sessanta giorni per il deposito delle comparse
conclusionali e di venti per eventuali repliche.
Soltanto con il riferimento a tali termini potrebbe riempirsi di
contenuto la generica indicazione del legislatore delegante del
principio di «riduzione dei termini processuali». Solo questa
lettura, estremamente riduttiva e per questo proposta in via
subordinata rispetto all'altra, dei principi fissati dal legislatore
delegante, altrimenti invero generici, sarebbe possibile per evitare
il dubbio di costituzionalita' della legge n. 366 del 2001. E' pero'
evidente che in questo caso l'articolato contenuto negli artt. 1,
comma 5, e da 2 a 17, 17 gennaio 2003, n. 5 con cui si e' inteso dare
attuazione alla delega, contrasterebbe con i principi fissati dal
legislatore delegante per «eccesso di delega», alla luce della
caratteristiche del nuovo rito societario come gia' sopra
sintetizzate.
L'operazione effettuata dal decreto legislativo non e' stata
quella di prevedere un rito concentrato rispetto all'attuale rito
ordinario disciplinato dagli artt. 163 ss. c.p.c., bensi' quella, che
si e' gia' evidenziata, di introdurre nell'ordinamento
un'anticipazione del rito ordinario prefigurato dal testo redatto
dalla commissione ministeriale per la riforma del processo civile.
Anche la questione di costituzionalita' proposta in via
subordinata e' rilevante ai fini del presente giudizio per le stesse
ragioni indicate per la questione proposta in via principale.
Tanto premesso in fatto e diritto, va disposta la sospensione del
presente giudizio e la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale per la decisone sulla questione pregiudiziale di
legittimita' costituzionale, siccome rilevante e non manifestamente
infondata.
Alla cancelleria vanno affidati gli adempimenti di competenza, ai
sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87.