IL GIUDICE
Letti gli atti osserva quanto segue
Con ricorso ex articolo 414 c.p.c., depositato il 14 dicembre
2004 presso la cancelleria della sezione del lavoro del Tribunale di
Genova, Boni Ivana conviene in giudizio la cooperativa a r.l. «Gruppo
Albero della Vita» rivendicando differenze retributive maturate in
forza di una attivita' avente ad oggetto mansioni di' ausiliaria e di
operatrice socio assistenziale, e svolta dal 2 aprile 2002 al
2 febbraio 2004 quale dipendente della cooperativa stessa.
E' pacifico fra le parti (vedi il presente verbale di udienza)
che nel periodo sopra specificato la ricorrente e' stata socia della
cooperativa convenuta. E' altresi' incontestato che la attivita' resa
dalla attrice, ed indicata nell'atto introduttivo del presente
giudizio, rientra nell'oggetto sociale della convenuta (vedi la
relativa visura camerale in cui si precisa quale oggetto sociale «La
gestione di servizi socio sanitari»).
Tutto cio' premesso deve valutarsi se la presente controversia,
introdotta dopo il 1° gennaio 2004, vada trattata col rito delineato
per le controversie di lavoro dagli articoli 413 ss c.p.c., o col
rito disciplinato dal decreto legislativo n. 5/2003; in questa
seconda ipotesi, ai sensi dell'ultimo comma dell'articolo 1 del
decreto legislativo n. 5/2003, dovrebbe disporsi la cancellazione
della causa dal ruolo.
Giova, per bene intendere la problematica da affrontare,
richiamare la normativa che si e' succeduta sulle cooperative di
lavoro.
L'articolo 1, comma 3, della legge n. 142/2001, che ha introdotto
una revisione della legislazione in materia cooperativistica,
disponeva che: «Il socio lavoratore di cooperativa stabilisce con la
propria adesione o successivamente all'instaurazione del rapporto
associativo un ulteriore e distinto rapporto di lavoro in forma
autonoma o subordinata o in qualsiasi altra forma...»; l'articolo 9
della successiva legge n. 30/2003 ha abolito l'aggettivo «distinto»
lasciando tuttavia l'aggettivo «ulteriore». L'articolo 5, comma 2,
sempre della legge n. 142/2001, espressamente attribuiva alla
competenza funzionale del giudice del lavoro le controversie relative
ai rapporti di lavoro fra socio e cooperativa di lavoro disponendo
quanto segue: «Le controversie relative ai rapporti di lavoro in
qualsiasi forma di cui al comma 3 dell'articolo 1 rientrano nella
competenza funzionale del giudice del lavoro; per il procedimento si
applicano le disposizioni di cui agli articoli 409 e seguenti del
c.p.c... In caso di controversie sui rapporti di lavoro tra i soci
lavoratori e le cooperative, si applicano le procedure di
conciliazione e di arbitrato irrituale previste dai decreti
legislativi 31 marzo 1998 n. 80 e successive modificazioni, e
29 ottobre 1998 n 387. Restino di competenza del giudice civile
ordinario le controversie tra soci e cooperative inerenti. al
rapporto associativo.»
Giova sottolineare che in forza dell'articolo 40 c.p.c. la
controversia tra socio e cooperativa, attinente al rapporto di
lavoro, attraeva per connessione nella competenza del giudice del
lavoro, e nel relativo rito, altre controversie pendenti fra le
stesse parti e relative al rapporto associativo.
L'articolo 5, comma 2, della legge n. 142/2001 e' stato
integralmente sostituito dall'articolo 9, lettera d) della legge
n. 30/2003 che, fra l'altro, ha testualmente stabilito: «le
controversie tra socio e cooperativa relative alla prestazione
mutualistica sono di competenza del tribunale ordinario». Pertanto in
base a tale ultima disposizione le suddette controversie, se
instaurate dopo il 1° gennaio 2004 (vedi l'articolo 43 del d.lgs.
n. 5/2003), devono essere trattate col rito delineato dal decreto
legislativo n. 5/2003 che si applica tra l'altro alle controversie
relative ai rapporti societari (vedi articolo 1, comma 1, lettera a).
La nozione di «prestazione mutualistica», cui allude il citato
articolo 9 nella parte sopra trascritta, viene espressamente definita
dall'articolo 1 della legge n. 142/2001 che recita: «Le disposizioni
della presente legge si riferiscono alle cooperative nelle quali il
rapporto mutualistico abbia ad oggetto la prestazione di attivita'
lavorative da parte del socio sulla base di previsioni di regolamento
che definiscono l'organizzazione di lavoro dei soci». La norma, come
emerge dal suo chiaro tenore letterale, espressamente inserisce
nell'oggetto del rapporto mutualistico la attivita' lavorativa resa
dal socio lavoratore ed attinente all'oggetto sociale. Tale attivita'
riveste quindi, per espressa disposizione del legislatore, natura di
prestazione mutualistica, sicche' le relative controversie, in forza
dell'articolo 5 comma 2 - ora sostituito dall'articolo 9, lettera d)
della legge n. 30/2003 - sono demandate alla cognizione del tribunale
ordinario e vanno ora trattate col rito c.d. societario delineato dal
decreto legislativo n. 5/2003, poiche' rientrano nella previsione
dell'articolo 1, comma 1, lettera a) del decreto stesso.
Parte della dottrina che si e' occupata specificamente del
problema, ed alcune pronunce giurisdizionali (vedi tra le altre
Cassazione sezione del lavoro ordinanza n. 850 del 18 gennaio 2005,
in D-L n. 1 del 2005) hanno invece sostenuto che la espressione
«prestazione mutualistica» di cui sopra non comprenderebbe la
attivita' lavorativa resa dal socio della cooperativa di lavoro ed
attinente all'oggetto sociale, con la conseguenza che le controversie
attinenti alla suddetta attivita' resterebbero demandate alla
competenza funzionale del giudice del lavoro.
Si legge in un passo della citata ordinanza: «Ne consegue che la
norma in esame non puo' che operare per quanto riguarda unicamente
"le prestazioni mutualistiche", cioe' quelle prestazioni che - per
eliminare l'intento speculativo delle societa' capitalistiche - si
traducono in prestazioni che la societa' assicura ai suoi soci in
termini pii vantaggiosi rispetto ai terzi e che, a seguito della
riforma introdotta dal decreto legislativo 17 gennaio 2003 n. 6
caratterizzano a vario titolo le suddette societa', con una
distinzione -operata dalla dottrina commercialistica - tra
cooperative a mutualita' esclusiva e a mutualita' prevalente e
cooperative diverse»; quindi, sempre seguendo l'orientamento della
S.C., l'articolo 5, comma 2, della legge n. 142/2001, come novellato
dall'articolo 9, lettera d) della legge n. 30/2003 deve essere
interpretato «...con impossibilita' di estensione, ...alle
controversie riguardanti i diritti sostanziali e previdenziali dei
lavoratori...»
La tesi appena accennata non puo' essere condivisa perche' in
insanabile contrasto con la inequivoca lettera del gia' citato
articolo 1 della legge n. 142/2001 il quale, come si e' visto,
espressamente qualifica oggetto del rapporto mutualistico la
prestazione di attivita' lavorative rese dal socio secondo i
regolamenti della cooperativa. In definitiva l'esito ermeneutico cui
perviene la giurisprudenza nel provvedimento di cui sopra si risolve
non nella interpretazione ma nello stravolgimento della lettera della
legge, e quindi in una riscrittura, inammissibile in sede
giudiziaria, della legge stessa.
E la tesi ora criticata e' inaccettabile anche perche' sui
profili processuali delle controversie fra soci e cooperative di
lavoro in definitiva rinviene nell'articolo 9, lettera d) della legge
n. 30/2003 una disciplina identica a quella gia' dettata dal secondo
comma dell'articolo 5 della legge n. 142/2001.
Ma siffatto esito interpretativo rende incomprensibile e
manifestamente irrazionale il comportamento del legislatore che
avrebbe novellato quest'ultima norma per lasciarne inalterato il
senso e la portata originati; avrebbe solo modificato la preesistente
formulazione, assai chiara, con una formulazione piu' oscura.
Deve pertanto concludersi che, ai sensi dell'inequivoco e
combinato disposto dell'articolo 1, comma 1, della legge n. 142/2001
e dell'articolo 9, comma 1, lettera d) della legge n. 30/2003, la
prestazione lavorativa resa dal socio di cooperativa, ed attinente
all'oggetto sociale, confluisce nel rapporto sociale.
Non va pero' sottaciuto che la stessa normativa (appunto legge
n. 142/2001 e legge n. 30/2003) in altri suoi passi distingue il
rapporto di lavoro in capo al socio dal rapporto societario. Infatti
il comma 3 dell'articolo 1 della legge n. 142/2001 disponeva che: «Il
socio lavoratore di cooperativa stabilisce con la propria adesione o
successivamente all'instaurazione del rapporto associativo un
ulteriore e distinto rapporto di lavoro in forma subordinata od
autonoma od in qualsiasi altra forma...»; e l'articolo 9 della
successiva legge n. 30/2003 al comma 1, lettera a) ha soppresso solo
l'aggettivo distinto, lasciando l'aggettivo ulteriore. Infine
l'articolo 9 lettera d) della successiva legge n. 30 del 14 febbraio
2003, apportando modifiche all'articolo 5 della legge n. 142/2001
dispone fra l'altro: «Il rapporto di lavoro si estingue con il
recesso o l'esclusione del socio deliberati nel rispetto delle
previsioni statutarie e in conformita' con gli articoli 2526 e 2257
del codice civile», rendendo evidente che il rapporto mutualistico
non puo' identificarsi col rapporto di lavoro del socio. In caso
contrario, cioe' se fosse ravvisabile siffatta identificazione, lo
scioglimento del rapporto sociale comporterebbe automaticamente la
risoluzione del rapporto di lavoro, e sarebbe stata del tutto
superflua la disposizione sopra trascritta dettata dall'articolo 5,
legge n. 142/2001, come modificato dall'articolo 9 lettera d) della
legge n. 30/2003.
La normativa che si sta esaminando sembra pertanto dire in alcuni
passi che nelle cooperative di lavoro il rapporto di lavoro ed il
rapporto societario che fanno capo al socio non si identificano, ma
in altri passi sembra affermare l'esatto contrario, cioe' la
identificazione dei due rapporti.
La apparente incongruenza non puo' che risolversi limitando la
portata dell'aggettivo «ulteriore» al solo ambito del diritto
sostanziale.
In altri termini un minimo di coerenza, cui riportare la contorta
normativa che si sta esaminando, impone di ritenere la separazione
tra i due rapporti limitata al solo diritto sostanziale; con la
conseguenza di applicare all'attivita' lavorativa del socio le norme
sostanziali in materia di lavoro subordinato od autonomo secondo i
casi, salve eventuali deroghe (e proprio tali deroghe saranno fra
breve considerate). Invece nell'ambito processuale tale separazione
viene meno con la conseguenza che, sulla base di tutte le
considerazioni sopra svolte, ai sensi dell'articolo 5, comma 2, della
legge n. 142/2001 - ora sostituito dall'articolo 9, lettera d) della
legge n. 30/2003 - sono sottratte al giudice del lavoro ed attribuite
al tribunale ordinario le controversie relative alla attivita'
lavorativa prestata dal socio per la cooperativa; e tali controversie
vanno ora trattate col rito c.d. societario delineato dal decreto
legislativo n. 5/2003, poiche', come si e' gia' detto, rientrano
nella previsione dell'articolo 1, comma 1, lettera a) del decreto
medesimo.
A questo punto sorgono gravi sospetti di illegittimita'
costituzionale della normativa in esame nella parte in cui sottrae le
suddette controversie alla cognizione del giudice del lavoro.
La accennata questione di illegittimita' costituzionale appare
rilevante e non manifestamente infondata.
Sulla non manifesta infondatezza.
Un approfondimento sulla non manifesta infondatezza comporta un
non breve discorso.
Come e' noto in tema di cooperative di lavoro un risalente e
consolidato orientamento giurisprudenziale, ben anteriore alla legge
n. 142/2001, escludeva la natura subordinata della prestazione resa
dal socio d'opera; la escludeva a prescindere dall'accertamento degli
indici elaborati dalla giurisprudenza per la qualificazione di un
rapporto come subordinato. L'esclusione conseguiva al mero fatto che
la prestazione fosse inerente all'oggetto sociale, vale a dire fosse
teleologicamente collegabile con l'oggetto medesimo (in tal senso
Cass. 4 maggio 1983 n. 3068 in Giur. It., I, 1, 1841; Cass. 29 marzo
1989 n. 1530, in Foro It. 1989, 2181; Cass. 11 aprile 1985 n. 2390,
in Riv. It. Dir. Lav. 1985, II, 831).
In presenza di tale collegamento teleologico si presumeva, sempre
secondo l'orientamento in esame, la esclusione della natura
subordinata della prestazione resa dal socio d'opera; la presunzione
veniva meno solo nell'ipotesi di «un eventuale sovvertimento dello
schema tipico e del fine mutualistico della societa» (in tal senso
specificamente 16 ottobre 1985 n. 5090, in Giust. Civ. 1986, I, 66).
Come e' stato sottolineato da parte autorevole della dottrina si
trattava di una operazione giurisprudenziale che aveva reso il lavoro
nelle cooperative una specie di «zona franca» rispetto alle
tradizionali operazioni espansive della fattispecie delineata
dall'art. 2094 C.C., e quindi rispetto alle garanzie assicurate a
tutela del lavoratore subordinato.
L'orientamento giurisprudenziale, di cui si e' fatto cenno, pur
se consolidato non era condivisibile.
Innanzitutto non appariva chiaro il limite all'operare della
presunzione del carattere non subordinato del lavoro prestato dal
socio d'opera; presunzione esclusa nell'ipotesi di sovvertimento del
fine mutualistico.
Come e' noto lo scopo mutualistico va ravvisato nell'intento del
gruppo organizzato di «fornire beni o servizi direttamente ai membri
dell'organizzazione a condizioni piu' vantaggiose di quelle che
otterrebbero dal mercato».
Ora nelle cooperative di lavoro il fine mutualistico va ravvisato
nell'intento di fornire ai soci occasioni di lavoro a condizioni piu'
vantaggiose di quelle offerte dal mercato. Consegue che l'attivita'
prestata dai soci, qualora presenti le caratteristiche che connotano
la subordinazione, deve essere assistita da tutte quelle garanzie
poste da norme inderogabili di legge a tutela del lavoro dipendente.
In caso contrario lo scopo mutualistico sarebbe sovvertito in quanto
al socio verrebbe fornita una occasione di lavoro a condizioni meno
vantaggiose di quelle di mercato, sia pur di un mercato reso rigido
da norme inderogabili di legge (ad es. il socio presta la propria
attivita' verso una retribuzione inferiore ai minimi stabiliti dal
C.C.N.L. del settore, con violazione dell'art. 36 della Costituzione
secondo un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale; il socio
non usufruisce delle ferie annuali retribuite ecc...)
Ne consegue che il socio deduce per definizione un sovvertimento
del fine mutualistico qualora agisca nei confronti della cooperativa
lamentando di aver ricevuto un trattamento deteriore rispetto a
quello stabilito da norme inderogabili di legge o di contratti
collettivi. E si tratta di una doglianza che, come e' del tutto
evidente (se ne ha piena conferma scorrendo un qualsiasi repertorio
di giurisprudenza, e la presente controversia ne costituisce un
ulteriore esempio), di solito attiene alla causa petendi della
controversia promossa da un socio nei confronti di una cooperativa
cui abbia prestato attivita' caratterizzata dagli indici che
connotano la subordinazione. Sicche' quel limite alla presunzione di
non subordinazione, che veniva dalla giurisprudenza prospettato come
eccezionale, sarebbe stato di regola presente, vanificando cosi'
quella operazione giurisprudenziale volta, come si e' visto, a
rendere l'attivita' prestata dal socio d'opera una «zona franca»
rispetto alle garanzie dettate a tutela del lavoro subordinato.
L'orientamento giurisprudenziale teste' esaminato era quindi
contraddittorio, e gia' sotto questo profilo non condivisibile.
Ed ulteriori pregnanti considerazioni ne confermano la non
condivisibilita'.
Giova richiamare due importanti decisioni della Corte
costituzionale (Corte costituzionale sentenza del 12 gennaio 1993
n. 121, e Corte costituzionale sentenza del 1994 n. 115) che
affermano solennemente nella parte motiva il seguente principio:
«...non sarebbe comunque consentito al legislatore negare la
qualificazione giuridica di rapporti di lavoro subordinato a rapporti
che oggettivamente abbiano tale natura, ove da cio' derivi
l'inapplicabilita' delle norme inderogabili previste dall'ordinamento
per dare attuazione ai principi, alle garanzie e ai diritti dettati
dalla Costituzione a tutela del lavoro subordinato».
E' evidente che se nemmeno il legislatore puo' negare la
qualifica di rapporti di lavoro subordinato a rapporti che
oggettivamente abbiano siffatta natura, a maggior ragione tale
possibilita' non puo' essere attribuita all'autonomia negoziale, Come
messo in luce da autorevole dottrina le menzionate decisioni della
Consulta esprimono un chiaro messaggio: la netta prevalenza della
prospettiva della effettivita' del rapporto rispetto alla prospettiva
del contratto. E' un messaggio che collega alla subordinazione una
esigenza di tutela che coinvolge valori fondamentali della persona
riconosciuti a livello costituzionale. Tale esigenza giustifica un
complesso di norme inderogabili (complesso che non ha l'eguale negli
altri rapporti di diritto privato, e che ha indotto autorevole
dottrina a rilevare che il contratto fa nascere il rapporto di lavoro
subordinato ma non lo governa) ed impone adeguati strumenti per
evitarne la elusione. E la netta prevalenza della prospettiva della
effettivita'. del rapporto sulla prospettiva del contratto,
affermata, come si e' visto, dalla Corte Costituzionale, vuole essere
una barriera di non poco momento a tentativi di elusione.
La subordinazione richiama la accennata esigenza di tutela per
almeno due motivi: 1) perche' e' allusiva di una posizione di
debolezza economica nei confronti della controparte; 2) perche'
comporta un assoggettamento del prestatore alle direttive ed al
controllo della controparte nella cui organizzazione e' stabilmente
inserito, assoggettamento che per la sua pregnanza, almeno nella
maggior parte dei casi, non ha riscontro nelle altre obbligazioni fra
privati, e che proprio per tale pregnanza coinvolge direttamente la
persona che lavora e reclama una particolare esigenza di tutela (si
pensi, a tacere di altro, alla imponente normativa sulla sicurezza).
La nozione di lavoratore, che richiama la suddetta esigenza di
tutela ed il complesso apparato protettivo volto a realizzarla, e'
quindi collegata alla subordinazione che connota il rapporto nel suo
effettivo svolgimento, a prescindere dal tipo di contratto in cui
viene dedotta.
Si tratta di un principio fondamentale che, oltre ad emergere
dalle decisioni della Corte costituzionale sopra richiamate (vedi
appunto le sentenze n. 121/1993 e n. 115/1994), si sta consolidando
nel diritto comunitario, grazie alla elaborazione della
giurisprudenza della Corte di Giustizia (vedi C. Giust. 6 novembre
2003, causa n. 413/01, Ninni-Orasche; C. Giust. 23 marzo 2004, causa
n. 138/02 Brian Francis Collins-Secretary of State for Work and
Pensions; C. Giust. 7 settembre 2004 causa n. 456/02, Michel Troiani
contro centre public d'aide sociale de Bruxelles; C. Giust.
13 gennaio 2004, causa n. 256/01 Debra Allonby c. Accrington and
Rossendale College.).
Si legge nella motivazione della sentenza 413 del 6 novembre
2003: «Si deve ricordare, in via preliminare, che secondo una
giurisprudenza costante, la nozione di "lavoratore", ai sensi
dell'articolo 48 del Trattato riveste portata comunitaria e non deve
essere interpretata in modo restrittivo ... Inoltre tale nozione deve
esser definita secondo criteri obiettivi che caratterizzano il
rapporto di lavoro ...»
Non puo' non colpire la piena sintonia col principio affermato
dalle richiamate sentenze (n. 121/1993 e n. 115/1994 della Corte
costituzionale) «... non sarebbe comunque consentito al legislatore
negare la qualifica giuridica di rapporti di lavoro subordinato a
rapporti che oggettivamente abbiano tale natura». Ed in questo senso,
ancora piu' incisivamente, la sentenza (sopra richiamata) n. 456 del
7 settembre 2004 «... come la Corte ha affermato la nozione di
lavoratore ai sensi dell'articolo 39 CE riveste portata comunitaria e
non deve essere interpretata in modo restrittivo... ...La
caratteristica del rapporto di lavoro e' data, secondo tale
giurisprudenza, dalla circostanza che una persona fornisca per un
certo periodo di tempo, a favore di un'altra e sotto la direzione di
quest'ultima, prestazioni in contropartita delle quali riceve una
retribuzione ... Inoltre la natura sui generis del rapporto di lavoro
riguardo al diritto nazionale...» non puo' «...avere alcuna
conseguenza sulla qualita' di lavoratore ai sensi del diritto
comunitario...». Non si potrebbe esprimere in modo piu' chiaro il
principio sopra richiamato: il complesso di garanzie a favore del
lavoratore si collega alla subordinazione che connota il rapporto di
lavoro, a prescindere dal tipo di contratto in cui viene dedotta.
Ora sotto il profilo della subordinazione e' agevole rilevare
sotto questo profilo la analogia fra chi presta attivita' in forza di
un contratto tipico di lavoro subordinato, ed il socio lavoratore che
presti attivita' subordinata in una cooperativa che annoveri un
rilevante numero di soci (ad esempio parecchie centinaia), che sia
soggetto al potere gerarchico e disciplinare esercitato dai membri
del consiglio di amministrazione, vincolato all'osservanza di un
orario di lavoro, retribuito con una somma fissa mensile o
settimanale, inquadrato professionalmente secondo l'inquadramento
delineato dalla contrattazione collettiva del settore.
Non appaiono quindi condivisibili le considerazioni svolte dalla
stessa Corte costituzionale nella sentenza 30/1996 con la quale ha
dichiarato infondata la questione di illegittimita' dell'art. 2,
legge 29 maggio 1982 n. 297 nella parte in cui non estendeva ai soci
delle cooperative di produzione e lavoro la tutela del Fondo di
Garanzia per il trattamento di fine rapporto in caso di insolvenza
della societa'. Si legge nella parte motiva della suddetta decisione:
«Per l'applicazione degli altri aspetti della tutela del lavoro,
invece, e in particolare per quelli concernenti la retribuzione,
assume rilievo non tanto lo svolgimento di fatto di una attivita' di
lavoro connotata da elementi di subordinazione, quanto il tipo di
interessi cui l'attivita' e' funzionalizzata e il corrispondente
assetto di situazioni giuridiche in cui e' inserita.» Ora, sempre
secondo la Corte costituzionale in questo caso influenzata da una
esasperata ed astratta prospettiva contrattualistica, la prestazione
resa dal socio nei confronti di una cooperativa si inserirebbe
comunque in un assetto diverso da quello che caratterizza il rapporto
di lavoro subordinato. E cio' perche' il socio sarebbe partecipe
dello scopo dell'impresa collettiva e si vedrebbe attribuiti «poteri
e diritti di concorrere alla formazione della volonta' della
societa', di controllo sulla gestione sociale e infine il diritto ad
una quota degli utili.». Nel discorso svolto nei passi ora trascritti
riaffiora il non condivisibile argomento sulla pretesa unicita', in
capo al datore ed al prestatore, del centro di interesse; argomento
posto a sostegno del risalente orientamento giurisprudenziale che,
come si e' visto, ha reso l'attivita' prestata (in modo subordinato)
dal socio d'opera una «zona franca» rispetto alle garanzie dettate a
tutela del lavoratore subordinato.
Si tratta di un argomento non condivisibile perche' viziato da
astrattezza.
Come e' noto nell'elaborazione dei criteri idonei ad individuare
gli estremi della subordinazione, per applicare garanzie previste da
norme inderogabili a favore del lavoratore, parte autorevole della
dottrina ha teorizzato il c.d. metodo tipologico da contrapporre a
quello tradizionale c.d. sussuntivo. Quest'ultimo, fondato sul
principio di identita', si limita ad esaminare isolatamente ciascun
elemento della fattispecie concreta e ad accertarne la corrispondenza
a quello previsto dalla fattispecie astratta. La norma deve ritenersi
applicabile al caso concreto qualora, a seguito del suddetto
raffronto, ciascun elemento da essa delineato sia rinvenibile nel
caso singolo.
Il metodo c.d. tipologico, fondato sul diverso principio di
approssimazione, prende in considerazione i vari elementi del caso
concreto non isolatamente, ciascuno di per se', ma nel loro
complesso, li valuta cioe' per il senso che assumono nel loro
reciproco collegamento, in quanto parti di un contesto unitario; e
porta cosi' ad un giudizio non di identita', ma di equivalenza.
E tale metodo tipologico e' stato, consapevolmente o meno,
adottato dalla giurisprudenza nel suo concreto operare.
Secondo una consolidata giurisprudenza la sussistenza o meno in
un caso concreto di un rapporto di lavoro subordinato si ravvisa
sulla base dei c.d. indici o spie (prestazione nei locali del datore
con uso dei suoi strumenti, osservanza di un orario di lavoro,
percezione di una retribuzione fissa, soggezione alle direttive del
datore etc...); e, sempre secondo il cennato indirizzo
giurisprudenziale, non e' necessario, per ravvisare in un caso
concreto gli estremi del lavoro subordinato, che i suddetti indici o
spie ricorrano tutti insieme, mentre, nel contempo, la presenza di
taluni soltanto di essi non e' incompatibile con un rapporto di
lavoro autonomo. E' chiaro che siffatta impostazione e' in contrasto
col metodo c.d. sussuntivo che viene quindi ripudiato dalla
giurisprudenza, quanto meno nel suo concreto operare.
Nell'ordine di idee ispirato dal c.d. metodo tipologico e'
agevole rilevare, come si e' gia' accennato, che il socio lavoratore
nello esempio poc'anzi prospettato (cooperativa con centinaia di soci
etc....) si presenta in una posizione analoga, secondo appunto un
giudizio di equivalenza, a quella del lavoratore subordinato. Si
tratta in altri termini di una situazione che valutata nel suo
complesso, in base al legame fra i vari elementi che la compongono,
si concreta nello stabile inserimento del lavoratore in una
organizzazione produttiva, stabile inserimento che, secondo una ormai
diffusa ed autorevole opinione, configura la connotazione essenziale
del lavoro subordinato. Ne' varrebbe obiettare che tale
organizzazione presenta il carattere della alienita' per il
prestatore parte di un contratto ex articolo 2094 c.c., mentre tale
carattere mancherebbe per il socio in grado di partecipare con
diritto di' voto alle assemblee sociali ed influenzare cosi' la
attivita' della cooperativa.
Tale obiezione non sarebbe convincente.
In molti casi la possibilita' del socio di incidere sulla
attivita' della cooperativa sarebbe in concreto assai meno pregnante
di quella esercitata, in aziende di medie dimensioni, da lavoratori
fortemente sindacalizzati, attesa la ormai diffusa
«procedimentalizzazione» del potere direttivo dell'imprenditore.
Tale possibilita' sarebbe ancor meno pregnante di quella
esercitata da lavoratori dipendenti in imprese in cui si sia attuato
l'istituto della partecipazione. (L'istituto della partecipazione ha
ricevuto un notevole impulso a seguito delle direttive sul
coinvolgimento dei lavoratori nella societa' europea, vedi direttiva
2001/1986/CE).
E' bene altresi' sottolineare che il risalente orientamento
giurisprudenziale, volto ad escludere la cooperativa dall'area delle
norme protettive in tema di subordinazione (norme la cui osservanza
comporta, come e' noto, gravosi oneri a carico del datore di lavoro),
si risolve anche in una alterazione delle condizioni della
concorrenza, perche' in definitiva attribuisce alle cooperative,
rispetto agli altri datori di lavoro, una posizione privilegiata per
legge.
Anche sotto questo profilo si ravvisa la inaccettabilita'
dell'orientamento giurisprudenziale in questione.
La esigenza di equiparare il socio lavoratore, che presti nelle
cooperative attivita' subordinata, al lavoratore subordinato, proprio
perche', per tutte le ragioni esposte, risponde a valori della
Costituzione, si e' in concreto affermata nell'ordinamento
costituendo il filo conduttore di una evoluzione legislativa volta
sempre piu' a parificare il socio delle cooperative di lavoro, il
quale presti la propria attivita' subordinatamente, al lavoratore
subordinato. Si pensi alla materia dell'assicurazione contro
l'invalidita' e la vecchiaia (art. 2, r.d. 28 agosto 1924, n. 1422 e
successive modificazioni) e contro gli infortuni sul lavoro (art. 4
n. 7 d.P.R. 30 giugno 1965 n. 1124), alle materie di orario di lavoro
(art. 2 R.D. 10 settembre 1923 n. 1955), di riposo domenicale e
settimanale (art. 2, legge 22 febbraio 1934, n. 370), di assegni
familiari (art. 1, d.P.R. 30 maggio 1955, n. 797), di tutela della
lavoratrici madri (art. 1, legge 30 dicembre 1971, n. 1204); si pensi
altresi' all'art. 8 d.l. 20 maggio 1993, n. 148 convertito con legge
19 luglio 1993, n. 236 che ha disposto la equiparazione dei soci
lavoratori ai lavoratori dipendenti in relazione alla procedura di
CIGS ed a quella di mobilita', estendendo quindi ai soci lavoratori
delle cooperative la disciplina dettata dagli art. 14 e 24 della
legge n. 223/1991; e la stessa legge ha esteso ai soci lavoratori di
cooperative di produzione e lavoro i principi di non discriminazione
diretta ed indiretta di cui alla legge 10 aprile 1991 n. 125; e deve
aggiungersi l'articolo 24 della legge n. 196/1997 che ha
espressamente esteso ai soci lavoratori presso le societa'
cooperative la garanzia assicurata dall'INPS in ordine al trattamento
di fine rapporto.
E' bene sottolineare che la estensione alle cooperative di
produzione e lavoro della disciplina in tema di CIGS, di mobilita' ed
in tema di divieto di discriminazione e' rivelatrice di una chiara
contrapposizione di interessi fra prestatore e datore, e rivela la
artificiosita' di quella costruzione che ravvisa in capo a costoro
quel preteso centro unitario di interessi che ha ispirato il
risalente e consolidato orientamento giurisprudenziale di cui si e'
fatto cenno.
Attese le considerazioni svolte e' pienamente condivisibile,
perche' conforme ai principi della Costituzione, ed in linea con la
accennata evoluzione legislativa, di cui ha esplicitato la logica
profonda, quella costruzione dottrinale che ha distinto, nelle
cooperative di lavoro e con riferimento ai soci lavoratori, due
ordini di rapporti, quello sociale e quello di lavoro subordinato,
E' stato infatti affermato da recente ed autorevole dottrina che
la fruizione di piu' vantaggiose occasioni (che concreta lo scopo
mutualistico) non si realizza sulla base del rapporto sociale, ma
richiede la creazione di rapporti contrattuali ulteriori rispetto al
contratto di societa'. Cosi' in una cooperativa edilizia la fruizione
di un alloggio da parte di un socio comporta la stipula di un
contratto di compravendita. In questo ordine di idee in una
cooperativa di produzione e lavoro viene fornita al socio una
occasione di lavoro subordinato (e si realizza cosi' il fine
mutualistico) mediante la stipula di un apposito contratto tipico;
dal che discende pianamente l'applicazione al relativo rapporto delle
tutele sancite da norme inderogabili di legge a favore del lavoratore
subordinato. In conclusione passo dopo passo la legislazione (vedi la
rassegna di cui sopra) ha equiparato al rapporto di lavoro dipendente
il rapporto del socio che presti per la cooperativa di produzione e
lavoro attivita' connotata dalla subordinazione.
Pertanto la legge n. 142/2001 che, come si e' detto,
nell'articolo 1, comma 3 in capo al socio di cooperativa di lavoro
distingueva due ordini di rapporti, uno associativo ed uno di lavoro,
e nell'articolo 5, comma 2 demandava al giudice del lavoro le
controversie attinenti al secondo rapporto, aveva in definitiva
portato a compimento, e con estrema chiarezza, la sopra delineata
evoluzione del preesistente ordinamento giuridico; evoluzione, e'
bene ribadire, ispirata da valori costituzionali, ed esplicitata
dalla costruzione dottrinaria appena richiamata.
Senonche' il legislatore del 2003 (vedi il piu' volte citato
articolo 9, lettera d) ha compiuto una netta inversione di rotta
sottraendo al giudice del lavoro, ed attribuendo al tribunale
ordinario, le controversie promosse dal socio di cooperative ed
attinenti ad attivita' lavorative comprese nell'oggetto sociale.
Controversie ora da trattare col rito c.d. societario di cui al
decreto legislativo n. 5/2003 e successive modificazioni.
Si tratta di una netta inversione di rotta perche' la cennata
innovazione sul rito non produce i suoi effetti nel solo ambito
processuale, ma, a ben guardare, sfocia nel diritto sostanziale
comportando una massiccia riduzione di garanzie prima riconosciute al
socio in regime di subordinazione. E' opportuno ricordare una
risalente esigenza di sorreggere ed integrare le garanzie sostanziali
riconosciute al lavoratore mediante la previsione di speciali forme
processuali aderenti alle peculiarita' delle situazioni sostanziali
in materia di lavoro, e cosi' adeguate agli specifici bisogni di
tutela ad esse connaturate.
Da oltre un secolo si e' affermato nel nostro ordinamento, sia
pure attraverso il succedersi di discipline notevolmente diverse, un
rito speciale del lavoro, Tale affermazione ha preso le mosse con la
istituzione dei collegi dei probiviri in forza della legge
n. 15 giugno 1893, n. 195; e nel periodo del fascismo la legge
3 aprile 1926 n. 563 ha istituito la magistratura del lavoro. Se
successivamente la disciplina delle controversie del lavoro e'
rifluita nel codice di procedura del 1942, l'esigenza di un rito
speciale del lavoro e' stata nuovamente realizzata con la legge
11 agosto 1973 n. 533.
Gia' questa breve disamina dell'esperienza legislativa mette
sull'avviso che il mutamento di rito introdotto dalla legge
n. 30/2003 non limita i suoi effetti all' ambito processuale.
Giova in proposito sottolineare che il c.d. rito societario ex
decreto legislativo n. 5/2003 e successive modifiche, come ha messo
in luce la dottrina che ne ha fatto oggetto dei primi
approfondimenti, e' ispirato dalla visione del processo come di «un
gioco tra le parti» in cui la comparsa del giudice e' lasciata alla
volonta' di esse e trasposta in teoria ad un tempo indefinito. Si
tratta quindi, come ha sottolineato la dottrina, di un rito
tendenzialmente «paritario» privo di un qualsiasi connotato di tutela
di una parte debole, quindi agli antipodi dello spirito informatore
del diritto del lavoro mosso, come e' noto, dalla esigenza di fondo
di tutela del lavoratore considerato parte debole del rapporto. Il
legislatore del 2003 ha quindi operato in macroscopico contrasto con
la tradizionale tendenza di elaborare in relazione al diritto del
lavoro moduli processuali aderenti alle peculiarita' delle situazioni
sostanziali.
Un esame specifico consente di rilevare agevolmente in tutta la
loro portata le massicce riduzioni di' garanzie, in danno del socio
lavoratore, che discendono dal mutamento di rito introdotto dalla
legge n. 30/2003.
Innanzitutto il processo societario comporta maggiori costi,
soprattutto se demandato ad arbitri (sulla devoluzione ad arbitri si
vedra' approfonditamente piu' oltre), con evidente pregiudizio del
lavoratore soprattutto per le controversie di non rilevante entita'
economica, e sotto questo profilo gia' si ravvisa un possibile
contrasto con l'articolo 24 della Costituzione..
Inoltre nel rito societario il giudice e' privo dei poteri
istruttori di ufficio che sono attribuiti al giudice del lavoro per
assicurare piu' adeguatamente la ricerca della verita' e quindi la
tutela della parte piu' debole che faccia fondatamente valere un suo
diritto.
Deve aggiungersi che al socio lavoratore viene sottratta la
garanzia di cui all'ultimo comma dell'articolo 429 c.p.c.
(rivalutazione automatica del credito) connaturata al rito del
lavoro.
Ed ancora.
Se le controversie fra socio lavoratore e cooperativa vengono
trattate col rito societario i correlativi rapporti sostanziali
esulano dalla previsione di cui all'articolo 409 c.p.c., con la
conseguenza che ad essi non e' piu' applicabile l'articolo 2113 c.c.
che assicura una specifica garanzia al prestatore.
Ma non basta.
L'articolo 34 del decreto legislativo n. 5/2003 consente agli
atti costitutivi della cooperativa la devoluzione ad arbitri di tutte
le controversie insorgenti fra i soci ovvero tra i soci e le societa'
che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto
sociale e specifica al comma 3 che la claurola compromissoria e'
«...vincolante per la societa' e per tutti i soci, inclusi coloro la
cui qualita' di socio e' oggetto della controversia.»; e l'articolo
36 del predetto decreto dispone che l'arbitrato secondo equita' va
escluso solo qualora gli arbitri:«... per decidere abbiano conosciuto
di questioni non compromettibili, ovvero quando l'oggetto del
giudizio sia costituito dalla validita' delle delibere assembleari,»
Pertanto i diritti dei soci nascenti dalla prestazione di attivita'
lavorativa resa a favore della cooperativa di produzione e lavoro, e
compresa nell'oggetto sociale, sono compromettibili ad arbitri
autorizzati a decidere secondo equita'. Sono compromettibili perche'
caratterizzati da entrambi i requisiti previsti dal cito articolo 34,
vale a dire: 1) sono pienamente disponibili, esclusa, come si e' gia'
visto, la applicabilita' dell'articolo 2113 cc.; 2) discendono da una
prestazione lavorativa che, almeno sotto il profilo processuale (vedi
sopra), confluisce nel rapporto sociale.
La accennata compromettibilita' ad arbitri autorizzati a decidere
equitativamente costituisce la conseguenza piu' devastante in
pregiudizio dei soci lavoratori.
Va ribadito che la esigenza di tutela del lavoratore considerato
parte debole del rapporto costituisce il principio di fondo su cui il
diritto del lavoro nasce e si sviluppa quale ramo dell'ordinamento
dotato, rispetto al diritto civile, di una sua pur relativa autonomia
caratterizzata da principi di settore. Ed uno dei pilastri di
siffatta tutela e' un apparato protettivo assicurato da norme di
legge o di contratto collettivo che sono unilateralmente inderogabili
in sede di autonomia individuale, vale a dire che si sostituiscono
automaticamente a clausole contrattuali difformi in senso
peggiorativo per il lavoratore. Tale apparato protettivo, in quanto
volto a controbilanciare la disparita' di fatto a le parti del
rapporto di lavoro, trova fondamento innanzitutto nel secondo comma
dell'articolo 3 della Costituzione che sancisce, quale compito della
Repubblica, rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che
limitano di fatto la eguaglianza dei cittadini; trova altresi'
fondamento negli articoli 35 e 36 che proclamano la tutela del
lavoro.
Ora ognuno vede come sia contraddittorio disciplinare un rapporto
con norme inderogabili e nel contempo demandare le relative
controversie ad arbitri autorizzati a decidere secondo equita', vale
a dire autorizzati a non osservare le suddette norme. E' una
contraddizione che si risolve nella pratica vanificazioue della
inderogabilita' e dell'esigenza di tutela ad essa sottesa.
Vanificando la inderogabilita' delle norme che disciplinano il
rapporto di lavoro si colpisce al cuore lo spirito informatore del
diritto del lavoro, e di fatto si priva il socio lavoratore di un
apparato protettivo frutto di una lunga evoluzione che ha interessato
il secolo appena trascorso, E' illuminante in proposito sottolineare
che anche ai probiviri era stata demandata una giurisdizione di
equita'. Ma si era nel 1893, mancava all'epoca un diritto del lavoro
col suo apparato protettivo (a parte alcune sparse e specifiche
disposizioni, in particolare sulla tutela dei fanciulli), sicche' la
disciplina del rapporto di lavoro andava rinvenuta nel diritto
civile. In questo contesto la giurisdizione di equita' dei probiviri
aveva proprio lo scopo di adeguare il diritto civile alle
peculiarita' del rapporto di lavoro, ed alle esigenze di tutela ad
esso connaturate. Oggi invece, con una sorta di paradossale
inversione, viene introdotta una giurisdizione di equita'
potenzialmente idonea a smantellare un ormai collaudato apparato
protettivo predisposto a tutela del prestatore, ed a stemperare cosi'
il diritto del lavoro nel diritto civile.
Attese le considerazioni svolte e' agevole rilevare gli aspetti
di illegittimita' costituzionale che viziano l'articolo 9, comma 1,
lettera d) della legge n. 30/2003 nella parte in cui sottrae al
giudice del lavoro, e sottopone al rito ex decreto legislativo
n. 5/2003, le controversie fra soci e cooperative di lavoro ed
attinenti alle prestazioni lavorative rese dal socio e comprese
nell'oggetto sociale.
Si ravvisa un contrasto con gli articoli 24, 35 e 36 della
Costituzione, e con l'articolo 3 secondo comma della Costituzione
nella parte in cui demanda alla Repubblica di rimuovere gli ostacoli
che di fatto limitano la eguaglianza dei cittadini.
Come si e' gia' accennato la norma che si sta esaminando apre la
strada allo smantellamento di un apparato di garanzie assicurate al
socio lavoratore in attuazione appunto di citati articoli 3, 24, 35 e
36 della Costituzione.
Ora, come ha messo in luce autorevole dottrina, la soppressione,
o la limitazione di garanzie gia' sancite dal legislatore ordinario
in attuazione di principi costituzionali si risolve in un contrasto
con quei principi stessi perche' ne sopprime, o ne limita la gia'
avvenuta attuazione.
Detto contrasto potrebbe superare il vaglio di illegittimita'
costituzionale solo qualora una situazione sopravvenuta imponga la
limitazione delle suddette garanzie a salvaguardia, in una
prospettiva di bilanciamento, di altri valori costituzionali.
Tale conclusione trova tra l'altro un saldo fondamento normativo
nella lettera G) della parte V della Carta Sociale Europea che,
tradotto in lingua italiana, recita: «I diritti ed i principi
enunciati nella parte prima, quando saranno effettivamente attuati, e
l'esercizio effettivo di tali diritti e principi come previsto nella
parte seconda non potranno essere oggetto restrizioni o di
limitazioni non specificate nelle parti I e II ad eccezione di quelle
stabilite dalla legge e che sono necessarie, in una societa'
democratica, per garantire il rispetto dei diritti e delle liberta'
altrui o per proteggere l'ordine pubblico, la sicurezza nazionale, la
salute pubblica o il buon costume.» E' pur vero che la Carta Sociale
Europea non e' direttamente applicabile nell' ordinamento interno
della Repubblica Italiana, tuttavia, firmata a Strasburgo il 3 maggio
1996, e' stata ratificata dall'italia con legge 9 febbraio 1999,
n. 30 - Gazzetta Ufficiale 23 febbraio 1999 suppl. ord. - ed e'
entrata in vigore il 1° settembre 1999, a seguito dello scambio degli
strumenti di ratifica avvenuto il 6 luglio 1999, e comunicato in
Gazzetta Ufficiale 5 ottobre 1999, n. 234.
Pertanto i principi da essa affermati rivestono valore quanto
meno in sede interpretativa.
Ebbene nella specie non si ravvisano, in relazione ad una norma
come l'articolo 1 lettera d) della legge n. 30/2003 che disciplina il
rito per la trattazione di una determinata categoria di controversie,
sopravvenute esigenze tali da giustificare, a salvaguardia di altri
valori costituzionali, e secondo il criterio di un ragionevole
bilanciamento, la pesante riduzione, di cui si e' detto, delle
garanzie gia' riconosciute al socio lavoratore.
Appare quindi tutt'altro che manifestamente infondato il sospetto
che si ponga in contrasto con gli articoli 3, 24, 35 e 36 della
Costituzione l'articolo 9, comma 1, lettera d) della legge n. 30/2003
nella parte in cui sottrae al giudice del lavoro le controversie fra
soci e cooperative e relative a prestazioni rese dai primi ed
attinenti all'oggetto sociale.
Ed e' ravvisabile un ulteriore contrasto con l'articolo 3 della
Costituzione almeno sotto altri due profili oltre a quello gia'
esaminato.
Il primo riguarda la violazione del principio di uguaglianza per
disparita' di trattamento.
Invero il socio di cooperativa perde le tutele connaturate al
rito del lavoro, e si trova cosi' in una situazione sperequata in
relazione non solo agli altri lavoratori subordinati, ma anche ai
titolari di altri rapporti, aventi per oggetto una prestazione
lavorativa, che presentano solo un fondamento associativo - senza
alcun contratto di lavoro (neppure accessorio o collegato, come e'
invece per il socio di cooperativa di lavoro) - ed in ordine ai quali
la giurisprudenza pacificamente riconosce, la competenza funzionale
del giudice del lavoro (vedi la associazione in partecipazione, o
l'impresa familiare). Una disparita' priva di ragionevole
giustificazione atteso che lo stesso legislatore, come si e' gia'
visto, nell'arco di diversi anni, muovendosi secondo una costante
direzione, ha sempre piu' assimilato il socio lavoratore in regime di
dipendenza al lavoratore subordinato.
Il secondo profilo riguarda la violazione del principio di
ragionevolezza.
Il legislatore, fatta una scelta di fondo deve, per esigenze di
ragionevolezza e di coerenza, ad essa mantenersi fedele. Sono
certamente ammissibili deroghe, purche' restino appunto tali; vi e'
un limite oltre il quale le deroghe ad una scelta di fondo diventano
cosi' numerose e massicce da risolversi nella sua pratica
vanificazione.
E' bene chiarire.
La revoca di una scelta di fondo ed una conseguente radicale
inversione di rotta, sono ammissibili qualora rientrino nella
discrezionalita' del legislatore. Tuttavia una elementare esigenza di
ragionevolezza impone che vengano attuate in modo trasparente, e non
siano operate in modo surrettizio, vale a dire attraverso deroghe che
solo apparentemente rispettino una scelta di fondo gia' attuata,
mentre in realta' la travolgono (in ordine al principio di
ragionevolezza quale limite posto alla iiscrezionalita' del
legislatore vedi Corte costituzionale sentenza n. 72 e n. 87 del
1962; n. del 1965; n. 94 del 1966; n. 103 del 1969; n. 190 del 1971;
n. 9 del 1975).
Ebbene nel caso in esame (anche a prescindere dal gia'
sottolineato contrasto fra la inversione di rotta operata dal
legislatore e valori costituzionali) proprio questo principio di
trasparenza viene violato.
Come si e' visto con l'articolo 9, comma 1, lettera d) della
legge n. 30/2003 viene predisposto uno strumento idoneo a
smantellare, in pregiudizio del socio lavoratore, un complesso
apparato protettivo a tutela del lavoro subordinato, frutto di una
evoluzione legislativa che ha trovato la sua espressione piu' alta in
norme della Costituzione. Ed a siffatto smantellamento si provvede
non in modo diretto e trasparente, ma in modo obliquo, attraverso una
norma che apparentemente si occupa di tutt'altra cosa, si occupa
cioe' del rito da applicare alle controversie tra soci e societa'
cooperative.
Attesi i motivi sopra esposti si ravvisa la non manifesta
infondatezza della questione di illegittimita' costituzionale
dell'articolo 9, comma l, lettera d) della legge n. 30/2003, nella
parte sopra specificata, per contrasto con gli articoli 3, 24, 35,
36, della Costituzione,
Rilevanza della questione.
La questione e' anche rilevante nel presente processo perche'
incide sui suoi futuri sviluppi.
Infatti allo stato, ai sensi dell'articolo 9, comma 1, lettera d)
della legge n. 30/2003, deve ritenersi applicabile il rito
societario, sicche' andrebbe disposto il mutamento di rito in ordine
alla presente controversia instaurata avanti al giudice del lavoro, e
da trattarsi invece col rito delineato dal decreto legislativo
n. 5/2003. Il mutamento di rito comporterebbe, ai sensi del comma 5,
dell'articolo 1, del citato decreto legislativo n. 5/2003, la
cancellazione della causa dal ruolo. L'accoglimento della questione
di illegittimita' costituzionale, come sopra sollevata, consentirebbe
invece la prosecuzione della presente controversia avanti a questo
giudice, e col rito delineato dagli articoli 413 ss c.p.c.,