IL TRIBUNALE
Nella causa n. 216854/03 vertente tra: Elisabetta Midena,
elettivamente domiciliata in Roma, via Bergamo n. 3, presso lo studio
degli avv. Amos Andreoni, Luisa Torchia, Vittorio Angiolini e Tommaso
Di Nitto che la rappresentano e difendono giusta mandato a margine
del ricorso, ricorrente e Ministero dell'istruzione, dell'universita'
e della ricerca, in persona del Ministro pro tempore e Presidenza del
Consiglio dei ministri, in persona del Presidente pro tempore,
rappresentati dall'Avvocatura generale dello Stato, elettivamente
domiciliati in Roma, presso l'ufficio legale dell'Ente, via dei
Portoghesi n. 12, resistenti, e Antonio Giunta La Spada,
controinteressato contumace, a scioglimento della riserva assunta
nell'udienza del 17 gennaio 2006, ha pronunciato la seguente
ordinanza.
Si premette in fatto che la parte ricorrente ha stipulato l'8
gennaio 200l con l'allora Ministero della pubblica istruzione un
contratto a tempo determinato avente ad oggetto il conferimento di un
incarico di direzione di un ufficio di livello dirigenziale generale,
nella specie, di Direttore generale per le relazioni internazionali
della durata di cinque anni.
Il 24 settembre 2002 con la nota n. 11270/MR l'amministrazione di
appartenenza comunicava alla parte ricorrente la mancata conferma
nell'incarico gia' ricoperto preannunciandogli l'attribuzione di un
incarico di studio della durata non superiore ad un anno con
mantenimento del precedente trattamento economico, in applicazione
dell' art. 3, comma 7, legge n. 145 del 2002.
Il 25 settembre 2002 con la nota n. 11319/MR l'amministrazione
proponeva l'attribuzione dell'incarico precedentemente ricoperto
dalla parte ricorrente in favore del dott. Giunta La Spada.
Sempre ai fini della ricostruzione della vicenda, in pari data
l'amministrazione procedeva ad attribuire tutti gli incarichi
inerenti i restanti posti di funzione dirigenziale di livello
equivalente all'incarico originariamente attribuito alla ricorrente.
Esperiti i rimedi cautelari anche in sede di reclamo la causa e'
pervenuta per il merito a questo giudice.
La parte ricorrente ha eccepito, con il ricorso ex art. 414.
c.p.c. in via principale la illegittimita' costituzionale
dell'art. 3, comma 7, legge n. 145 del 2002, ed ha chiesto a questo
giudice di ritenere la questione non manifestamente infondata,
ammissibile e rilevante e di investire della questione la Corte
costituzionale; di ordinare all'esito al Ministero dell'istruzione
ripristinare la parte ricorrente nelle sue originarie funzioni; in
via subordinata, che venisse dichiarata, con sentenza non definitiva,
l'insussistenza del diritto al ripristino nell'incarico di cui sopra
e successivamente che venisse dichiarata l'erronea applicazione della
norma citata nonche' delle delibere n. 11270/MR del 24 settembre 2002
e n. 11319/MR del 25 settembre 2002 nonche' i conseguenti d.P.C.m. di
nomina del dott.ssa Midena ed del dott. Giunta La Spada per
violazione degli artt. 3, comma 7, penultimo e terzultimo periodo,
legge n. 145/2002 ... con ordine alle parti pubbliche convenute di
conferire alla ricorrente nuovamente le funzioni di Direttore
generale per le relazioni internazionali con decorrenza 8 ottobre
2002 e di conferire lo stesso o altro incarico equivalente dopo la
scadenza del medesimo ai sensi dell'art. 13, C.C.N.L. Dirigenza
Area 1, ed art. 19, d.lgs. n. 165/200l.
In via ulteriormente gradata, chiedeva la disapplicazione delle
delibere sopra richiamate (n. 112270 del 24 settembre 2002) e che
venisse ordinato al M.I.U.R. di attribuirgli altro incarico
equivalente vacante alla data del 23 settembre 2002 o in data
successiva anche in deroga al limite percentuale imposto
dall'art. 19, comma 4, d.lgs n. 165 del 2001; in via ancora
subordinata, che venisse ordinato al Presidente del Consiglio dei
ministri di individuare ed attribuire al ricorrente un incarico
equivalente su posti vacanti o assegnati ad interim alla data del 23
settembre 2002 ... anche in deroga al limite in percentuale imposto
dall'art. 19, comma 4, d.lgs n. 165 del 2001; con ultima subordinata
chiedeva che venisse ordinato al M.I.U.R., previo annullamento delle
citate delibere, di effettuare una valutazione comparativa tra la
ricorrente ed il dott. Giunta La Spada ai fini del conferimento
dell'incarico oggi reclamato, secondo i modi e i termini di cui alla
legge n. 241 del 1990. Chiedeva in ogni caso la condanna del M.I.U.R.
a corrispondere al ricorrente la retribuzione originariamente
pattuita fino alla scadenza naturale del 23 febbraio 2006; la
condanna del M.I.U.R. al risarcimento del danno subito per effetto
del demansionamento subito; il riconoscimento del diritto di chance
nell'accesso ad incarichi dirigenziali di livello generale ex
art. 13, C.C.N.L. dirigenti PA, Area 1, ordinando alla parte
convenuta la ricostruzione della carriera, oltre al risarcimento del
danno da perdita di chance; il riconoscimento del diritto al
risarcimento del danno, alla reputazione personale e professionale,
nonche' all'onore al prestigio ed alla dignita' professionale che
quantificava in Euro 120.000.
Si costituiva la Presidenza del Consiglio ed il M.I.U.R.
chiedendo il rigetto del ricorso, mentre il Giunta La Spada rimaneva
contumace.
Il procedimento subiva una serie di rinvii su richiesta delle
parti in attesa della pronuncia della Corte costituzionale su
identiche questioni di legittimita' costituzionale preventivamente
proposte in occasione di altri giudizi e gia' pendenti innanzi al
Giudice delle leggi, che, tuttavia, ordinava la restituzione degli
atti ai giudici a quo (ordinanza n. 398 del 2005), affinche' fosse
valutata la rilevanza e la non manifesta infondatezza delle questioni
riguardanti l'art. 3, comma 7, legge n. 145 del 2002 alla luce
dell'entrata in vigore dell'art. 14-sexies, d.1.n. 115 del 2005 conv.
in legge n. 168 del 2005.
Ribadita rilevanza dell'art. 3, comma 7, legge n. 145 del 2002.
Nel caso in esame si e' verificata una situazione analoga alla
cessazione dell'incarico per scadenza del termine, in quanto la legge
n. 145 del 2002 ha disposto la cessazione anticipata dall' incarico
e, dunque, anticipato la scadenza del termine contrattualmente
previsto. Recita, infatti, l'art. 3, comma 7, della legge citata
«Fermo restando il numero complessivo degli incarichi attribuibili,
le disposizioni di cui al presente articolo trovano immediata
applicazione relativamente agli incarichi di funzione dirigenziale di
livello generale e a quelli di direttore generale degli enti pubblici
vigilati dallo Stato ove e' prevista tale figura. I predetti
incarichi cessano il sessantesimo giorno dalla data di entrata in
vigore della presente legge, esercitando i titolari degli stessi in
tale periodo esclusivamente le attivita' di ordinaria
amministrazione.».
E' di tutta evidenza la rilevanza delle norme sopra citate non
potendosi prescindere dalla loro applicazione nel caso di specie.
La norma censurata preclude l'accoglimento della domanda
proposta, in via principale, di condanna dell'amministrazione al
ripristino del ricorrente nelle sue originarie funzioni, ovvero della
domanda proposta di risarcimento del danno derivante dalla
risoluzione anticipata del contratto stipulato dalle parti.
Di contro, l'eventuale dichiarazione di incostituzionalita' della
norma appena riportata, nella parte in cui dispone per legge la
cessazione anticipata dell'incarico, renderebbe, infatti, illegittimo
il provvedimento di revoca dell'incarico stesso con conseguente
diritto del ricorrente al ripristino dell'incarico sino alla naturale
scadenza.
Ribadita rilevanza dell'art. 3, comma 1, lettera b), legge n. 145
del 2002.
Assume altresi' rilevanza la norma di cui all'art. 3, comma 1,
lettera b), legge n. 145 del 2002, laddove impone per gli incarichi
in esame il limite massimo triennale.
Tale disposizione, anche se fosse dichiarata
l'incostituzionalita' dell'art. 3, comma 7, della legge citata,
comunque impedirebbe il ripristino dei rapporti cessati, proprio a
causa della maggiore durata degli incarichi stabilita
convenzionalmente.
Non si comprende quindi come l'art. 14-sexies d.l. n. 115 del
2005 convertito in legge n. 168 del 2005 possa aver influito sulla
rilevanza dell'art. 3, comma 1, lettera b) e comma 7, legge n. 145
del 2002, tanto da dover necessitare di un nuovo vaglio da parte del
giudice remittente.
Il quadro normativo ha subito un'ulteriore modifica con l'entrata
in vigore dell'art. 14-sexies d.l. n. 115 del 2005, convertito in
legge n. 168 del 2005, che ha modificato la disciplina a regime della
durata degli incarichi dirigenziali.
Tale norma ha reintrodotto per tali incarichi una durata minima,
fissandola in tre anni, ed ha portato la durata massima a cinque anni
(art. 14-sexies, comma 1).
Il comma 2 dell'art. 14 citato, tuttavia ha precisato che «La
disposizione non si applica agli incarichi di direzione di uffici
dirigenziali resi vacanti prima della scadenza dei contratti dei
relativi dirigenti per effetto dell'art. 3, comma 7, legge n. 145 del
2002».
La modifica della disciplina sulla durata temporale degli
incarichi dirigenziali in esame, come la stessa Corte costituzionale
non ha mancato di sottolineare nell'ordinanza di restituzione agli
atti di altro giudizio, non si applica agli incarichi di direzione di
uffici dirigenziali generali resi vacanti prima della scadenza dei
contratti dei relativi dirigenti a causa della cessazione ex lege
dall'incarico.
Non potra' pertanto trovare applicazione nel caso di specie. Ne
consegue il permanere del giudizio di rilevanza nei termini sopra
espressi.
Ne' appaiono prospettabili interpretazioni diverse della norma
che consentano il riconoscimento al ricorrente della ricostituzione
del rapporto in sede di riassegnazione dell'incarico. La norma,
infatti, prevede univocamente l'avvicendamento negli incarichi di
dirigente generale. Allo stato una lettura costituzionalmente
orientata si tradurrebbe in un sindacato diffuso sulla legittimita'
costituzionale delle leggi.
Non manifesta infondatezza
Il sistema normativo sopra delineato appare in contrasto con una
serie principi di rango costituzionale. Come hanno gia' avuto modo di
evidenziare altri giudici di questo tribunale, appare sussistente la
diretta violazione degli artt. 97 e 98 Cost.
La legge n. 145 del 2002, infatti, ha introdotto il principio
della decadenza automatica per i segretari generali e per i capi
dipartimento dopo il decorso di 90 giorni dalla fiducia accordata al
nuovo Governo, proprio in ragione della loro contiguita' con il
potere politico (art. 3, comma 1, legge n. 145 del 2002).
La normativa in esame ha, poi, previsto una tantum la cessazione
automatica anche per i dirigenti generali allo scadere del
sessantesimo giorno dalla data di entrata in vigore della legge in
esame.
Tale ipotesi di risoluzione automatica anticipata di diritto,
come si e' detto e' stata prevista una tantum, consentendo di fatto
ed a buon diritto a legislazione vigente, solo al Governo attualmente
in carica, di provvedere alla sostituzione e nomina ai vertici delle
Amministrazioni di personale di propria fiducia. Si osserva inoltre
che l'ipotesi prevista dal legislatore di cessazione ante tempus
dell'incarico e' configurata in assenza del rispetto della procedura
prevista per legge per la revoca anticipata (art. 19, d.lgs n. 165
del 2001) ed in assenza di qualunque motivazione.
L'impianto normativo preso in esame appare collidere vistosamente
con il principio espresso dalla Corte costituzionale diretto a
garantire una situazione di equilibrio tra il potere politico ed il
potere amministrativo.
Il primo, infatti, si occupa della funzione di indirizzo politico
e di controllo attraverso l'azione del Governo, mentre il secondo
esercita funzioni gestionali e amministrative attraverso i propri
funzionari (ord. n. 313 del 1996 e n. 11 del 2002).
L'art. 98 Cost., infatti, prevede che i pubblici impiegati sono
al servizio esclusivo della Nazione e nei commi successivi prevede
ipotesi di incompatibilita' e possibili restrizioni, al fine di
evitare situazioni di conflitto di interessi proprio in nome del
prevalente interesse della Nazione.
La Corte costituzionale ha sul punto chiarito che «la disciplina
del rapporto di lavoro dirigenziale e' connotata da specifiche
garanzie, mirate a presidiare il rapporto di impiego dei dirigenti
generali, la cui stabilita' non implica necessariamente la stabilita'
dell'incarico, che, proprio al fine di assicurare il buon andamento e
l'efficienza della pubblica amministrazione, puo' essere soggetto
alla verifica dell'azione svolta e dei risultati conseguiti.».
Ne ha fatto conseguire, quindi che «i dirigenti generali sono
quindi posti in condizione di svolgere le loro funzioni nel rispetto
del principio di imparzialita' e di buon andamento della pubblica
amministrazione, tanto piu' che il legislatore delegato ... ha
accentuato il principio di distinzione fra funzioni di indirizzo
politico-amministrativo degli organi di governo e funzione di
gestione ed attuazione amministrativa dei dirigenti, escludendo, tra
l'altro che il Ministro possa revocare, riformare, riservare o
avocare a se' o altrimenti adottare provvedimenti o atti di
competenza dei dirigenti.».
Come e' stato gia' evidenziato da altro giudice di questo
tribunale «L'art. 3, comma 7, legge n. 145 del 2002, consentendo alla
p.a. delle scelte per le quali non e' previsto l'obbligo di
motivazione, almeno quanto alla mancata riattribuzione dell'incarico
dirigenziale, apre di fatto la possibilita' per l'amministrazione di
revocare gli incarichi in modo affatto arbitrario, all'ipotizzabile
fine di redistribuirli a dirigenti ritenuti piu' affidabili dal punto
di vista della consonanza politica».
In ogni caso le modalita' previste di revoca dell'incarico, oltre
a rendere mansueti i dirigenti per essere in una «ad una condizione
di istituzionale debolezza».(ordinanza dott. Mucci), collidono con
quanto dalla stessa Corte ritenuto come cardine ed allo stesso tempo
la giustificazione della normativa in esame ovvero con la verifica
dell'azione svolta e dei risultati conseguiti da parte del Dirigente
potere funzionalizzato ad assicurare il buon andamento e l'efficienza
della pubblica amministrazione.
Le previsioni normative in esame, che non rispondano a tali
finalita' e che anzi prevedano poteri che ne prescindano del tutto
per esserne l'esercizio svincolato rispetto ad ogni principio di
rango costituzionale, si pongono in diretto contrasto con i precetti
costituzionali contenuti negli artt. 97 e 98 Cost., che prevedono per
i pubblici impiegati il dovere di imparzialita', l'accesso di regola
mediante concorso, le determinazione delle sfere di competenza delle
attribuzioni e delle responsabilita', l'obbligo del servizio
esclusivo della Nazione, e che quindi delineano «un complessivo
statuto del dipendente pubblico sottratto dai condizionamenti
politici.».
La normativa oggi in esame sembra, per quanto esposto, non
rispettare gli indicati principi costituzionali.
Si aderisce a quanto gia' rilevato da altro giudice, ovvero che
«Non vi e' ragione di ritenere che i dirigenti generali in servizio
alla data di entrata in vigore della legge n. 145 del 2002, pur
avendo ricevuto l'incarico sotto la vigenza del precedente Governo,
non avrebbero (ndr. in via automatica e necessaria) con
professionalita' e competenza perseguito gli obiettivi posti dalla
nuova autorita' politica».
In ogni caso, se cosi' non fosse stato, la legge garantisce la
possibilita' di revoca dell'incarico per il mancato raggiungimento
degli obiettivi, ovvero per l'inosservanza, anche non grave, delle
direttive ricevute (art. 21, d.lgs. modificato dalla legge n. 145 del
2002).
La necessita' dell'adozione di un atto formale di revoca
garantito dall'osservanza di un formale procedimento, avrebbe escluso
la possibilita' di forme non solo discriminatorie ma, perche' non
regolate, del tutto arbitrarie; tale atto sarebbe potuto essere
oggetto di contestazione attraverso l'impugnazione dell'atto, e
avrebbe eliminato il sospetto che la cessazione automatica degli
incarichi sia stata posta in essere con l'intento, manifestamente
incostituzionale, per palese contrasto con gli artt. 97 e 98 Cost.,
di garantire l'affidamento della gestione amministrativa a persone
scelte per affinita' politica.» (ordinanza dott. ssa Orru).
Con la previsione de iure della cessazione dall'incarico,
l'art. 3, comma 7, legge n. 145 del 2002, sostanzialmente ha
introdotto nell'ordinamento una forma di risoluzione del rapporto non
assistita da alcuna forma di garanzia, ne' di contraddittorio, in
aperto contrasto con quanto la stessa Corte costituzionale ha da
tempo chiarito.
«L'applicabilita' al rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti
delle disposizioni previste dal codice civile comporta, non gia', che
la pubblica amministrazione possa liberamente recedere dal rapporto
stesso, ma semplicemente che la valutazione dell'idoneita'
professionale del dirigente e' affidata a criteri e a procedure di
carattere oggettivo -- assistite da un'ampia pubblicita' e dalla
garanzia del contraddittorio -- a conclusione delle quali soltanto
puo' essere esercitato il receso.» (ordinanza n. 313 del 1996).
I dirigenti generali destinatari di tale norma, infatti,
subiscono un trattamento deteriore rispetto a quello di regola
riservato a tutti gli altri lavoratori, siano essi pubblici o
privati, per i quali sono previsti meccanismi di tutela a garanzia
dell'immotivato ed ingiustificato recesso dal contratto.
E' gia' stato esattamente rilevato che «se l'amministrazione
fosse stata abilitata a riconsiderare gli incarichi utilizzando gli
ordinari strumenti provvedimentali o contrattuali, il dirigente
avrebbe potuto avvalersi delle tutele proprie di tali strumenti e,
segnatamente, di quelle discendenti dal generale obbligo di
motivazione degli atti amministrativi. Invece, la diversa soluzione
perseguita con la legge n. 145 del 2002 finisce per evidenziare un
improprio utilizzo dello strumento legislativo per conseguire effetti
propri di un atto amministrativo (appunto la revoca dell'incarico
dirigenziale) con la conseguenza di privare il lavoratore di ogni
tutela ed in violazione degli artt. 70 e 97 commi 1 e 2.Cost.».
Si prospetta. inoltre la violazione anche degli artt. 1, 2, 4, e
35 Cost.
Prevedendo una deroga ingiustificata al principio di stabilita'
dei contratti di lavoro, sia pubblici sia privati, si violano,
infatti, i principi della libera esplicazione della personalita'
professionale sul luogo di lavoro, della liberta' negoziale, i quali
possono essere sacrificati solo in presenza di doverose e ragionevoli
motivazioni.
Va da ultimo evidenziato il contrasto con l'art. 3 Cost. laddove
la norma prevede la cessazione dell'incarico ex lege per tutti i
dirigenti generali, mentre prevede la conferma automatica per i
dirigenti, in caso di mancata tempestiva rotazione degli incarichi,
in particolare 90 giorni dalla data di entrata in vigore della legge
n. 145 del 2002, debitamente motivata ed alle condizioni previste dal
contratto collettivo.