IL TRIBUNALE
Nel proc. n. 5158/2004 R.G., proposto da Parmalat Finance
Corporation B.V., in amministrazione straordinaria; in persona del
commissario straordinario dott. Enrico Bondi, attrice, con gli avv.
G. Lombardi, U. Tracanella ed A. Scotti, contro UBS Limited, in
persona del suo legale rappresentante pro tempore, Lord Leon Brittan,
convenuta, con gli avv. C. Visco, S. Orlando e S. Lazzaretti, prof.
P. Schlesinger, prof. A. Mora ed avv. P. Morara, e nei confronti di
Parmalat S.p.A. in a.s., in persona del commissario straordinario;
Letti gli atti ed a scioglimento della riserva;
Ai sensi dell'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87, ha pronunciato
la seguente ordinanza.
F a t t o
Con atto di citazione ritualmente notificato, Parmalat Finance
Corp. esponeva che, con decreto del Ministro delle attivita'
produttive del 30 gennaio 2004, era stata assoggettata alla procedura
di amministrazione straordinaria ex d.l n. 347/2003 (conv. nella
legge n. 39/2004) e d.lgs. n. 270/1999; che con sentenza depositata
il 5 febbraio 2004, l'intestato tribunale aveva dichiarato
l'insolvenza della societa' attrice.
Il commissario straordinario nell'ambito di un articolato lavoro
di ricostruzione della pregressa operativita' della societa', si era
imbattuto in una operazione di rilevante valore economico realizzata
nel corso del 2003, con UBS Limited (interamente controllata dal
«gruppo» bancario svizzero Ubs AG, attraverso l'emissione curata
dall'attrice di due prestiti obbligazionari del valore nominale
complessivo di Euro 420 milioni, sottoscritti da UBS e nel,
contestuale, utilizzo, da parte della societa' emittente di oltre i
due terzi del ricavato delle emissioni obbligazionarie per costruire
nell'interesse ed a vantaggio della banca un meccanismo di protezione
contro il rischio della propria insolvenza.
Instava, quindi, premessa l'applicabilita' della legge italiana
in materia, per la declaratoria di inefficacia, ai sensi
dell'art. 67, comma uno n. 1 l.f. degli accordi stipulati da Parmalat
BV, Parmalat ed UBS in data 9 giugno 2003 e, in particolare,
dell'acquisto, da parte di Parmalat BV delle CLN Banco Totta,
nonche', per l'effetto, condanna di UBS al pagamento, in favore di
Parmalat BV la somma complessiva di Euro 290.000.000,00 ovvero quella
maggior o minore accertando, oltre interessi e maggior danno ex
art. 1224 c.c.; in via subordinata accertare e dichiarare
l'inefficacia, ai sensi dell'art. 67, comma due, l.f. degli accordi
stipulati da Parmalat BV, Parmalat ed UBS in data 9 giugno 2003 e, in
particolare, dell'acquisto, da parte di Parmalat BV delle CLN Banco
Totta, e del relativo pagamento di Euro 290.000.000,00 a favore di
UBS, nonche', per l'effetto, condanna di UBS al pagamento, in favore
di Parmalat BV la somma complessiva di Euro 290.000.000,00 ovvero
quella maggior o minore accertando, oltre interessi e maggior danno
ex art. 1224 c.c.; in via ulteriormente subordinata accertare e
dichiarare l'inefficacia dell'acquisto da parte di Parmalat BV delle
CLN Banco Totta ai sensi degli artt. 2901 c.c. ed art. 66 l.f.,
nonche', per l'effetto, condanna di UBS al pagamento, in favore di
Parmalat BV la somma complessiva di Euro 290.000.000,00 ovvero quella
maggior o minore accertando, oltre interessi e maggior danno ex
art. 1224 c.c.
Costituitasi ritualmente in giudizio, la UBS, prima di scendere
all'esame del merito, con riferimento all'elemento sia soggettivo che
oggettivo della azione revocatoria, ha sollevato le eccezioni
pregiudiziali di incostituzionalita' e incompatibilita' dell'art. 6
cit. legge 39 (c.d. Marzano), rispettivamente con gli artt. 3 e 41
della Costituzione e con i principi di concorrenza sanciti dagli
artt. 3, comma uno lett. g) del Trattato CE e quelle di carenza di
legittimazione processuale del Commissario straordinario e di
inapplicabiita' della legge italiana.
Cio' posto quanto alla natura delle difese rassegnate in atti
dalle parti, osserva in diritto questo giudice., richiamando quanto
esposto in precedente ordinanza gia' trasmessa,
D i r i t t o
Rilevanza della questione
La rilevanza della questione di legittimita' costituzionale e'
insita nella proposizione dell'azione revocatoria ex art. 67 l.fall.,
richiamato dall'art. 49 del d.lgs. n. 270 pur in presenza di
autorizzazione all'esecuzione del programma di ristrutturazione,
possibilita' concessa, appunto, dall'art. 6 d.l. 23 dicembre 2003,
n. 347, conv. con mod. in legge 18 febbraio 2004, n. 39, e succ.
modd., azione altrimenti non proponibile, come meglio si vedra' in
seguito.
In particolare, la parte attrice ha concluso chiedendo al
tribunale:
«Nel merito:
in via principale:
1. - accertare e dichiarare, per i motivi e nei termini di
cui in atto, l'inefficacia, ai sensi dell'art. 67, comma uno n. 1
l.f. degli accordi stipulati da Parmalat BV, Parmalat UBS in data 9
giugno 2003 e, in particolare, dell'acquisto, da parte di Parmalat BV
delle CLN Banco Totta; nonche' per l'effetto,
2. - condannare UBS a pagare, in favore di Parmalat BV la
somma complessiva di Euro 290.000.000,00 ovvero la maggior o minore
somma che sara' accertata in corso di causa, oltre interessi dal
dovuto al saldo e maggior danno ex art. 1224, comma due del codice
civile;
in via subordinata:
3. - accertare e dichiarare, per i motivi e nei termini di
cui in atto, l'inefficacia, ai sensi dell'art. 67, comma due, l.f.
degli accordi stipulati da Parmalat BV, Parmalat ed UBS in data 9
giugno 2003 e, in particolare, dell'acquisto, da parte di Parmalat BV
delle CLN Banco Totta, e del relativo pagamento di Euro
290.000.000,00 a favore di UBS; nonche', per l'effetto,
4. condannare UBS a pagare, in favore di Parmalat BV la
somma complessiva di Euro 290.000.000,00 ovvero la maggior o minore
somma che sara' accertata in corso di causa, oltre interessi dal
dovuto al saldo e maggior danno ex art. 1224 c.c.;
in via ulteriormente subordinata
5. - accertare e dichiarare per i motivi di cui in atto,
l'inefficacia dell'acquisto da parte di Parmalat BV delle CLN Banco
Totta ai sensi degli artt. 2901 c.c. ed art. 66 l.f.; nonche', per
l'effetto,
6. - condannare UBS a pagare, in favore di Parmalat BV la
somma complessiva di Euro 290.000.000,00 ovvero la maggior o minore
somma che sara' accertata, altre interessi dal dovuto al saldo e
maggior danno ex art. 1224, comma due, c.c. ...
in ogni caso
condannare UBS alla rifusione, in favore dell'attrice, di
spese, diritti ed onorari di causa.
Parte convenuta:
In via pregiudiziale ovvero preliminare:
1. - dichiarare la carenza di giurisdizione dell'Autorita'
giudiziaria ordinaria della Repubblica italiana, per essere tutte le
domande proposte dall'attrice (ovvero, in subordine, la domanda
avente ad oggetto la revocatoria ordinaria ex artt. 2901 cod.civ. e
66 l.fall.) devolute alla giurisdizione dell'autorita' giudiziaria
inglese;
2. - in subordine, accertata la rilevanza e la non manifesta
infondatezza della questione di legittimita' costituzionale dell'art.
6, comma 1, del d.l. n. 119/2004 per violazione dell'art. 3 della
Costituzione, rimettere gli atti di causa alla Corte costituzionale
per la declaratoria di illegittimita' della denunciata norma di
legge;
3. - in ulteriore subordine, disapplicare l'art. 6, comma 1,
del d.l. n. 119/2004 per contrasto con l'art. 3, comma 1, lett. g),
del Trattato CE, ovvero, occorrendo, trasmettere gli atti della
presente causa alla Corte di giustizia delle Comunita' europee
affinche' si pronunci in via preliminare (ai sensi dell'art. 234,
comma 2, del Trattato CE) circa l'interpretazione dell'art. 3, comma
1, lett. g), dello stesso Trattato;
4. - in ulteriore subordine, dichiarare la carenza di
legittimazione processuale del Commissario straordinario di Parmalat
Finance Corporation B.V. a promuovere il presente giudizio, in quanto
promosso senza alcuna previa autorizzazione ne' del giudice delegato
ne' dell'autorita' amministrativa;
5. - in ulteriore subordine, dichiarare che il Commissario
straordinario di Parmalat S.p.A. e' carente di legittimazione a
rappresentare nel giudizio quella societa';
6. - in ulteriore subordine, dichiarare l'inammissibilita'
della revocatoria ordinaria ex artt. 2901 cod. civ. e 66 l. fall. nei
confronti del contratto in quanto soggetto alla legge inglese; previa
- occorrendo - trasmissione degli atti della presente causa alla
Corte di giustizia delle Comunita' europee affinche' si pronunci in
via preliminare (ai sensi dell'art. 234, comma 2, del Trattato CE)
circa l'interpretazione dell'art. 4.2, lett. m) del Regolamento CE
n. 1346/2000.
Nel merito:
accertare l'infondatezza delle domande tutte formulate contro
la convenuta UBS Limited da Parmalat Finance Corporation B.V., e per
l'effetto rigettarle integralmente.
Con vittoria di spese, diritti e onorari.
Non manifesta infondatezza
1. - Dedotta incostituzionalita' dell'art. 6 cit. legge per
contrarieta' ai principi di cui all'art. 3 Cost.
La Corte costituzionale ha, in piu' occasioni, sancito che il
principio di eguaglianza inibisce al legislatore di operare
arbitrarie discriminazioni fra soggetti in situazioni identiche o
affini; il giudizio di legittimita' costituzionale, ai sensi
dell'art. 3 Cost. ha, pertanto, ad oggetto la ragionevolezza delle
classificazioni legislaive.
Onde valutare il rispetto del principio di uguaglianza, e'
fondamentale l'esatta identificazione degli interessi sottesi alle
norme messe a raffronto: se coinvolgono interessi omogenei per essere
gli stessi partecipi di fattispecie identiche/analoghe, assicurando
una tutela di diversa intensita' (senza che esista un ulteriore
interesse tutelando, atto a giustificare l'opzione per
l'apprestamento di due diversi regimi), la norma che tutela in
maniera diversa gli interessi comuni ad entrambe, dovra' reputarsi
irragionevole e contraria al precetto costituzionale di cui
all'art. 3 cit.; laddove, invece, gli interessi sottesi non siano
omogenei, dovra' considerarsi irragionevole una disciplina di tipo
analogo, che non tenga conto delle disuguaglianze fra le situazioni
di fatto disciplinate.
La giurisprudenza costituzionale ha, piu' volte, dichiarato
l'illegittimita' di norme di legge per violazione del solo art. 3
Cost., senza la necessita' di rilevarne il conflitto con altri valori
costituzionali (cosi', ad es., le sentenze n. 260 del 23 luglio 1997,
n. 162 del 28 maggio 2001, n. 254 del 20 giugno 2002), in ragione
dell'evidente rilevanza assegnata al principio di ragionevolezza nel
senso indicato, quale parametro fondativo del precetto costituzionale
di eguaglianza.
Nell'ipotesi in esame, vanno messi a raffronto gli artt. 6 e
4-bis del d.l. 23 dicembre 2003, n. 47, conv. con mod. in legge 18
febbraio 2004, n. 39, come modificata dal d.l. 3 maggio 2004, n. 119,
conv. con mod. in legge 5 luglio 2004, n. 166 e dal d.l. 28 febbraio
2005, n. 22, conv. con mod. in legge 29 aprile 2005, n. 71, e gli
artt. 49 e 78 del d.lgs. 8 luglio 1999 n. 270 (c.d. legge Prodi bis).
Entrambi i provvedimenti regolano la procedura di amministrazione
straordinaria, applicabile alle imprese di grandi dimensioni che
versino in stato di insolvenza, perseguendone la ristrutturazione
economica e finanziaria, a salvaguardia degli interessi dei
lavoratori e dei fornitori, oltre che dei creditori; si differenziano
nelle sole fasi di ingresso e nei requisiti dimensionali di
ammissione alla procedura (cfr. artt. 1 d.l. 347/2003 e 2 d.lgs.
270/1999 citt.), in termini di personale ed ammontare dei debiti,
senza che a tali differenze possa assegnarsi il rango della
ragionevolezza costituzionalmente necessario a preservarne il
sindacato sotto il proffio indicato.
In particolare, come osservato dalla unanime dottrina, comparando
i richiamati presupposti, si ricava che in tutti i casi in cui
risulta applicabile la Legge Marzano e' sempre applicabile anche la
Legge Prodi bis, e l'opzione per l'una o per l'altra procedura e'
rimessa, dal legislatore interamente alla impresa insolvente, la
quale manifesti l'intenzione di «avvalersi della procedura di
ristrutturazione economica e finanziaria di cui all'art. 27, comma 2,
lettera b) del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270»: in altri
termini, la legge Marzano rimette alla sola impresa insolvente
l'iniziativa d'apertura della procedura, nell'intento di
salvaguardare e perseguire con immediatezza quello stesso programma
di ristrutturazione economica e finanziaria, cui la Legge Prodi bis
da' ingresso solo in esito alla fase di valutazione delle «concrete
prospettive di recupero dell'equilibrio economico delle attivita'
imprenditoriali» di cui agli artt. 27-30 della citata legge.
Il richiamo alla Legge Prodi bis rende pertanto evidenti gli
estremi di stretta continuita' esistenti con la Legge Marzano,
ponendosi questa come opzione ulteriore dell'impresa insolvente il
cui mancato esercizio da parte del debitore non preclude il suo
assoggettamento alla procedura regolata dal d.lgs. n. 270/1999, con
il perseguimento - secondo il diverso snodo procedurale ricordato -
della medesima finalita' quale indicata dall'art. 1 della citata
legge, nella «ristrutturazione economica e finanziaria previsto e
disciplinato dall'art. 27, secondo comma lett. b)».
Al riguardo, va osservato come le innovazioni legislative
introdotte dal d.l. n. 347 (e succ. modd.) tendono a dare maggiore
celerita' alla fase di ammissione dell'impresa alla procedura
(art. 2, Ammissione immediata all'amministrazione straordinaria)
senza, peraltro, alterare sostanzialmente i caratteri funzionali
della procedura, che restano pur sempre comuni alla Legge Prodi bis,
quale normativa generale di riferimento cui la Legge Marzano fa
espresso rinvio.
Cio' posto in via di analisi del tessuto normativo in esame,
venendo all'oggetto del presente giudizio, entrambi i sistemi
normativi prevedono la possibilita' di esperire l'azione revocatoria
di cui all'art. 67 l.f., ma in forza della ricorrenza di estremi fra
loro non serenamente conciliabili.
In argomento, e' noto il dibattito giurisprudenziale apertosi
dopo l'emanazione della legge n. 95/1979 (c.d. Legge Prodi), sfociato
in una ferma posizione assunta dalla suprema corte sul punto (cfr.
l'arresto 27 dicembre 1996, n. 11519), che indusse il legislatore
alla sostituzione del regime istituito con la legge del 1979 con
quello della c.d. Prodi bis, escludendo espressamente la possibilita'
per il commissario straordinario di proporre le azioni revocatorie
fallimentari nel corso della fase di risanamento dell'impresa.
L'art. 49, comma 1, d.lgs. n. 270/1999, prevede infatti che: «le
azioni per la dichiarazione di inefficacia e la revoca degli atti
pregiudizievoli ai creditori previste dalle disposizioni della
sezione III del capo III del titolo II della legge fallimentare
possono essere proposte dal commissario straordinario soltanto se e'
stata autorizzata l'esecuzione di un programma di cessione dei
complessi aziendali».
Detta previsione normativa ha reso il nostro ordinamento
nuovamente in linea con le finalita' connaturate all'azione
revocatoria fallimentare, la quale mira, appunto, a ricostruire il
patrimonio dell'imprenditore (secondo la teoria indennitaria) ovvero
a ripartire la perdita derivante dall'insolvenza tra una
collettivita' di creditori piu' ampia rispetto ai soli soggetti che
si trovano ad essere tali al momento dell'apertura della procedura
(teoria anti-indennitaria); duplice, dunque, la funzione:
recuperatoria e ridistributiva, inconciliabile con procedure non
finalizzate alla liquidazione bensi' alla conservazione dell'impresa,
nelle quali in pendenza di risanamento, non vi e' un patrimonio da
ripartire tra i creditori, ne' una perdita da ridistribuire.
L'art. 6 cit. dispone che «il commissario straordinario puo'
proporre le azioni revocatorie previste dall'art. 49 e 91 del d.lg.
n. 270 anche nel caso di autorizzazione all'esecuzione del programma
di ristrutturazione, purche' si traducano in un vantaggio per i
creditori».
Ci si trova di fronte ad una rinnovata estensione dell'ambito di
applicazione dell'azione revocatoria fallimentare, prevedendo la
possibilita', per il commissario straordinario, di esperirla in una
procedura flnalizzata alla ristrutturazione ed alla conservazione
dell'impresa (come palesato dagli artt. 1 d.l. n. 347 e 4 legge
n. 39/2004), interrompendo cosi' immotivatamente quel legame di
continuita' prima evidenziato tra finalita' concretamente perseguite
dalla procedura e strumenti alla stessa connessi.
Quanto precede comporta, a parere di chi giudica, la non
manifesta infondatezza dei profili di incostituzionalita'
dell'art. 6, d.l. n. 347, come modificato, con riferimento alla
previsione di cui all'art. 49 Legge Prodi bis, rapportato al
principio di uguaglianza di cui all'art. 3 della Carta
costituzionale: ed in particolare, il legislatore del 1999, operando
un bilanciamento degli interessi coinvolti nel dissesto della grande
impresa, ne aveva limitato l'esperibilita' al solo programma di
liquidazione dell'impresa, attuato dagli organi della procedura,
espressamente escludendola per il programma di ristrutturazione,
ritenendo che il sacrificio patrimoniale dei terzi fosse ammissibile
soltanto in vista dell'interesse - ritenuto meritevole dell'ordinaria
tutela concorsuale - alla ripartizione fra tutti i creditori (anche
quelli divenuti tali in seguito alla revoca dei pagamenti) del
patrimonio del debitore insolvente, secondo le regole stabilite dalla
legge a tutela della par condicio creditorum. Rendendo ammissibile la
revocatoria anche durante la fase di risanamento dell'impresa,
l'art. 6 della Legge Marzano ha ampliato il sacrificio dei terzi,
ribaltando la scelta consapevolmente operata con l'art. 49 della
Legge Prodi bis.
Cio' appare privo di giustificazione se valutato alla stregua del
canone di ragionevolezza costituzionale sopra evidenziato: la
revocatoria di cui all'art. 49 e quella di cui all'art. 6, per i
motivi esposti, si collocano all'interno di procedure disciplinanti
fenomeni analoghi, coinvolgono interessi omogenei e perseguono il
medesimo obiettivo, cioe' il recupero dell'equilibrio economico delle
attivita' imprenditoriali mediante «prosecuzione, riattivazione o
riconversione» (art. 1, d.lgs. n. 270/1999), per il tramite di un
programma di ristrutturazione senza che sia dato comprendere le
ragioni del superamento di quanto cosi' recisamente escluso dall'art.
49 del cit. d.lgs. n. 270.
La stessa Corte costituzionale, nel dichiarare infondata la
questione di legittimita' dell'art. 67 l.f. in riferimento agli
artt. 3, 24, 47 Cost., nella parte in cui assoggetta a revocatoria
anche i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili effettuati con mezzi
normali dal debitore nel periodo c.d. sospetto, ha espressamente
affermato che, con detta azione, il principio generale della
stabilita' dei diritti (con cio' intendendo l'interesse dei terzi a
non subire una revoca dei pagamenti ricevuti) subisce una deroga solo
al fine di «... tutelare le ragioni del concorso tra i creditori ...
il legislatore ha costruito l'azione revocatoria fallimentare per
contemperare l'interesse dei creditori di recuperare al patrimonio
del fallito la maggiore quantita' di beni, in vista dell'esecuzione
concorsuale, con quello al normale svolgimento dell'attivita'
economica ed alla stabilita' dei diritti» (cfr. Corte cost. 27 luglio
2000, n. 379).
L'irragionevolezza della disparita' di trattamento riservata ai
terzi destinatari dall'azione revocatoria esperita ex art. 6 legge in
esame risulta, infine, amplificata, ove si consideri come l'opzione a
favore della «Marzano» sia sostanzialmente rimessa dal legislatore
all'unilaterale iniziativa dell'impresa insolvente, la quale potrebbe
essere opportunisticamente motivata dalle possibilita' di
eterofinanziamento insito nell'esercizio di azioni revocatorie,
altrimenti precluse dal regime ordinario previsto dal citato art. 49.
La distorta finalita' attribuita all'azione revocatoria
nell'ambito della Legge Marzano non puo' dirsi lenita dalla
condizione posta al suo esercizio (nella versione finale
faticosamente raggiunta dal legislatore dopo due interventi di
modifica): subordinare l'esercizio al fatto che le azioni revocatorie
si traducano in un vantaggio per i creditori risulta in realta' del
tutto pleonastico, posto che, come confermato anche dalla Corte
costituzionale nella sentenza citata, l'interesse dei creditori
costituisce l'unico ed esclusivo bene giuridico alla cui tutela e'
preordinato l'istituto dell'azione revocatoria fallimentare, ragione
in se' della norma e non finalita' da rimettere all'esito volubile
della verifica da operarsi concretamente nel singolo caso.
Ne' la non manifesta infondatezza della previsione normativa in
esame risulta lenita dalle considerazioni espresse dalla difesa della
procedura attrice, per la quale l'azione revocatoria prevista dalla
legge sarebbe incompatibile con la finalita' di prosecuzione e
risanamento dell'attivita' d'impresa, qualora il risanamento andasse
a beneficio dell'imprenditore insolvente (Parmalat S.p.A. in
amministrazione straordinaria, odierna attrice) - cd. risanamento
soggettivo; diverrebbe compatibile, qualora l'attivita' d'impresa
venisse ceduta, anche mediante patto di concordato, ad un soggetto
terzo (l'assuntore o la «nuova» Parmalat S.p.A.) - c.d. risanamento
oggettivo, in quanto il regime di ragionevolezza non andrebbe piu'
vagliato con l'art. 49 comma 1, Legge Prodi bis bensi' con
l'art. 124, comma 2, l.f. In particolare, assume la difesa di parte
attrice come dovrebbe nell'ipotesi in esame operarsi una distinzione
fra risanamento oggettivo e soggettivo, in quanto la ristrutturazione
di cui all'art. 27, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 270/1999 va
sempre a vantaggio dell'imprenditore insolvente, in quanto egli resta
titolare e gestore dell'azienda oggetto di risanamento, donde il
divieto l'esperimento di azioni revocatorie, invece consentito nel
caso di cessione dei complessi aziendali prevista dall'art. 27, comma
2, lett. a); la ristrutturazione Parmalat mediante il concordato non
va a vantaggio dell'imprenditore insolvente (e cioe' degli azionisti
della «vecchia» Parmalat), sarebbe pertanto, sotto questo aspetto,
assimilabile alla cessione dei complessi aziendali prevista
dall'art. 27, comma 2, lett. a), cit., nonche' al concordato
fallimentare con cessione delle revocatorie al terzo assuntore, di
cui all'art. 124 l.fall.
Siffatto argomentare poggia su assunti indimostrati, sulla base
dei quali raggiunge esiti non condivisibili in quanto:
a) va osservato che la previsione di cui all'art. 6 della
Legge Marzano assicura lo strumento revocatorio alla procedura di
amministrazione straordinaria in quanto tale, per il programma di
ristrutturazione perseguito, a nulla rilevando che il commissario
provveda al suo perseguimento «in via ordinaria», secondo le
modalita' consuete (art. 4) ovvero «straordinaria», attraverso il
concordato, annoverato tra gli strumenti del programma di
ristrutturazione (cfr. art. 4-bis, comma 1, per il quale «nel
programma di ristrutturazione, il commissario puo' prevedere la
soddisfazione dei creditori attraverso un concordato ...»).
In altri termini, l'eccezione di parte fonda la legittimita'
costituzionale della previsione di cui all'art. 6 sulla proposta di
concordato, nella sola ipotesi in cui lo stesso preveda un patto di
assunzione (con dubbio richiamo ai principi di cui all'art 124 l.f. e
superamento immotivato di ogni richiamo «mediano» agli artt. 78,
Legge Prodi bis e art. 214 l.f.), concordato questo che costituisce
una - e solo una - delle modalita' di attuazione del piano di
ristrutturazione, rendendo cosi' evidente come tale condizione di
asserita legittimita' costituzionale vacilli - nell'argomentazione
della stessa parte - in ogni ipotesi altra e diversa di
ristrutturazione. Ne' va, infine, sottaciuto come anche nella Legge
Prodi bis sia possibile procedere ad una ristrutturazione per il
tramite di un concordato proposto da un terzo, senza peraltro che
venga alterata la scelta lucidamente operata dal legislatore del
1999, permettendo al terzo assuntore di avvantaggiarsi di azioni
incompatibili con le finalita' della procedura di risanamento.
b) Il concordato in esame costituisce, per espressa
indicazione di legge e per opzione concretamente perseguita e
realizzata dal Commissario straordinario, semplice modalita' del
programma di ristrutturazione, come tale inidoneo a sorreggere
l'assunto di parte, volto a privilegiare una considerazione del tutto
autonoma degli esiti concordatari e della normativa ad essa connessa,
rispetto alla Legge Marzano. Al riguardo, si ricorda come con la
recente sentenza del 1° ottobre 2005, questo tribunale abbia
omologato il concordato ex art. 4-bis, d.l. n. 347/2003 e succ.
modd., «con assunzione da parte della societa' Parmalat S.p.A., con
sede legale in Collecchio (Parma)», disponendo l'immediato
trasferimento all'Assuntore «di tutti i beni, i diritti, le
partecipazioni sociali e le azioni giudiziarie promosse ...».
Nella parte motiva si legge che «con decreto ministeriale in data
23 luglio 2004 il Ministro delle attivita' produttive, d'intesa con
il Ministro delle politiche agricole e forestali, visto il parere del
comitato di sorveglianza in data 20 luglio 2004, autorizzava il
programma di ristrutturazione per le suddette societa'. In data 29
luglio 2004, veniva depositato presso il Tribunale di Parma il
programma di ristrutturazione autorizzato, unitamente alla proposta
di concordato e all'elenco dei creditori ... la proposta di
concordato costituisce, per espressa previsione normativa, parte
integrante del programma di ristrutturazione predisposto dal
commissario straordinario ... la devoluzione esclusiva del potere di
iniziativa al commissario straordinario trova la sua ragione
giustificatrice nella necessaria integrazione della proposta di
concordato con il programma di ristrutturazione, mirando cosi' a
contemperare le finalita' connesse al ripristino di una condizione di
durevole equilibrio in capo alle societa' in amministrazione
straordinaria con le dinamiche solutorie proprie della proposta di
concordato. L'adempimento concordatario costituisce quindi parte
integrante del piano di risanamento cui risulta funzionalmente
rivolto, assumendo quindi una dimensione di strumentalita' nuova per
l'istituto, in quanto la cessazione della procedura concorsuale con
il soddisfacimento a saldo del ceto creditorio perde ogni
connotazione di esclusivita' valutativa normalmente presente nelle
varie figure di concordato, venendo a contemperarsi per modalita',
interessi coinvolti e termini di pagamento con le esigenze proprie
dei processi di ristrutturazione: in altri termini, il programma di
ristrutturazione definisce il perimetro delle compatibilita'
solutorie assicurate dal concordato in ragione della introduzione di
una dimensione di flessibilita' e/o mobilita' degli istituti del
concorso mai prima registrata, attenuata negli estremi di illegittima
assolutezza, dalla sua ricomposizione in una proposta concordataria
capace di consenso ...».
In termini ultimi, si ritiene che le censure di illegittimita' si
incentrano sulla disciplina generale della procedura stabilita dalla
stessa Legge Marzano, nell'ambito della quale l'epilogo naturale del
processo di risanamento e' costituito dal ritorno dell'imprenditore
all'ordinaria operativita' industriale, a conclusione del programma
di ristrutturazione con qualunque modalita' attuato (artt. 4 e
4-bis), ivi compreso il concordato con assunzione che costituisce
un'«ipotesi del tutto eventuale e residuale di conclusione del
programma di ristrutturazione dell'impresa, cui il legislatore
assegna la sola valenza di determinare l'immediata chiusura della
procedura rispetto alla sua fisiologica durata ed al suo naturale
espletamento.
2. - Dedotta incostituzionalita' dell'art. 6 cit. legge per
contrarieta' ai pnncipi di cui all'art. 41 Cost.
La facolta' di esperire l'azione revocatoria, nel corso e per la
realizzazione della ristrutturazione aziendale, evidenzia un
ulteriore profilo di irragionevolezza della norma in esame, per
disparita' di trattamento tra le imprese operanti nel mercato, in
contrasto con il principio della liberta' di concorrenza discendente
dall'art. 41 della Costituzione. Come affermato in dottrina, il
risanamento agevolato da misure di sostegno finanziario non puo'
considerarsi un vero e proprio risanamento ne' in senso economico ne'
giuridico.
Sotto il primo profilo, infatti, il risanamento equivale alla
ritrovata capacita' dell'impresa di conseguire dei ricavi superiori
ai costi sostenuti: perche' sia effettivo, tuttavia, e' necessario
che la prevalenza dei ricavi sui costi consegua alla capacita' di
produrre valore e ricchezza e non all'opportunistico intervento di
misure esterne alle dimensioni interessate dalla sua concreta
operativita'. Sotto il profilo giuridico il risanamento indica la
ritrovata capacita' dell'impresa di adempiere regolarmente le proprie
obbligazioni; se la solvibilita' dell'impresa e' il risultato
esclusivamente del positivo esercizio di azioni revocatorie
fallimentari non vi e' alcun vero risanamento.
Il risanamento dell'impresa mediante l'esperimento dell'azione
revocatoria fallimentare costituisce quindi un ingiustificato
privilegio per l'impresa ammessa alla procedura ex Legge Marzano e
determina un effetto distorsivo della concorrenza, in quanto permette
all'impresa insolvente di restare sul mercato sfruttando anziche' le
proprie capacita' economiche, risorse finanziarie precluse ai
concorrenti.
Detto effetto e' essenzialmente legato alla continuazione
dell'impresa: mentre, nell'ambito delle procedure di tipo
liquidatorio le somme, eventualmente riscosse a seguito del
vittorioso esperimento dell'azione revocatoria, sono esclusivamente
destinate al soddisfacimento dei creditori, qualora l'azione sia
consentita all'interno di una procedura concorsuale di tipo
risanatorio essa si trasforma, come gia' visto, in una forma di
finanziamento forzoso a favore dell'impresa insolvente ed a carico
dei terzi.
La critica nei confronti di normative che, favorendo le imprese
in fase di ristrutturazione, falsano la libera concorrenza non e' un
argomento nuovo: in passato sia la Corte di giustizia CE sia i
giudici italiani hanno piu' volte censurato per ragioni simili la
legge n. 95/1979, che conteneva diverse disposizioni tese ad
agevolare ilegittimamente l'impresa insolvente (cfr., di recente
Corte di giustizia CE 17 giugno 1999 (C-295/1997), Cass. 23 giugno
2000 n. 8539, App. Trieste 10 febbraio 2004, App. Venezia 26 giugno
2003, etc.).
In realta' al di la' dei profili comunitari, pur rilevanti in
sede intepretativa, l'esercizio dell'azione revocatoria fallimentare
nell'ambito di una procedura di ristrutturazione aziendale determina
una forte e strutturale distorsione della libera concorrenza tra
imprese con conseguente violazione dell'art. 41 della Costituzione.
L'instaurazione di un regime di libera concorrenza tra le imprese
e la sua tutela sono strumentali all'effettiva realizzazione della
liberta' di iniziativa economica di cui all'art. 41 Cost., con la
conseguenza che, seppure non espressamente menzionato dalla
Costituzione, il principio di libera concorrenza ha rango
costituzionale.
Tale linea argomentativa e' stata fatta propria sia dalla Corte
costituzionale che dai giudici civili ed amministrativi, i quali
hanno ricondotto la tutela della liberta' di concorrenza all'art. 41
cit.
«La liberta' di concorrenza tra imprese ha, come noto, una
duplice finalita': da un lato, integra la liberta' di iniziativa
economica che spetta nella stessa misura a tutti gli imprenditori e,
dall'altro, e' diretta alla protezione della collettivita', in quanto
l'esistenza di una pluralita' di imprenditori, in concorrenza tra
loro, giova a migliorare la qualita' dei prodotti e a contenere i
prezzi» (cfr. Corte costituzionale, 16 dicembre 1982, n. 223; nello
stesso senso si veda anche Corte costituzionale 13 ottobre 2000,
n. 419).
«La liberta' di iniziativa economica privata garantita dalla
Costituzione (art. 41, comma 1), comprensiva anche della liberta' di
concorrenza tra imprese, attiene sicuramente a materia disponibile
posto che e' espressione della liberta' di scelta e di svolgimento
delle attivita' economiche riconosciuta al soggetto privato» (cfr.
Cass. 21 agosto 1996, n. 7733).
In altri termini, il principio di liberta' dell'iniziativa
economica privata garantisce, inter alia, che ogni operatore
economico possa operare sul mercato in una situazione di parita' con
gli altri imprenditori e che il profitto, e quindi il successo,
dell'impresa dipenda dal giudizio insito nelle dinamiche di mercato,
come costituzionalmente garantite dall'art. 41 Cost.
L'irragionevolezza e l'illegittimita' di una disciplina che
determini una discriminazione tra imprese in concorrenza e' stata
affermata dalla Corte costituzionale nella sentenza del 30 dicembre
1997 n. 443, dichiarativa della incostituzionalita', per violazione
degli artt. 3 e 41 della Costituzione, dell'art. 30 della legge 4
luglio 1967 n. 580 nella parte in cui non prevedeva che alle imprese
aventi stabilimento in Italia fosse consentita, nella produzione e
nella commercializzazione di paste alimentari, l'utilizzazione di
ingredienti legittimamente impiegati, in base al diritto comunitario,
nel territorio della Comunita' europea.