IL TRIBUNALE
Riunito in Camera di consiglio, ha pronunciato la seguente
ordinanza, nella causa iscritta al n. 39311 del r.g.o. dell'anno
2004, tra Imperatrice Roberto, rappresentato e difeso dagli avv.
Paolo Pecora e Francesco Ambrosino, attore, e Banca Monte dei Paschi
di Siena S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Francesco
Carbonetti, Roberto Della Vecchia ed Andrea Moschiano, convenuta.
F a t t o
Con atto di citazione notificato in data 23 dicembre 2004,
Imperatrice Roberto conveniva in giudizio dinanzi al tribunale di
Napoli la Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A. (per brevita'
indicata come Banca M.P.S.) al fine di sentire pronunziare le
seguenti statuizioni:
1) dichiarare la risoluzione per inadempimento in danno della
banca del contratto di c/c 131235 e di quello dedicato ai prodotti
derivati nonche' di tutte le singole operazioni anche accessorie a
detti conti connesse, compreso il mutuo ipotecario del luglio del
2001, con condanna della convenuta alla restituzione della somma di
euro 52.238,38 oltre le rate di mutuo pagate fino alla sentenza e con
dichiarazione che null'altro e' da esso dovuto all'istituto di
credito;
2) dichiarare la nullita' o comunque annullare tutti i
contratti di intermediazione mobiliare a lui imputati dal 1998 al
2000, compresi quelli relativi ai futures Mib 30 e FIB, il contratto
di conto corrente relativo agli strumenti finanziari ed altresi' gli
ordini verbali e telefonici nonche' le singole operazioni di
investimento ad esso riferite;
3) dichiarare la responsabilita' della banca per grave
inadempimento in ordine ai fatti addotti, con condanna della banca
alla restituzione di tutte le somme andate perdute nelle operazioni
di investimento nonche' di quelle versate per coprire lo
sconfinamento di conto corrente nella misura di euro 202.750,93, con
aggiunta dell'importo pari agli interessi corrispettivi relativi al
mutuo contratto ovvero condannare la banca al pagamento del medesimo
importo o a quello diverso dovuto a titolo di risarcimento dei danni
patrimoniali;
4) condannare la banca al risarcimento del danno morale
patito in misura non inferiore ad euro 25.000,00 ovvero nella diversa
misura dovuta.
Il tutto con gli accessori di legge e vittoria di spese legali.
A sostegno della domanda, premesso di essere un libero
professionista con modesta situazione patrimoniale e senza alcuna
propensione al rischio negli investimenti, esponeva che qualche tempo
dopo l'apertura di un c/c ordinario, il n. 1247/05, presso l'agenzia
n. 9 di Napoli della Banca M.P.S., su sollecitazione del direttore
dell'agenzia Alberto Barbati e del funzionario Alberto Checcucci, in
data 20 novembre 1998, accendeva un deposito per custodia titoli
n. 2190001247 ed effettuava alcune operazioni in titoli azionari
sulla base delle indicazioni e dei suggerimenti ricevuti; che, sempre
su sollecitazione dei predetti funzionari, cominciava ad operare
anche in prodotti derivati attivando un nuovo c/c ordinario, il
n. 131235, ed un altro conto dedicato ai prodotti derivati, il
n. 130115; che prima delle suddette operazioni nulla gli veniva
chiesto circa la sua esperienza in materia finanziaria, la sua
situazione economica ed i propri obiettivi di investimento ne' gli
veniva fatto sottoscrivere un contratto ma soltanto, di tanto in
tanto, degli ordini in bianco che restavano nella disponibilita' dei
funzionari dell'agenzia; che durante quel periodo venivano imputate
ad esso attore, quasi sempre in sua assenza e senza ordini scritti,
una infinita' di operazioni in futures che non solo non avevano
alcuna finalita' di copertura ma che erano assolutamente inadeguate
per tipologia, oggetto, frequenza e dimensioni, tanto che alla data
del 3 agosto 2001 il proprio conto corrente veniva a presentare un
saldo passivo di lire 303.049.556.
Aggiungeva che nel giugno del 2000, proprio per verificare
l'operato dell'agenzia nel settore derivati, l'istituto di credito
disponeva un'ispezione all'esito della quale veniva bloccata
l'operativita' dell'Imperatrice e di altri clienti in titoli e
prodotti derivati; che in quella occasione gli venivano fatti
sottoscrivere una serie di documenti dei quali ignorava il contenuto
e dei quali non gli veniva consegnata copia, documenti da ritenersi
viziati da mancanza del consenso; che sempre in quell'occasione
veniva invitato a definire le passivita' con la vendita di alcune
obbligazioni della banca non quotate e l'acquisto di altre quotate,
che venivano poi trattenute in pegno dalla M.P.S. a garanzia dello
scoperto di c/c; che veniva altresi' indotto a stipulare un contratto
di mutuo ipotecario decennale dell'importo di lire 250.000.000,
anch'esso affetto da nullita'.
Instauratosi il contraddittorio si costituiva la Banca Monte dei
Paschi di Siena S.p.A. la quale eccepiva la nullita' dell'atto di
citazione per omessa specificazione della causa petendi e,
nell'ipotesi in cui l'attore avesse inteso far valere una
responsabilita' extracontrattuale della banca, la prescrizione
quinquennale dei diritti azionati. Quanto al merito, deduceva
l'infondatezza delle domande, delle quali chiedeva il rigetto.
Dopo lo scambio delle memorie di cui agli artt. 6 e 7 del decreto
legislativo n. 5 del 2003, a seguito dell'istanza di fissazione di
udienza dell'attore, il giudice relatore ha provveduto sulle
richieste istruttorie e, nel fissare l'udienza collegiale, ha
indicato alle parti la questione rilevabile d'ufficio in ordine alla
incostituzionalita' del decreto legislativo n. 5 del 2003.
All'esito dell'udienza collegiale e dell'espletamento del libero
interrogatorio, il Collegio si e' riservato in merito alla predetta
questione.
D i r i t t o
La questione di costituzionalita' va affrontata in via
preliminare rispetto alle altre questioni e deve essere considerata
rilevante, secondo quanto gia' statuito dal Collegio della seconda
sezione civile e da quello della sezione ottava del Tribunale di
Napoli.
L'art. 12 della legge di delega 3 ottobre 2001 n. 366 prevede
che:
«1 - Il Governo e' inoltre delegato ad emanare norme che,
senza modifiche della competenza per territorio e per materia, siano
dirette ad assicurare una piu' rapida ed efficace definizione di
procedimenti nelle seguenti materie:
a) diritto societario, comprese le controversie relative al
trasferimento delle partecipazioni sociali ed ai patti parasociali;
b) materie disciplinate dal testo unico delle disposizioni
in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto
legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, e
dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui
al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive
modificazioni.
2 - Per il perseguimento delle finalita' e nelle materie di
cui al comma 1, il Governo e' delegato a dettare regole processuali,
che in particolare possano prevedere:
a) la concentrazione del procedimento e la riduzione dei
termini processuali;
b) l'attribuzione di tutte le controversie nelle materie di
cui al comma 1 al tribunale in composizione collegiale, salvo ipotesi
eccezionali di giudizio monocratico in considerazione della natura
degli interessi coinvolti;
c) la mera facoltativita' della successiva instaurazione
della causa di merito dopo l'emanazione di un provvedimento emesso
all'esito di un procedimento sommario cautelare in relazione alle
controversie nelle materie di cui al comma 1, con la conseguente
definitivita' degli effetti prodotti da detti provvedimenti,
ancorche' gli stessi non acquistino efficacia di giudicato in altri
eventuali giudizi promossi per finalita' diverse;
d) un giudizio sommario non cautelare, improntato a
particolare celerita' ma con il rispetto del principio del
contraddittorio, che conduca alla emanazione di un provvedimento
esecutivo anche se privo di efficacia di giudicato;
e) la possibilita' per il giudice di operare un tentativo
preliminare di conciliazione, suggerendone espressamente gli elementi
essenziali, assegnando eventualmente un termine per la modificazione
o la rinnovazione di atti negoziali su cui verte la causa e, in caso
di mancata conciliazione, tenendo successivamente conto
dell'atteggiamento al riguardo assunto dalle parti ai fini della
decisione sulle spese di lite;
f) uno o piu' procedimenti camerali, anche mediante la
modifica degli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile
ed in estensione delle ipotesi attualmente previste che, senza
compromettere la rapidita' di tali procedimenti, assicurino il
rispetto dei principi del giusto processo;
g) forme di comunicazione periodica dei tempi medi di
durata dei diversi tipi di procedimento di cui alle lettere
precedenti trattati dai tribunali, dalle corti di appello e dalla
Corte di cassazione».
In relazione alla struttura che il legislatore delegato e' stato
chiamato a delineare per il processo ordinario - e con esclusione del
riferimento ai principi dettati in tema di giudizio cautelare che
concernono profili non rilevanti in questo giudizio - dal disposto
dell'art. 12 della legge n. 366 del 2001 sono estrapolabili i
seguenti principi: 1) divieto di modifica della competenza
territoriale e per materia; 2) necessita' di assicurare una piu'
rapida ed efficace definizione di procedimenti; 3) possibilita' di
dettare regole processuali, che in particolare possano prevedere: a)
la concentrazione del procedimento e la riduzione dei termini
processuali; b) l'attribuzione di tutte le controversie nelle materie
di cui al comma 1 al tribunale in composizione collegiale, salvo
ipotesi eccezionali di giudizio monocratico in considerazione della
natura degli interessi coinvolti; c) la possibilita' per il giudice
di operare un tentativo preliminare di conciliazione, suggerendone
espressamente gli elementi essenziali, assegnando eventualmente un
termine per la modificazione o la rinnovazione di atti negoziali su
cui verte la causa e, in caso di mancata conciliazione, tenendo
successivamente conto dell'atteggiamento al riguardo assunto dalle
parti ai fini della decisione sulle spese di lite.
Nella legge n. 366/2001 il legislatore, dunque, si e' limitato ad
indicare le materie nelle quali il governo poteva intervenire,
l'obiettivo di rendere piu' rapida ed efficace la definizione dei
procedimenti, il divieto di modificare la competenza per territorio e
materia, la tendenziale collegialita' del procedimento, la
possibilita' di valutare l'atteggiamento delle parti in sede di
tentativo di conciliazione e la possibilita' di dettare regole che
favorissero la riduzione dei termini e la concentrazione del
procedimento.
L'assoluta genericita' dell'indicazione relativa alle modalita'
da seguire, per la realizzazione dell'obiettivo dichiarato di voler
assicurare una piu' rapida ed efficace definizione di procedimenti
nelle materie individuate, ha di fatto consentito al legislatore
delegato di creare un nuovo modello processuale che esula
completamente dallo schema del procedimento ordinario disciplinato
dal codice di procedura civile.
A fronte della situazione di fatto venutasi a creare che vede da
un lato una legge delega che nulla o quasi dice in ordine ai principi
direttivi che avrebbero dovuto ispirare il legislatore delegato e
dall'altro un decreto legislativo che crea un nuovo modello
processuale, sovvertendo, nelle materie indicate dalla legge di
delega, i tradizionali canoni che governano il processo civile, a
questo collegio si pongono due opzioni interpretative che in ogni
caso conducono ad un dubbio di costituzionalita' in relazione
all'art. 76 della Costituzione.
La prima opzione interpretativa, sia in ordine logico sia di
scelta, che questo collegio reputa piu' consona allo spirito del
complesso normativo costituito dalla legge delega e dal decreto
legislativo, e' quella di ritenere che il legislatore delegante non
abbia indicato con sufficiente determinazione i principi e criteri
normativi che avrebbero dovuto guidare l'operato del legislatore
delegato e che quindi l'art. 12 della legge n. 366 del 2001 non
soddisfi il precetto dell'art. 76 della Costituzione che consente la
delega dell'esercizio della funzione legislativa al Governo solo
previa determinazione di principi e criteri direttivi.
Non ignora questo tribunale come, per giurisprudenza costante
della Corte costituzionale, i principi direttivi che l'art. 76 Cost.
richiede alla legge delega non escludono la possibilita' di lasciare
al legislatore delegato un ampio margine di discrezionalita'
nell'individuazione delle modalita' attraverso le quali realizzare
gli obiettivi prefissati dalla legge delega. Il potere attribuito al
legislatore delegato, pero', per quanto ampio, non puo' mai
travalicare il limite della discrezionalita' nel senso che, come la
Corte costituzionale insegna, sin da risalenti pronunzie, «la legge
delegante va considerata con riferimento all'art. 76 della
Costituzione, per accertare se sia stato rispettato il precetto che
ne legittima il processo formativo. L'art. 76 indica i limiti entro
cui puo' essere conferito al Governo l'esercizio della funzione
legislativa. Per quanto la legge delegante sia a carattere normativo
generale, ma sempre vincolante per l'organo delegato, essa si pone in
funzione di limite per lo sviluppo dell'ulteriore attivita'
legislativa del Governo. I limiti dei principi e criteri direttivi,
del tempo entro il quale puo' essere emanata la legge delegata, degli
oggetti degli interventi, da un lato servono a circoscrivere il campo
della delegazione si' da evitare che la delega venga esercitata in
modo divergente dalle finalita' che la determinarono; dall'altro
devono consentire al potere delegato la possibilita' di valutare le
particolari situazioni giuridiche della legislazione precedente, che
nella legge delegata deve trovare una nuova regolamentazione. Se la
legge delegante non contiene, anche in parte, i cennati requisiti,
sorge il contrasto tra norma dell'art. 76 e norma delegante,
denunciabile al sindacato della Corte costituzionale, s'intende dopo
l'emanazione della legge delegata» (cosi' Corte cost. 26 gennaio
1957, n. 3). In particolare, per quel che rileva in questa sede,
nulla ha detto la legge delega in ordine allo schema processuale da
adottare, lasciato non alla scelta discrezionale ma all'arbitrio del
legislatore delegato, come emerge chiaramente dal contenuto del
decreto legislativo che ha creato un nuovo modello di processo al di
fuori delle regole dettate dal codice di procedura civile.
Il «rito societario» costituisce, infatti, come indicato dalla
stessa relazione della commissione ministeriale, un vero e proprio
nuovo modello processuale, che si distacca volutamente sia dal
modello processuale del 1942, sia da quello del processo del lavoro
del 1973 ed infine anche da quello delineatosi con la riforma del
1990.
In particolare, si tratta di un rito di cognizione nel quale la
prima fase del processo avviene senza l'intervento del giudice:
nell'atto di citazione ai sensi dell'art. 2 non e' piu' indicata
l'udienza avanti al giudice ed il termine che l'attore fissa al
convenuto per la comunicazione della comparsa di risposta e'
stabilito solo nel minimo, cosi' nella comparsa di risposta ai sensi
dell'art. 4 il convenuto puo' a sua volta fissare all'attore per
eventuale replica un termine stabilito ancora una volta solo nel
minimo, e con lo stesso meccanismo l'art. 6 prevede la possibilita'
di una replica da parte dell'attore e l'art. 7 la possibilita' di una
controreplica da parte del convenuto e poi ancora ulteriori repliche
e controrepliche. Solo a seguito dell'istanza di fissazione di
udienza di cui all'art. 8 interviene il giudice, in un momento pero'
in cui sia il thema decidendum che il thema probandum si sono gia'
definitivamente formati, quindi totalmente al di fuori del controllo
del giudice, il quale tra l'altro solo in un secondo momento, e in
teoria anche dopo moltissimo tempo dalla notifica dell'atto
introduttivo, ha la possibilita' concreta di verificare l'eventuale
invalidita' dell'atto di citazione e/o della notifica, la necessita'
di integrare il contraddittorio, e tutti questi aspetti preliminari.
Inoltre, a differenza di quel che accade nel rito del lavoro e in
quello delineato dalla riforma del '90, ove secondo la dominante
interpretazione giurisprudenziale il giudice, d'ufficio, proprio a
tutela della «durata ragionevole del processo» verifica le eventuali
preclusioni di merito e/o istruttorie, il decreto legislativo n. 5
del 2003 condiziona tale verifica all'eccezione di parte (artt. 10,
comma 2 e 13, comma 4).
Ed ancora, la stessa istanza di fissazione di udienza, con gli
effetti preclusivi rilevantissimi stabiliti dall'art. 10, e' uno
strumento lasciato nella totale disponibilita' delle parti o anche di
una sola di esse, che puo' utilizzarlo a suo piacimento, nel momento
ritenuto piu' opportuno.
Infine, va segnalato l'art. 13 in tema di contumacia o
costituzione tardiva del convenuto, che al comma 2 introduce
l'innovativo principio (di cui nella delega non v'e' traccia), per
cui nel caso in cui il convenuto non notifichi la comparsa di
risposta nel termine stabilito o anche solo si costituisca
tardivamente «i fatti affermati dall'attore.., si intendono non
contestati e il tribunale decide sulla domanda in base alla
concludenza di questa».
Tutte queste peculiarita' confermano con chiarezza che il
legislatore delegato, in forza di una delega assolutamente carente
sotto il profilo dell'indicazione di criteri direttivi, ha potuto
creare una disciplina interamente nuova per il processo societario di
cognizione ordinaria, anticipando quel rito ordinario prefigurato dal
testo redatto dalla commissione ministeriale per la riforma del
processo civile (il c.d. «progetto Vaccarella»).
Questo, tribunale reputa, appunto, che cio' sia avvenuto per
effetto di una legge di delega priva di reali principi di riferimento
e limitatasi ad indicare un unico vero obiettivo, quello di
«assicurare una piu' rapida ed efficace definizione di procedimenti»
requisito tra l'altro nemmeno particolarmente qualificante in quanto
comune a qualsivoglia progetto di riforma del processo civile; ne' lo
stesso viene qualificato dal riferimento alla finalita' di
«concentrazione del procedimento e riduzione dei termini processuali»
trattandosi appunto di indicazioni di massima con mera valenza
teorica, che finiscono per identificarsi con lo stesso obiettivo
dell'accelerazione processuale; cosi' come evidentemente non hanno
alcun valore delimitativo ed individuante gli altri criteri-guida del
divieto di modifica della competenza territoriale e per materia,
della preferenza per la collegialita' e della valorizzazione del
ruolo del tentativo di conciliazione.
Di conseguenza, ad avviso del giudicante, in quanto non
manifestamente infondata sotto il profilo della violazione
dell'art. 76 Cost. per inosservanza del «contenuto minimo» delle
leggi delega, va sollevata la questione di costituzionalita'
dell'art. 12 della legge n. 336 del 2001 nella parte relativa al
procedimento ordinario di primo grado e, per derivazione, degli
articoli da 2 a 17 del decreto legislativo n. 5 del 2003.
La questione e' altresi' rilevante in quanto vertendosi in tema
di responsabilita' dell'intermediatore finanziario il giudizio deve
essere deciso facendosi applicazione del decreto legislativo n. 5 del
2003 emanato in forza della predetta legge di delega, e dalla
pronunzia della Corte costituzionale dipende l'applicabilita'
dell'intera nuova disciplina processuale alla controversia sottoposta
al vaglio di questo, tribunale e, in particolare, la risoluzione
della questione dell'estinzione del processo sollevata dalla parte
convenuta.
In via subordinata e per l'ipotesi in cui la Corte dovesse
ritenere costituzionalmente legittimo l'art. 12 della legge n. 366
del 2001, questo giudice relatore ritiene che non sia manifestamente
infondato il dubbio di costituzionalita' degli articoli 2, 3, 4, 5,
6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 e 17 del decreto legislativo
n. 5 del 2003 per contrasto con l'art. 76 della Costituzione in
quanto emanati eccedendo dai principi e criteri direttivi dettati
dalla legge n. 366 del 2001.
Per evitare il sospetto di incostituzionalita' per
indeterminatezza e genericita', si dovrebbe invero compiere lo sforzo
interpretativo di leggere la legge n. 366 del 2001 facendo
riferimento alla disciplina del vigente processo di cognizione
davanti al tribunale, come contenuta nel libro II, titolo I, c.p.c.,
il rito cioe' che sino al 31 dicembre 2003 e' stato applicato anche
alle controversie societarie e che il legislatore delegante aveva
come punto di riferimento all'atto della concessione della delega;
sforzo interpretativo gia' compiuto da altri giudici ordinari (cfr.
Tribunale di Brescia 18 ottobre 2004, che ha rimesso per primo la
questione alla Corte costituzionale).
La disciplina del processo di cognizione davanti al tribunale
contenuta nel codice di procedura civile prevede che il processo si
svolga attraverso la successione di piu' udienze fisse ed
obbligatorie, in particolare quella di prima comparizione (art. 180
c.p.c.), quindi la prima udienza di trattazione (art. 183 c.p.c.),
cui puo' seguire un'udienza per la discussione e l'ammissione delle
prove (art. 184 c.p.c.) ed eventualmente un'ulteriore udienza di
precisazione delle conclusioni (art. 189 c.p.c.).
Se si volesse individuare una determinatezza dei criteri
direttivi nella legge di delega dovrebbe necessariamente ritenersi
che il legislatore delegante indicando il principio di
«concentrazione del procedimento», abbia avuto come elemento di
riferimento proprio questa scansione prevista nel processo ordinario
vigente, il quale, in particolare, prevede che tra il giorno della
notificazione della citazione e quello dell'udienza di comparizione
debbano intercorrere termini liberi non minori di sessanta giorni,
fissa il termine meramente ordinatorio di quindici giorni per la
successione fra le varie udienze (art. 81 delle norme di attuazione
c.p.c,), stabilisce ai sensi dell'art. 183 c.p.c., quinto comma un
termine massimo di trenta giorni per il deposito di memorie e di
altri trenta per le repliche, non stabilisce nessun termine per il
deposito delle memorie istruttorie ex art. 184 c.p.c. primo comma
seconda parte e prevede il termine di sessanta giorni per il deposito
delle comparse conclusionali e di venti per eventuali repliche.
Soltanto con il riferimento a tali termini potrebbe riempirsi di
contenuto la generica indicazione del legislatore delegante del
principio di «riduzione dei termini processuali». Solo questa
lettura, estremamente riduttiva e per questo proposta in via
subordinata, dei principi fissati dal legislatore delegante
consentirebbe di evitare il su citato dubbio di costituzionalita'
dell'art. 12 della legge n. 366 del 2001. E', pero', evidente che in
questo caso l'articolato contenuto negli artt. da 2 a 17 del decreto
legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, con cui si e' inteso dare
attuazione alla delega, contrasterebbe con i principi fissati dal
legislatore delegante per «eccesso di delega» alla luce della
caratteristiche del nuovo rito societario come gia' sopra
sintetizzate.
L'operazione effettuata dal decreto legislativo non e' stata,
infatti, quella di prevedere un rito concentrato rispetto all'attuale
rito ordinario disciplinato dagli artt. 163 ss. c.p.c., bensi'
quella, lo si ribadisce, di introdurre nell'ordinamento un modello
processuale del tutto diverso, anticipatorio di quello prefigurato
nel «progetto Vaccarella», nel quale, in particolare, «scompaiono» le
prime due udienze dell'attuale processo ordinario, sostituite da una
fase preliminare di definizione del thema decidendum sottratta
all'intervento giudiziale e rimessa solo alla disponibilita' delle
parti, legittimate a chiudere tale fase notificandosi rispettivamente
l'istanza di fissazione d'udienza e uniche abilitate a rilevare
l'eventuale inammissibilita' delle altrui istanze, istruttorie e di
merito (artt. da 2 ad 10). Appare impossibile non vedere in questa
«degiurisdizionalizzazione» della fase introduttiva, con un
intervento del giudice essenzialmente rivolto solo all'istruzione e
alla decisione della causa, una vera e propria «rivoluzione» di una
struttura processuale ormai consolidata, e non una semplice
«accelerazione» e «concentrazione processuale».
Vi e' poi l'assoluta novita' della ficta confessio di cui al
citato art. 13 del decreto, norma che, se e' vero che accelera il
processo evitando l'istruttoria in caso di costituzione tardiva del
convenuto, e' altrettanto vero che oltre a tale effetti ne realizza
altri, non indicati nemmeno implicitamente nella legge delega: si
introduce, infatti, una novita' assoluta nell'ordinamento processuale
italiano, sinora restio a dare significato alla contumacia (tranne
l'ipotesi che sara' subito esaminata), prevedendosi sostanzialmente
una nuova prova legale, la non contestazione del convenuto
costituitosi in ritardo (che e' cosa ben diversa rispetto alla non
contestazione del soggetto che, costituendosi, non impugna alcuni
fatti dedotti ex adverso ovvero svolga difese incompatibili con la
contestazione di alcuni fatti). Ebbene, la legge delega non contiene
alcuna direttiva o indicazione sul punto e a maggior ragione non la
contiene ove rapportata all'attuale assetto processuale, poiche' al
silenzio della legge delega fa da contraltare la negazione da parte
dell'ordinamento attuale di qualsivoglia valore alla contumacia (ad
eccezione del disconoscimento tacito di cui all'art. 215 n. 1 c.p.c.,
che peraltro resta neutralizzato dalla successiva costituzione con
disconoscimento, con un meccanismo ben diverso da quello dell'art. 13
decreto n. 5 del 2003).
Oltre agli eccessi di delega appena evidenziati, il nuovo rito
societario prevede norme che, viceversa, sembrano porsi in contrasto
con l'idea di accelerazione processuale propugnata dall'art. 12 della
legge n. 366 del 2001.
Ed infatti, si e' detto che il decreto legislativo n. 5 del 2003
prevede una fase introduttiva priva di controllo giudiziale ed al
contempo articolata e complessa, che puo' svolgersi con un
«ping-pong» di atti, repliche e controrepliche (artt. 2 a 7) che
finisce col rendere sovrabbondante la fase introduttiva, sicuramente
non meno dell'assetto attuale contraddistinto, nella peggiore delle
ipotesi, dagli atti introduttivi, dalle due udienze ex artt. 180
e 183, dalle memorie ex art. 180 e 183 ult. comma c.p.c. Si e'
altresi' detto che il nuovo rito esclude l'intervento ufficioso del
giudice per rilevare le preclusioni e decadenze istruttorie e di
merito (artt. 10, comma 2 e 13, comma 4) e prevede poi che il giudice
verifichi la regolarita' della notifica dell'atto di citazione o
l'eventuale assenza di litisconsorti necessari solo al momento in cui
la causa gli sia presentata con la richiesta di fissazione d'udienza
(art. 12, ultimi commi).
Sul primo aspetto, si e' gia' implicitamente evidenziato come la
fase introduttiva, per come delineata dal decreto legislativo, non
pare idonea a snellire i tempi del processo, ne' vale obiettare che
si tratta di una fase pregiudiziale, in quanto la causa non e' stata
ancora sottoposta al giudice, dal momento che il giudizio, per regola
generale, sorge con la notifica dell'atto di citazione, ossia con
l'instaurazione del contraddittorio, mentre e' irrilevante
l'«assenza» del giudice, alla luce della stessa giurisprudenza della
Corte europea dei Diritti dell'Uomo, secondo cui nel computo della
durata complessiva di un processo civile deve essere ricompreso anche
il periodo impiegato per lo scambio degli atti tra le parti
precedente l'istanza di fissazione dell'udienza (CDEU, II sez.,
29 luglio 2003, Price e Lowe contro Regno unito, in Giur. it. 2004,
487).
Quanto agli altri due punti, e' pacifico che l'inervento
ufficioso dl giudice sia ritenuto dalla giurisprudenza, sia di
legittimita' che di merito, insito nel novella del '90, attesa la
portata della riforma, volta a realizzare l'interesse di ordine
pubblico (e quuindi indisponibile per le parti) alla rapida
definizione dei procedimenti. Ne deriva giocoforza che rimettere
nuovamente alle parti la decisione di valutare l'ingresso nel
processo di domande, eccezioni o istanze istruttorie tardive puo'
incidere negativamente sui tempi del processo, destinato a durare
piu' a lungo se le parti accettino il contraddittorio su simili
domande, eccezioni, istanze tardive.
Ugualmente e' pacifico che sia l'invalida notifica della
citazione sia l'assenza di tutti i litisconsorti necessari
costituiscono vizi che, se accertati solo in sede di udienza di
discussione, all'esito della fase introduttiva «fuori udienza»,
comportano notevoli ritardi processuali, nella prima ipotesi
addirittura con una naturale regressione del processo alla fase
introduttiva, prima dell'inizio di quel «ping-pong» di notifiche di
atti tra le parti che puo' durare anche molto tempo. Ed e' evidente
che la soluzione prescelta dal legislatore delegato comporta effetti
«deceleratori» rispetto alla situazione fisiologia del rito
attualmente vigente, in cui il giudice immediatamente, alla prima
udienza, e' tenuto a simili verifiche preliminari, eliminando subito
il vizio senza eccessivi ritardi se non quelli legati ad una nuova
udienza di comparizione coi termini per la regolarizzazione del
contraddittorio.
Quindi, per le menzionate disposizioni degli artt. 2, 7, 10,
comma 2, 13, comma 4 e 12, ultimi commi, sempre qualora si accolga la
tesi subordinata della determinatezza della legge delega siccome
riferita all'attuale assetto processuale, vi e' l'ulteriore sospetto
di un vizio non solo di eccesso di delega, ma anche di contrasto con
la legge delega. L'intera struttura del rito societario viene,
quindi, ancora piu' messa in discussione.
Sul punto della inosservanza della legge delega (sia in termini
di eccesso che di contrasto), vi e' altresi' da precisare che la
questione e' e resta aperta nonostante il rito societario sia stato
ormai «esportato» prima nelle controversie in materia di proprieta'
industriale (art. 134, comma 1, decreto legislativo n. 30 del 2005) e
poi addirittura in tutte le controversie, con l'introduzione
dell'alternativita' col rito vigente stabilita dall'art. 70-ter disp.
att. c.p.c. quale introdotto dalla recentissima legge di conversione
del decreto legge 14 marzo 2005, n. 35 (legge 14 marzo 2005, n. 80).
Invero, al di la' del fatto che l'art. 70-ter disp. att. c.p.c.,
secondo la previsione dell'art. 3-quater della legge di conversione,
entrera' in vigore solo il 12 settembre 2005, non rileva in questa
sede che il legislatore ordinario, ossia il Parlamento, con questi
interventi abbia in pratica legittimato le scelte del decreto
legislativo n. 5 del 2003 rispetto alla legge delega n. 366 del 2001,
perche' tale legittimazione e' stata solo in fatto, non essendosi
avuta un'iniziativa volta a trasformare in legge «formale» la legge
«materiale» emessa in violazione della legge delega (come ad esempio
e' accaduto con l'art. 7 della legge n. 205 del 2000, che ha
sostituito gli artt. 33 e 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998,
viziati da eccesso di delega), ma solo una mera applicazione del rito
societario, nella sua attuale configurazione, ad altre controversie,
senza alcuna ratifica formale di detto rito societario in relazione
alle controversie societarie, che sono appunto quelle oggetto del
decreto legislativo n. 5 del 2003.
Anche la questione di costituzionalita' proposta in via
subordinata e' rilevante ai fini del presente giudizio per le stesse
ragioni indicate per la questione proposta in via principale. Oltre
al sospetto di incostituzionalita' dell'intero rito di cognizione,
coi conseguenti dubbi di applicabilita' nel suo complesso della nuova
disciplina, deve essere stabilito se il processo debba essere o meno
dichiarato estinto ai sensi dell'art. 12, comma 5.
Tanto premesso in fatto e diritto, va disposta la sospensione del
presente giudizio e la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale per la decisione sulla questione pregiudiziale di
legittimita' costituzionale, siccome rilevante e non manifestamente
infondata. Alla cancelleria vanno affidati gli adempimenti di
competenza, ai sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87.