IL TRIBUNALE
Ritenuto che deve essere sollevata questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 14, comma 5-ter, prima parte, d.lgs.
n. 268/1998 come sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, legge
n. 271/2004 (che ha convertito in legge, con modificazioni, il d.l.
n. 271/2004) nella parte in cui prevede la pena della reclusione da
uno a quattro anni per lo straniero che senza giustificato motivo si
trattiene nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine
impartito dal questore ai sensi del comma 5-bis, in riferimento agli
articoli 3 e 27, terzo comma della Costituzione, rileva quanto segue.
L'imputato e' stata arrestato il 20 agosto 2005 nella flagranza
del reato di cui all'art. 14, comma 5-ter del d.lgs. n. 286/1998. Il
decreto di espulsione e l'ordine emesso dal questore ai sensi
dell'art. 14, comma 5-bis, tradotti in lingua francese sono stati
notificati in pari data 18 marzo 2005.
L'imputato non ha allegato giustificato motivo per la propria
inottemperanza all'ordine riferendo di un'inverosimile mancata
comprensione degli effetti dei richiamati provvedimenti.
All'esito della convalida Mbaye ha chiesto l'applicazione della
pena ex art. 444 cpp.
Pertanto, la pena da applicare dovrebbe essere determinata con
riguardo a quella prevista della norma della cui legittimita'
costituzionale si dubita.
Il testo originario dell'art. 14 non prevedeva alcuna sanzione
penale per lo straniero che non avesse ottemperato all'ordine emesso
dal Questore in esecuzione del decreto di espulsione del Prefetto.
La fattispecie penale di cui trattasi e' stata introdotta dalla
legge n. 189/2002, come reato contravvenzionale punibile con
l'arresto da sei mesi a un anno, prevedendo per tale reato l'arresto
obbligatorio.
Con la sentenza n. 223/2004 la Corte costituzionale ha dichiarato
l'illegittimita' costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies per
contrasto con gli articoli 3 e 13 Costituzione «nella parte in cui
stabilisce che per il reato previsto dal comma-ter del medesimo
art. 14 e' obbligatorio l'arresto dell'autore del fatto», per la
manifesta irragionevolezza della previsione di misura precautelare
non suscettibile di sfociare in alcuna misura cautelare in base al
vigente ordinamento processuale.
E' quindi intervenuto il d.l. n. 241/2004, che non modificava per
la fattispecie in esame la pena prevista dalla legge n. 189/2002, ma
riformulava il testo dell'art. 14, comma 15-quinquies limitando
l'arresto obbligatorio all'ipotesi di cui al comma 5-quater
(reingresso nel territorio dello Stato dello straniero espulso), gia'
prevista come delitto punibile con la reclusione da uno a quattro
anni.
In sede di conversione del d.l. citato il reato di cui
all'art. 14, comma 5-ter veniva previsto come delitto punibile con la
reclusione da uno a quattro anni (ad eccezione dell'ipotesi di
espulsione motivata dall'essere scaduto il permesso di soggiorno,
ipotesi per la quale veniva mantenuta la pena dell'arresto da sei
mesi a un anno) e veniva nuovamente stabilito l'arresto obbligatorio.
E' dunque intervenuto un notevole inasprimento della pena, della
cui proporzionalita' e ragionevolezza si dubita.
La Corte costituzionale, pur riservando alla «discrezionalita'
del legislatore stabilire quali comportamenti debbano essere puniti,
determinare quali debbano essere la qualita' e la misura della pena
ed apprezzare parita' e disparita' di situazioni», ha pero'
costantemente ribadito il principio che d'esercizio di tale
discrezionalita' puo' essere censurato quando esso non rispetti il
limite della ragionevolezza e dia quindi luogo ad una disparita' di
trattamento palese e ingiustificata» (sentenza n. 25/1994; il
principio e' richiamato anche nella sentenza n. 333/1992,
nell'ordinanza n. 220/1996, sentenza n. 84/1997).
Ancora, e' stato affermato (sentenza n. 409/1989) «che il
principio di uguaglianza, di cui all'art. 3, primo comma,
Costituzione esige che la pena sia proporzionata al disvalore del
fatto illecito commesso, in modo che il sistema sanzionatorio adempia
nel contempo alla funzione di difesa sociale ed a quella di tutela
delle posizioni individuali».
Tale funzione non verrebbe adempiuta qualora non venisse
rispettato il limite della ragionevolezza. A cio' si aggiunge (sempre
nella sentenza citata) che il principio di proporzionalita' porta a
negare legittimita' alle «incriminazioni che, anche se
presumibilmente idonee a raggiungere finalita' statuali di
prevenzione, producono, attraverso la pena, danni all'individuo, (ai
suoi diritti fondamentali) ed alla societa' sproporzionatamente
maggiori dei vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest'ultima con la
tutela dei beni e dei valori offesi dalle predette incriminazioni».
Questo principio e' ora recepito anche dalla Costituzione europea
(«le pene inflitte non devono essere sproporzionate rispetto al
reato», art. 2-109).
Inoltre, la Corte ha ripetutamente affermato (sentenze
n. 313/1995 e 343/1993) che la manifesta mancanza di proporzionalita'
rispetto ai fatti reato vanifica il fine rieducativo della pena
sancito dall'art. 27, terzo comma della Costituzione.
In primo luogo, poiche' il dubbio di costituzionalita' riguarda
un inasprimento della pena, non puo' omettersi di ricordare quanto
affermato dalla Corte costituzionale su un'eccezione concernente
l'elevazione nel 1991 del minimo edittale per il reato di cui
all'art. 629 c.p.
Nel dichiarare manifestamente infondata l'eccezione, la Corte
(ordinanza n. 368/1995) ritenne rispettato il limite della
ragionevolezza rilevando che l'inasprimento in quel caso non dava
luogo «a macroscopiche differenze rispetto al trattamento
sanzionatorio previsto per il reato di rapina - fattispecie peraltro
non del tutto assimilabile a quella della estorsione».
La questione oggi in esame e' totalmente diversa per due ordini
di ragioni.
Innanzitutto, l'inasprimento e', in questo caso, certamente
macroscopico: il massimo edittale della pena detentiva in precedenza
prevista per lo stesso fatto, qualificato come contravvenzione,
corrisponde ora al minimo edittale previsto per il delitto.
In secondo luogo, l'aumento di pena per il delitto di estorsione,
come rileva tra le righe la Corte con il riferimento alla «difficile
individuazione in concreto dell'aggravante di far parte
dell'associazione di tipo mafioso», costituiva la risposta al
fenomeno del «pizzo» emerso con particolare gravita' in alcune
regioni nel corso degli anni ottanta e, quindi, a decenni di distanza
(e quindi in un contesto sociale certamente diverso) da quando
vennero scritte le sanzioni per la rapina e l'estorsione.
Una simile ragione non e' invece dato rinvenire per
l'inasprimento di pena per lo straniero che non ottempera all'ordine
del questore.
Nei soli due anni che intercorrono tra legge 189 e la legge 271,
il fenomeno dell'immigrazione clandestina (per contrastare il quale
vennero scritte le norme della legge n. 189/2002) non ha subito
variazioni tali da giustificare la conversione in delitto
dell'inottemperanza dello straniero all'ordine di allontanamento del
questione e l'elevazione macroscopica di pena introdotta in sede di
conversione in legge del d.l. n. 241/2002.
Ne' una tale giustificazione si rinviene nella relazione
all'emendamento del d.l. n. 241/2004 che ha introdotto una sanzione
cosi' elevata, posto che i relatori fanno riferimento soltanto alla
necessita' di adeguarsi alla sentenza n. 223/2004 della Corte
costituzionale, intendendo tale adeguamento come un inasprimento
della pena, cosi' da consentire l'arresto obbligatorio per coloro che
non ottemperino all'ordine del questore.
Che questo fosse l'unico fine per il quale e' stata elevata in
misura cosi' rilevante la sanzione e' confermato dall'essere la
stessa pena prevista per il fatto di chi rientra nel territorio
nazionale dopo un'espulsione disposta dal giudice (fatto
evidentemente ben piu' grave, in quanto presuppone la commissione di
un reato o quantomeno la pendenza di un procedimento penale).
E' evidente che la trasposizione di un'esigenza processuale nel
diritto penale sostanziale non integra il criterio della
ragionevolezza e si pone in contrasto con i principi costituzionali
posti dagli articoli 3 e 27, terzo comma della Costituzione.
Per valutare se l'inasprimento di pena introdotto dalla legge
n. 271/2004 sia compatibile con l'art. 3 della Costituzione si deve
poi fare riferimento a norme incriminatrici poste a tutela degli
stessi interessi (individuati nell'ordine pubblico e nella sicurezza
pubblica) con previsione di analoghe modalita' di condotta. Tale
comparazione e' stata effettuata dalla Corte costituzionale al fine
di valutare la proporzionalita' e la ragionevolezza della pena
prevista per il reato di cui all'art. 8, comma 2, legge n. 772/1992
(sentenza n. 409/1989) e della pena prevista per il reato di cui
all'art. 341 c.p. (sentenza n. 341/1994).
In questo caso, deve essere preso in considerazione l'art. 650
c.p. che punisce con l'arresto fino a tre mesi o con la sola ammenda
l'inottemperanza ad un provvedimento legalmente dato dall'autorita'
per ragioni di sicurezza pubblica o d'ordine pubblico.
Ancora, sempre alla tutela dell'ordine pubblico e della pubblica
sicurezza e' ispirata la fattispecie di cui all'art. 2 della legge
n. 423/1956. Anche qui vi e' un ordine della pubblica autorita' (il
Questore, come nella fattispecie di cui all'art. 14, comma 4-ter)
concernente persone ritenute «pericolose per la sicurezza pubblica»
(si osserva che si tratta non di una pericolosita' «potenziale»,
quale e' quella dello straniero clandestino, ma di una pericolosita'
concreta) e anche qui l'inottemperanza configura una contravvenzione,
per la quale e' previsto l'arresto da uno a sei mesi.
Marginalmente si osserva che completamente diversa e' la
fattispecie del delitto previsto dall'art. 9 della legge citata.
Si tratta della violazione da parte del sorvegliato speciale
dell'obbligo o del divieto di soggiorno impostogli dal tribunale e,
sebbene gli interessi tutelati dalla norma siano ancora quelli della
sicurezza pubblica e dell'ordine pubblico, non soltanto vi e' una
valutazione in concreto della pericolosita' sociale (effettuata dal
tribunale e non dall'autorita' amministrativa), ma soprattutto e'
prevista una condotta attiva dell'autore, consistente nella
violazione di un obbligo o di un divieto (anche questo imposto dal
tribunale) al quale e' gia' stata data esecuzione a cura del questore
(art. 7, legge cit.) e quindi nell'allontanamento dal luogo di
soggiorno obbligato ovvero nel ritorno nel territorio per il quale
sussiste il divieto.
L'ipotesi in questione potrebbe quindi costituire parametro di
riferimento per il delitto previsto dall'art. 14, comma 5-quater del
d.lgs. n. 286/1998 (reingresso dello straniero espulso nel territorio
dello Stato), ma non per la norma oggetto della presente questione,
norma che sanziona la mera inosservanza di un ordine dell'autorita'
di polizia.
Coerentemente con le sanzioni dettate per analoghe violazioni il
legislatore del 2002 aveva previsto come contravvenzione l'ipotesi di
cui all'art. 14, comma-ter, potendo la maggiore pena (da sei mesi a
un anno di arresto) dettata per lo straniero (inottemperante, ma non
necessariamente pericoloso) trovare giustificazione nell'esigenza di
contrastare il fenomeno dell'immigrazione clandestina, inesistente
all'epoca della redazione del codice penale e della legge
n. 1423/1956.
Sussiste invece una rilevante sproporzione tra le pena ora
prevista per la stessa ipotesi, configurata come delitto e le
sanzioni penali dettate per le contravvenzioni (ad essa analoghe) di
cui agli articoli 650 c.p. e 2, legge n. 1423/1956.
L'irragionevolezza sussiste dunque sotto un duplice profilo e
cioe' sia con riferimento alla pena che il legislatore solo due anni
prima aveva ritenuto congrua per l'ipotesi in esame, sia con
riferimento alle pene previste per analoghe fattispecie.
Come si e' visto, la Corte ha ripetutamente affermato che
l'art. 3 Costituzione impone che il bilanciamento tra gli interessi
da tutelare e il bene della liberta' personale (che, se si tratta di
straniero, non e' per questo di rango inferiore a quello del
cittadino) venga effettuato con riferimento alle sanzioni previste
per condotte analoghe, che minacciano gli stessi interessi e che solo
quando la sanzione penale viene stabilita con la la necessaria
proporzionalita' la pena puo' avere la funzione rieducativa di cui
all'art. 27, terzo comma della Costituzione.