IL GIUDICE DI PACE
Ha emesso la seguente ordinanza.
Nel proc. n. 444/2005 Affari Non Contenziosi, promosso da Vega
Gonzalez Gabriel Martin, nato in Ecuador il 20 marzo 1981,
rappresentato e difeso dagli avv. Allessandra Ballerini e Marco Vano
del Foro di Genova e domiciliato presso il loro studio in Genova, in
Salita Salvatore viale n. 5/2, ricorrente;
Contro prefettura di Genova in persona del vice questore aggiunto
dott.ssa Maria Rita Cardillo, delegata dalla prefettura di Genova,
sia all'udienza del 28 settembre 2005 sia del 10 ottobre 2005, e, dal
funzionario amministrativo sig. Davide Verri, delegato dalla
prefettura di Genova, all'udienza del 5 ottobre 2005, resistente,
avverso il decreto di espulsione n. 055643/Cat.A.II/Uff.Imm. emesso
dal vice prefetto di Genova il 22 luglio 2005, con il quale risultava
che il ricorrente, in Italia senza regolare dimora, avente la
cittadinanza ecuadoriana, sedicente, aveva dichiarato su, apposito
modulo plurilingue, di essere entrato nel territorio dello Stato
attraversando il confine di Malpensa nel periodo di 28 marzo 2002,
privo del prescritto visto d'ingresso, sottraendosi ai controlli di
frontiera e comunque non aveva richiesto il permesso di soggiorno
entro otto giorni lavorativi, e, considerato che esigenze di
celerita' impedivano di comunicare l'avvio del procedimento in quanto
l'interessato/a e' privo/a di permesso di soggiorno e avrebbe potuto
rendersi irreperibile, e, visto l'art. 13, comma 2, lettera a) e b)
del d.lgs. n. 286/1998 e successive modifiche, decretava l'espulsione
del territorio nazionale informandolo degli obblighi e delle facolta'
spettantegli, a cui faceva seguito lo stesso giorno 22 luglio 2005
l'ordine del questore della provincia di Genova con il quale rilevato
che, ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis del d.lgs. n. 286/1998 e
successive modifiche, non era possibile accompagnare lo straniero
alla frontiera per mancanza di vettore e documento d'identita' ne'
era possibile trattenerlo presso un Centro di permanenza temporanea
in quanto non vi era disponibilita' di posti, come comunicato dal
Servizio immigrazione del Ministero dell'interno, ordinava al
ricorrente di lasciare il territorio dello Stato entro il termine di
cinque giorni ai sensi dell'art. 14, comma 5-ter del d.lgs.
n. 286/1998 e successive modifiche avvisandolo delle comminatorie di
legge.
Il giudice di pace a scioglimento della riserva assunta
all'udienza del giorno 10 ottobre 2005;
Premesso che il d.l. 14 settembre 2004, n. 231, convertito il
legge n. 271/2004, in data 12 novembre 2004, pubblicato nella
Gazzetta Ufficiale del 13 novembre 2004, con le modifiche apportate,
che ha attribuito la competenza in subiecta materia al giudice di
pace, ha conservato la struttura di procedimento camerale, in quanto,
pur non reintroducendo l'applicazione della norma corrispondente al
rito suddetto, ex art. 737 c.p.c., inserita dal comma 3, d.lgs.
13 aprile 1999, n. 113, poi abrogato dall'art. 12, comma 1, lett. f)
della legge 30 luglio 2002. n. 189, specificamente prevede
all'art. 13, comma 4, che «la decisione non e' reclamabile, ma
impugnabile per Cassazione», mutuando, in tal guisa, caratteri
costitutivi della procedura suindicata;
che, in dipendenza di cio', la decisione qui assumenda, ha
natura di decreto a motivazione necessaria, ossia, non ampia come la
sentenza, ne' succinta come l'ordinanza, bensi' sommaria e, per
l'effetto, limitata all'indicazione dei fatti posti dal pronunciante
alla base dell'iter logico-giuridico del suo convincimento (Cass.
civ., sez. I 25 agosto 1997, n. 7958, Vari c. Rampini-RV507071=);
che, tale normativa, esemplifica, precipuamente, un
provvedimento, la cui materia del contendere e' afferente la tutela
di un diritto soggettivo incardinato nell'ambito di una causa
devoluta al G.O., in quanto inerente a questione di diritto civile o
politico (ineunte la persona), indipendentemente dalla posizione del
titolare della stessa «comunque possa essere interessata la pubblica
amministrazione» (art. 2, legge 20 marzo 1865. n. 2248 all. E). Nel
caso in esame il decreto di espulsione rientra nel novero dei
provvedimenti amministrativi (segnati dai requisiti loro propri
dell'autoritarieta' e dell'esecutorieta) definiti quali ordini di
polizia;
che, in ragione di quel che si e' appena detto, la disputa
circa la prospettata violazione di una norma di azione - mirante a
disciplinare i rapporti intersoggettivi, delimitando le funzioni
stesse, in correlazione con posizioni giuridiche altrui - non
sottende la configurabilita' di un giudizio «sul rapporto» (proprio
del diritto civile), bensi' «sull'atto» (specifico di quello
amministrativo) avente - ossia - natura inpugnatoria, di tipo
«demolitorio» del provvedimento in oggetto;
che, cio' comporta, ineluttabilmente, il restringimento sia
dell'attivita' istruttoria, sia di quella decisoria del pronunciante,
per cui il di lui sindacato no puo' fuoriuscire dai confini in cui
opera, in tema di valutazione o meno dei presupposti per l'emanazione
dell'atto controverso, perche' diversamente agendo, ossia,
esorbitando dai cardini impostigli dal rispetto della sfera di
giurisdizione spettantegli, ed, esondando dagli argini in cui deve
incanalarsi la giudiziale verifica espletanda, egli valicherebbe le
barriere de quibus e sarebbe censurabile per «straripamento di
potere» per aver invaso un campo riservato ad altra autorita' (quella
amministrativa); prova di cio' e' incarnata, indefettibilmente, dalla
previsione della novellata disciplina, qui applicanda, che permette
al g.d.p. di far luogo, solo, all'eventuale annullamento dell'atto,
e, non, alla riforma di esso;
che le questioni di legittimita' costituzionale debbono
essere risolte, per quanto possibile, in via preliminare (sent.
C.cost. 279/2001);
che l'accertamento della pregiudiziale e' il risultato di un
delicato «itinerario logico» (sent. C.cost. 137/1983);
che per la proposizione delle questioni di costituzionalita'
debbono coesistere questi requisiti;
la rilevanza;
la non manifesta infondatezza;
l'impossibilita' - all'esito del tentativo esperito - di
pervenire ad un'interpretazione «adeguatrice»;
che la «rilevanza», definibile come probabilita' che
l'eventauale pronuncia della Corte sia in grado di incidere/influire
sul processo principale concretamente (cd. «assenza del difetto
relativo di rilevanza»), viene, sempre piu', considerata sotto
l'aspetto - innanzi a tutto - dell'accertamento del requisito
relativo all'applicabilita' della norma (nn.
115-125-149-180-255/2001,240/2002), e, solo dopo, sotto quello della
«concreta rilevanza» in senso stretto; da cio' deriva la valutazione
della rilevanza sotto due aspetti: come applicabilita' e come
influenza (sent. n. 65/1999), richiedendo di talche': I) una congrua
motivazione in fatto (sent. nn. 194/1999 e 255/2003 ex multis), e, in
diritto - sia dell'una che dell'altra a pena d'inammissibilita' -
(sentt. nn. 19-25-37-53-72-93-211-282-300-317-455-460/1999,
21-251/2003 ex plurimis. Tenuto conto del carattere «istantaneo»
dell'accertamento della rilevanza e' preferibile ritenere che il
giudice a quo sia convinto - almeno - della ragionevole probabilita'
che la norma costituzionalmente dubbia venga applicata, e, motivi, in
tali guisa, la di lui decisione; per cio' la Corte parla, in punto,
di «ragionevole possibilita» (sent. n. 277/1998);
che la lettura dell'art. 23 comma 2, legge n. 87/1953 fa
esplicito riferimento all'ipotesi che il caso non possa essere deciso
indipendentemente dalla risoluzione della questione principale;
che la «non manifesta infondatezza», dapprima racchiusa in
termini che richiamano il dubbio, carico di sospetto ed incertezza,
del vulnus al dettato costituzionale (sent. n. 171/1977), quale
condizione psicologica, pur minima, per l'emanazione dell'ordinanza
di rinvio, oggi, allo stato, e' - invece - contraddistinta - sempre
piu' frequentemente - da espressioni quali: «certo», «palese»,
«evidente», «insanabile»;
che l'impossiblita' a giungere all'interpretazione
adeguatrice, da parte del giudice a quo, e' sussumibile quando egli
non sia in grado di «a tanto provvedere», anche in presenza del
«diritto vivente»;
che, anche quando la questione di legittimita' costituzionale
sia avanzata dalla parte, e, non, ex officio dal giudice,
quest'ultimo conserva la funzione di «soggetto di impulso
processuale», ben potendo modificare e trasformare (in senso
riduttivo o ampliativo), anche - all'occorrenza - attraverso la
«reinterpretazione» del contenuto della domanda de qua, l'oggetto
dell'impugnativa adeguandola a «parametro» della violazione;
Cio' premesso rilevato che, questo g.d.p., ritiene la
questione sollevanda munita dei requisiti della rilevanza e della non
manifesta infondatezza, e, che, non ritiene possibile sciogliere il
nodo in punto mediante un'«interpretazione adeguatrice», come infra
spiegando, per cui fin d'ora indica quanto oggetto del suo
provvedimento, ossia:
a) solleva d'ufficio, questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 19 comma 2 lett. d) del d.lgs. n. 286/1998 e
successive modifiche, in relazione agli artt. 2 e 30 cost., nella
parte in cui la norma denunciata non prevede anche che non debba
essere eseguito - al fine di permettere l'adempimento del dovere e
l'esercizio del diritto dei genitori di mantenere ed educare i figli,
anche se nati fuori dal matrimonio - il decreto di espulsione di
straniero legato alla donna che richiesto permesso di soggiorno anche
se solo per salute in quanto, appunto, in stato di gravidanza - da
una relazione effettiva, e, con la quale sia stato concepito il
nascituro;
b) solleva, d'ufficio, questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 19, comma 2 lett. d) del d.lgs. n. 286/1998
e successive modifiche, in relazione agli artt. 2 e 31 Cost., nella
parte in cui la norma denunciata non prevede anche che non debba
essere eseguito - al fine di garantire il diritto alla formazione
della famiglia e l'adempimento dei compiti relativi, alla protezione
della maternita' e dell'infanzia - il decreto di espulsione di
straniero legato alla donna - che ha richiesto permesso di soggiorno
anche se solo per salute in quanto, appunto, in stato di gravidanza -
da una relazione affettiva, e, con la quale sia stato concepito il
nascituro;
c) solleva, d'ufficio, la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 19 comma 2, lett. d) del d.lgs. n. 286/1998
e successive modifiche, in relazione agli artt. 2 e 32 Cost., nella
parte in cui la norma denunciata non prevede anche che non debba
essere eseguito - al fine di assicurare tutela ed assistenza
materiale al nascituro - il decreto di espulsione di straniero legato
alla donna - che ha richiesto permesso di soggiorno anche se solo per
salute in quanto, appunto, in stato di gravidanza - da una relazione
effettiva, e, con la quale sia stato concepito il nascituro.
In linea di risulta che l'interessata: Pico Barzola Maria De
Monserrate, di nazionalita' ecuadoriana, ha dichiarato (in atto di
cui all'incarto in questione), di essere fidanzata con il ricorrente,
ed e' stato, altresi', allegato dall'opponente certificato in data
11 agosto 2005 dell'Azione sanitaria genovese - Dipartimento
assistenza e riabilitazione, da cui evincesi che, alla data del
rilascio di esso, la donna era in stato di gravidanza alla
diciassettesima settimana;
che la resistente - in sede d'ultima udienza a quo - ha
confermato che la straniera ha richiesto il permesso di soggiorno per
salute ed, a domanda del difensore del ricorrente, ha risposto
affermativamente al fatto che per tale motivo dovesse intendersi lo
stato di gravidanza dell'interessata.
In punto di diritto e' sussumibile che l'art. 16, dichiarazione
universale dei diritti dell'uomo (New York 10 dicembre 1948),
riconosce il diritto dell'individuo a fondare una famiglia,
considerando - a riguardo il matrimonio come una scelta possibile, in
assenza della quale, non e' pretermesso alcun diritto alla tutela
della famiglia, definita, semplicemente, quale «nucleo naturale e
fondamentale della societa» avente «diritto ad essere protetta dalla
societa' e dallo Stato» senz'altra «enunciazione tassativa» afferente
afferente il vincolo matrimoniale;
che l'art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali - firmata a Roma
il 4 novembre 1950 e ratificata in Italia con legge 4 agosto 1955,
n. 848 - sancendo il diritto al rispetto della vita privata e
famigliare amplia la sfera di tutela dell'individuo rispetto al
modello di cui al regime matrimoniale;
che l'art. 2 Cost. garantisce i diritti fondamentali dello
straniero (C. Cost. 18 luglio 1986, n. 189, in Foro it., 1988, I,
2803);
che, in relazione all'art. 30 Cost., la Costituzione
garantisce al figlio naturale (riconosciuto o dichiarato) non una
generica difesa, ma «ogni tutela giudica e sociale» e cio' non puo'
intendersi altrimenti che come tutela adeguata alla posizione di
figlio (C. Cost. 14 aprile 1969, n. 79, in Foro it., 1969, I, 1033;
Giur. cost. 1969, 1133; C. cost. 30 aprile 1973, n. 50, Foro it.,
1973, I, 1684);
che la riforma del diritto di famiglia del '75, nell'intero
di equiparare la filiazione legittima e naturale, pur non potendosi
ritenere la qual cosa - completamente - realizzata, ha dato
ragguardevole protezione al figlio naturale;
che l'art. 30 Cost. tende ad eliminare posizioni
giuridicamente e socialmente deteriori per i figli naturali (C. cost.
16 febbraio 1963, I, 471);
che la tutela dei figli nati fuori dal matrimonio e'
assicurata - proprio - dal cennato art. 30 Cost. (C. cost.
28 dicembre 1970, n. 205, in Foro it., 1971, I, I, Giur. cost. 1970,
2257);
che, in relazione a quanto espresso, e' motivata la questione
di legittimita' costituzionale di cui al capo a);
che in relazione all'art. 31 Cost. la «tutela dei minori» si
colloca tra gli interessi costituzionalmente garantiti (C. Cost.
8 giugno 1983, n. 149, in Foro it., 1983, I, 2062);
che l'art. 31 sunnominato facendo carico della Repubblica di
agevolare con misure economiche e «altre provvidenze», l'assolvimento
dei compiti della famiglia - tra i quali e' compreso quello
dell'istruzione ed educazione dei figli (art. 30 Cost.), (C. Cost.
8 giugno 1987, n. 215, in Foro it., 1987, I, 2935; Giur. cost. 1987,
I, 1615, Cons. Stato, 1987, II, 934);
che, in virtu' di quanto riportato, e' motivata la questione
di legittimita' costituzionale di cui al capo b);
che, in relazione all'art. 32 Cost., il valore costituzionale
della salute, come diritto inviolabile, non puo' soffrire limitazioni
od esclusioni del corrispondente dovere inderogabile di solidarieta'
(cfr. sul principio generale: C. Cost., 17 giugno 1987, n. 226;
Giust. civ. 1987, I, 2547);
che, in base a quanto esposto, l'espulsione in questione
costituisce nocumento per la madre del nascituro;
che, operando un giudizio di bilanciamento tra gli interessi
in contesa: quelli dello Stato e quelli dell'individuo, si da' corpo
al problema che giustifica la questione di legittimita'
costituzionale di cui al capo c);
considerato che, ai sensi dell'art. 295 c.p.c., l'incidente
di legittimita' costituzionale determina la sospensione necessaria
del processo nel quale il medesimo e' sollevato (cass. civ. sez. un.
3 giugno 1983, n. 3783, Minarelli c. Inadel);
che, per cio', e' adottabile la misura della sospensione
dell'esecuzione del decreto espulsivo opposto.