ha pronunciato la seguente
Ordinanza
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 323 del codice
penale, promosso con ordinanza del 5 gennaio 2005 dal giudice
dell'udienza preliminare presso il Tribunale di Ragusa, nel
procedimento penale a carico di Salvatore Migliorisi ed altro,
iscritta al n. 204 del registro ordinanze 2005 e pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 16, 1ª serie speciale,
dell'anno 2005.
Visti l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
Udito nella Camera di consiglio del 17 maggio 2006 il giudice
relatore Luigi Mazzella.
Ritenuto che con ordinanza emessa il 5 gennaio 2005, il giudice
dell'udienza preliminare presso il Tribunale di Ragusa ha sollevato,
in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 323 del codice penale, nella
parte in cui tale norma viene interpretata dal diritto vivente nel
senso di escludere, per mancanza del dolo, la punibilita' della
condotta diretta a procurare un danno ingiusto o un ingiusto
vantaggio patrimoniale ogni qual volta l'agente abbia perseguito
contestualmente l'interesse pubblico affidatogli;
che la questione veniva in rilievo nel corso di un processo a
carico di un ispettore e di un agente della polizia municipale di
Ragusa, i quali, dopo aver riscontrato la realizzazione da parte di
una minore della contravvenzione di cui agli artt. 171 e l92 del
codice della strada (di cui al decreto legislativo 30 aprile 1992,
n. 285), avevano disposto il fermo amministrativo del ciclomotore da
lei condotto, affidando tale mezzo in custodia ad una ditta anziche'
alla stessa minore, in violazione dell'art. 396, comma 3, del d.P.R.
16 dicembre 1992, n. 495 (Regolamento di esecuzione e di attuazione
del nuovo codice della strada); in tal modo, secondo l'accusa, essi
avrebbero procurato al padre della stessa minore, proprietario del
ciclomotore, l'ingiusto danno consistente nelle spese di custodia;
che, nel corso dell'udienza preliminare, la difesa aveva
chiesto il proscioglimento degli imputati perche' il fatto non
sussiste per difetto di dolo, giustificando la decisione dei vigili
di attribuire la custodia a un terzo con la finalita' di prevenire la
probabile violazione da parte della minore dell'art. 214, comma 8,
del codice della strada (d.lgs. n. 285 del 1992);
che, in punto di rilevanza, il rimettente reputa che per la
valutazione dell'assunto difensivo degli imputati, fondato
sull'affermazione di avere nominato custode il terzo allo scopo di
tutelare l'efficacia del fermo contro l'asserito pericolo che la
minore potesse violarlo, non possa prescindersi dall'indagine
sull'elemento soggettivo del delitto, alla luce della regola di
giudizio contenuta nell'art. 425, comma 3, del codice di procedura
penale, che impone il proscioglimento per insufficienza,
contraddittorieta' o inidoneita' delle risultanze accusatorie;
che, in punto di non manifesta infondatezza, il rimettente
deduce che secondo l'attuale giurisprudenza, soprattutto di
legittimita', l'elemento soggettivo - nella forma del dolo
intenzionale - della fattispecie dell'art. 323 del cod. pen. ricorre
se la condotta abusiva sia diretta in via immediata e esclusiva a
procurare a se' o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero
ad arrecare ad altri un ingiusto danno, e purche' non risulti il
contestuale perseguimento - accanto al fine illecito privato - di un
concorrente e legittimo interesse pubblicistico;
che, secondo il GUP di Ragusa, la predetta esegesi
dell'art. 323 cod. pen., sulla coincidenza fra intenzionalita' ed
esclusivita' della finalita' tipica, costituirebbe diritto vivente
non tanto per il numero limitato delle pronunce, quanto per il loro
svolgimento logico e temporale in relazione ai vari interventi di
riforma legislativa del reato avvicendatisi negli ultimi anni;
che, ad avviso del rimettente, la descritta interpretazione
di diritto vivente non sarebbe persuasiva, poiche' il dato letterale
sul quale essa si fonda, consistente nella utilizzazione da parte del
legislatore dell'avverbio «intenzionalmente», sarebbe equivoco e non
terrebbe conto delle altre molteplici fattispecie normative in cui
l'unicita' dello scopo e' espressa con formule piu' limpide, come «al
solo scopo di»;
che, inoltre, detto elemento non sarebbe decisivo, posto che
dalla lettura dei lavori preparatori della legge 16 luglio 1997,
n. 234 (Modifica dell'articolo 323 del codice penale, in materia di
abuso di ufficio, e degli articoli 289, 416 e 555 del codice di
procedura penale) emergerebbe che il legislatore avrebbe inserito
l'avverbio «intenzionalmente» senza la consapevolezza dei futuri
risultati applicativi;
che, infine, sul piano teorico e logico, secondo il giudice
ragusano, l'affermazione di un qualsiasi interesse pubblicistico non
dovrebbe poter neutralizzare la valenza penale della condotta,
perche' una simile esegesi frustrerebbe la scelta legislativa di
presidiare penalmente l'art. 97, comma primo, della Costituzione, in
omaggio ad una concezione efficientistica del rapporto tra pubblica
amministrazione e cittadino, che sarebbe in contrasto con il
principio della centralita' della persona umana e apporrebbe alla
fattispecie dell'art. 323 cod. pen. limiti cosi' gravi da rischiare
di vanificarla, incidendo sul bene giuridico che si vuole tutelare;
che, cosi' interpretata, la disposizione impugnata sarebbe in
contrasto altresi' con l'art. 3, comma primo, della Costituzione,
dato che vi sarebbe disparita' di trattamento con riguardo alla
persona offesa del reato, la cui posizione sarebbe identica e quindi
meritevole di tutela sia che l'agente abbia perseguito soltanto il
fine privato, sia che abbia mirato anche ad un fine pubblico;
Considerato che il giudice dell'udienza preliminare presso il
Tribunale di Ragusa dubita, in riferimento agli artt. 3 e 97 della
Costituzione, della legittimita' costituzionale dell'art. 323 del
codice penale, nella parte in cui tale norma viene interpretata dal
diritto vivente nel senso di escludere, per mancanza del dolo, la
punibilita' della condotta diretta a procurare un danno ingiusto o un
ingiusto vantaggio patrimoniale ogni qual volta l'agente abbia
perseguito contestualmente l'interesse pubblico affidatogli;
che il rimettente chiede a questa Corte la dichiarazione di
incostituzionalita' di una norma penale nella parte in cui essa
esclude, in determinate fattispecie, la rilevanza penale della
condotta, in tal modo inammissibilmente invocando l'estensione della
portata incriminatrice di una norma penale sostanziale, in contrasto
con il principio di legalita', fissato dall'art. 25, secondo comma,
della Costituzione;
che, invero, come e' stato affermato piu' volte da questa
Corte anche con specifico riguardo al reato di cui all'art. 323 cod.
pen. (sentenza n. 437 del 1998), in forza di tale principio solo il
legislatore puo', nel rispetto dei principi della Costituzione,
individuare i beni da tutelare mediante la sanzione penale e le
condotte, lesive di tali beni, da assoggettare a pena, nonche'
stabilire qualita' e quantita' delle relative pene edittali, secondo
il principio nullum crimen, nulla poena sine lege, cui si riconducono
sia la riserva di legge vigente in materia penale, sia il principio
di determinatezza delle fattispecie penali, sia il divieto di
applicazione analogica delle norme incriminatrici; e che, al di fuori
dei confini delle fattispecie di reato, come definiti dalla legge,
riprende vigore il generale divieto di incriminazione;
che la questione e' inammissibile anche per difetto di
motivazione sulla rilevanza, poiche' il rimettente non offre alcun
elemento per valutare se nel giudizio sottoposto al suo esame
ricorrano le condizioni di fatto tali da giustificare l'applicazione
del diritto vivente;
che egli, invero, si limita a riferire la tesi sostenuta dal
pubblico ministero (il quale fonda la sua richiesta di rinvio a
giudizio sulla deduzione del fine esclusivo degli imputati di
provocare un ingiusto danno ai proprietari del veicolo) e la tesi
sostenuta dalla difesa degli imputati (i quali hanno dedotto di aver
agito esclusivamente per impedire la reiterazione dell'infrazione e,
dunque, neppure affermano di aver perseguito contestualmente il fine
abusivo e quello pubblico), senza dar conto di quali fossero le
risultanze delle indagini preliminari e dell'eventuale istruttoria
camerale e senza esprimere alcuna propria valutazione sulla possibile
fondatezza dell'una o dell'altra tesi, ne' dedurre perche' egli
ritenga invece plausibile il concorso di finalita' eterogenee; con la
conseguenza che la pronuncia invocata interverrebbe su una questione
di diritto di dubbia rilevanza, finanche alla luce della peculiare
regola di giudizio di cui all'art. 425 del codice di procedura
penale;
che, in ogni caso, la questione deve essere dichiarata
manifestamente inammissibile per erroneita' della ricostruzione del
diritto vivente in materia di dolo nel reato di abuso di ufficio
effettuata dal rimettente;
che, invero, nelle pronunce di legittimita' citate dal
giudice ragusano e in altre successive non e' stato affermato che la
mera compresenza di una finalita' pubblicistica basti ad escludere la
sussistenza del dolo (intenzionale) previsto dalla norma; ne' si e'
mai affermato, come invece sostiene il rimettente, che
«intenzionalmente» significhi «al solo scopo di»;
che in base ai principi affermati nella giurisprudenza di
legittimita' non e' sufficiente che l'imputato abbia perseguito il
fine pubblico accanto a quello privato affinche' la sua condotta,
ancorche' illecita dal punto di vista amministrativo, non sia
soggetta a sanzione penale, ma e' necessario che egli abbia
perseguito tale fine pubblico come proprio obiettivo principale; con
conseguente degradazione del dolo di danno o di vantaggio da dolo di
tipo intenzionale a mero dolo diretto (semplice previsione
dell'evento) od eventuale (mera accettazione del rischio della
verificazione dell'evento);
che, pertanto, la questione di costituzionalita' deve essere
dichiarata manifestamente inammissibile anche perche', essendo
erroneo il presupposto interpretativo da cui muove il giudice
rimettente, non sussiste, nei termini prospettati, il diritto vivente
di cui si denuncia l'incostituzionalita'.
Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953,
n. 87 e 9, comma 2, delle norme integrative per i giudizi davanti
alla Corte costituzionale.