IL TRIBUNALE
Riunito in camera di consiglio, ha pronunciato la seguente
ordinanza nella causa civile ascritta al n. 19645 del Ruolo
Contenzioso civile dell'anno 2004, tra Bellavia Germano,
elettivamente domiciliato in Napoli, via A. Falcone n. 72, presso lo
studio dell'avv. Francesco Bordo, il quale lo rappresenta e difende,
unitamente all'avv. Raffaela Gigli, in virtu' di procura a margine
dell'atto di citazione, attore e Banca Monte dei Paschi di Siena
S.p.A., con sede in Siena, piazza Salimbeni n. 3, in persona del
legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in
Napoli, via dei Pretis n. 102, presso lo studi dell'avv. Andrea
Moschiano, il quale la rappresenta e difende, unitamente all'avv.
prof. Francesco Carbonetti e all'avv. Roberto Della Vecchia, in
virtu' di procura in calce alla comparsa di costituzione e risposta,
convenuta.
Premesso in fatto
Con citazione ritualmente notifica Bellavia Germano esponeva che
era stato indotto a sottoscrivere, nel giugno 2001, presso l'agenzia
di Napoli del Monte dei Paschi di Siena, di cui era correntista, un
piano finanziario denominato «4YOU»; il funzionari dirigente
dell'Agenzia n. 7 di Napoli con il quale vi era rapporto fiduciario
espressamente aveva assicurato trattarsi di un investimento privo di
rischi simile ad un piano di accumulo di capitale, con possibilita'
di uscire in qualunque momento senza penalizzazioni. Le insistenze
del dirigente dell'agenzia avevano determinato l'esponente, senza che
ne fosse stato adeguatamente informato poiche' non gli era stato
consegnato alcun prospetto informativo, ad apporre piu' firme su un
unico foglio che successivamente aveva appreso far parte di un
contratto formato da piu' fogli separati contenenti il complesso
delle clausole del contratto che si assumeva stipulato. I singoli
fogli non erano ne' sottoscritti ne' siglati e quindi solo
successivamente l'istante aveva avuto piena cognizione che si
trattava sostanzialmente di un mutuo di durata di quindici anni che
prevedeva l'acquisto di obbligazioni e fondi comuni con la provvista
costituita dalla concessione del finanziamento di Euro 258.194,33 che
restava garantito dai titoli acquistati di cui non si conosceva
neppure il prezzo.
Nei primi estratti conto il pagamento della rata era stato
classificato come addebito per piano finanziario «4YOU» ma
successivamente per finanziamento medio/lungo termine. L'esponente
era un soggetto non avente propensione al rischio ed era privo di
conoscenze anche elementari in materia di prodotti finanziari, tanto
che le sue precedenti esperienze in materia erano limitate alle piu'
semplici forme di investimento, quali pronti contro termine, fondi
monetari e fondi bilanciati. L'esponente in ragione della sua
attivita', ben nota alla banca, di attore teatrale con conseguente
estrema variabilita' di reddito non era in condizione di assumere
l'onere del pagamento di consistenti rate mensili per un periodo di
cosi' lunga durata, circostanza su cui non gli era stata peraltro
fornita alcuna informazione. Il funzionario della banca, venendo meno
al dovere di diligenza, correttezza e trasparenza e senza per nulla
preoccuparsi dell'interesse del cliente aveva proposto ugualmente
l'investimento. Non solo, poi, non era stato consegnato il prospetto
informativo di cui ai regolamenti Consob ma non risultava accertata
effettivamente la propensione al rischio ne' dal contratto appariva
che erano state assunte o richieste informazioni in ordine
all'esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari,
situazione finanziaria, obiettivi di investimento e propensione al
rischio.
Nella realta', come si era appreso da altri correntisti del MPS,
il prodotto era fortemente «spinto» dalla dirigenza con obbligo per i
dipendenti di realizzare un determinato «budget» ed erano stati anche
offerti premi consistenti a clienti o impiegati che fossero riusciti
a procurare un certo numero di contratti. Il contratto sottoscritto
il 25 giugno 2001 doveva ritenersi nullo, invalido ed inefficace
perche' in violazione della normativa vigente in materia, in
particolare del Regolamento Consob, del Testo Unico della Finanza,
della legge n. 281/1998 e del codice civile in relazione agli artt.
1469-bis e segg. l'istante non aveva potuto procedere all'acquisto di
un appartamento da destinare a propria abitazione in quanto gia'
gravato di una rata mensile di mutuo di rilevante entita' ed in
quanto nessun istituto di credito era disponibile a concedergli un
mutuo, essendo egli gia' iscritto alla Centrale Rischi come
conseguenza della sottoscrizione, contro la sua volonta', del
contratto «4YOU». L'esponente, pur volendo estinguere anticipatamente
il finanziamento, era stato costretto a rinunziarvi poiche', al
contrario di quanto gli era stato assicurato, avrebbe ricevuto una
rilevantissima penalizzazione derivante dall'applicazione di una
formula matematica incomprensibile a qualunque persona di media
cultura.
Tanto premesso, il Bellavia conveniva in giudizio il Monte dei
Paschi di Siena S.p.A. per sentir accogliere le seguenti conclusioni:
dichiarare nullo, invalido ed inefficace il contratto di adesione al
piano finanziario denominato «4YOU» sottoscritto il 21 giugno 2001
per i motivi esposti in premessa e per altri che si riservava di
aggiungere; per l'effetto condannare il convenuto alla restituzione
di tutte le somme versate per arte di mutuo, spese e quant'altro
comunque collegato e dipendente dal contratto, oltre rivalutazione ed
interessi dai singoli pagamenti al soddisfo; ordinare al convenuto di
disporre, a sua cura e spese, tutti gli adempimenti necessari per
l'esclusione dell'istante della Centrale Rischi; condannare il
convenuto al risarcimento dei danni da lucro cessante, danno
emergente, danni morali, esistenziali e qualsivoglia altro avente
causa diretta o indiretta nel piano finanziario denominato «4YOU»
nella misura complessiva di Euro 200.000,00 ovvero nella misura
inferiore e superiore che il tribunale riterra'; condannare il
convenuto al pagamento delle spese, diritti ed onorari del giudizio
con la maggiorazione per spese forfettarie e con attribuzione ai
sottoscritti procuratori.
Si costituiva la convenuta la quale eccepiva preliminarmente che
alla controversia era applicabile il c.d. «processo societario» di
cui al d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, chiedendo, pertanto, a mente
dell'art. 1, d.lgs. cit. la cancellazione della causa dal ruolo.
Nel merito contestava in ogni suo punto la domanda attorea
chiedendone il rigetto; contestava, per i motivi tutti esplicitati in
comparsa la dedotta invalidita' dei contratti conclusi dall'attrice.
All'esito dell'udienza di prima comparizione il giudicante, ai
sensi dell'ultimo comma dell'art. 1, d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5,
disponeva il mutamento del rito e la cancellazione della causa dal
ruolo.
L'attore notificava e depositava memoria di replica ex art. 6,
d.lgs. n. 5/2003.
La convenuta notificava l'istanza di fissazione di udienza.
Designato il giudice relatore, lo stesso, con decreto del 20 luglio
2005, fissava l'udienza collegiale ai sensi dell'art. 12, decreto
citato, provvedeva sulle richieste istruttorie, indicando alle parti
la questione rilevabile d'ufficio in ordine alla costituzionalita'
per eccesso di delega del decreto legislativo n. 5/2003.
All'udienza collegiale del 5 ottobre 2005 il tribunale si
riservava la decisione.
Osserva in diritto
Preliminarmente questo Tribunale ritiene di sollevare la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 12 della legge
n. 366/2001 con riferimento all'art. 76 della Costituzione nella
parte in cui, in relazione al giudizio ordinario di primo grado in
materia societaria, non indica i principi ed i criteri direttivi che
avrebbero dovuto guidare le scelte del legislatore delegato e, per
derivazione, degli artt. da 2 a 17 del d.lgs. n. 5 del 17 gennaio
2003, nonche', in via subordinata, degli artt. da 2 a 17 del d.lgs.
n. 5 del 17 gennaio 2003 in relazione all'art. 76 della Costituzione,
perche' difformi dai principi e dai criteri direttivi dettati dalla
legge di delega n. 366/2001.
Ed invero, quanto alla non manifesta infondatezza della prima
delle questioni di legittimita' costituzionale sopra indicate, si
osserva che l'art. 12 della legge n. 366/2001, dispone: «Il Governo
e' inoltre delegato ad emanare norme che, senza modifiche della
competenza per territorio e per materia, siano dirette ad assicurare
una piu' rapida ed efficace definizione di procedimenti nelle
seguenti materie:
a) diritto societario, comprese le controversie relative al
trasferimento delle partecipazioni sociali ed ai patti parasociali;
b) materie disciplinate dal testo unico delle disposizioni in
materia di intermediazione finanziaria, di cui al d.lgs. 24 febbraio
1998, n. 58, e successive modificazioni, e dal testo unico delle
leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al d.lgs. 1° settembre
1993, n. 385, e successive modificazioni.
2. - Per il perseguimento delle finalita' e nelle materie di cui
al comma 1, il Governo e' delegato a dettare regole processuali, che
in particolare possano prevedere:
a) la concentrazione del procedimento e la riduzione dei
termini processuali;
b) l'attribuzione di tutte le controversie nelle materie di
cui al comma 1 al tribunale in composizione collegiale, salvo ipotesi
eccezionali di giudizio monocratico in considerazione della natura
degli interessi coinvolti;
c) la mera facoltativita' della successiva instaurazione
della causa di merito dopo l'emanazione di un provvedimento emesso
all'esito di un procedimento sommario cautelare in relazione alle
controversie nelle materie di cui al comma 1, con la conseguente
definitivita' degli effetti prodotti da detti provvedimenti,
ancorche' gli stessi non acquistino efficacia di giudicato in altri
eventuali giudizi promossi per finalita' diverse;
d) un giudizio sommario non cautelare, improntato a
particolare celerita' ma con il rispetto del principio del
contraddittorio, che conduca alla emanazione di un provvedimento
esecutivo anche se privo di efficacia di giudicato;
e) la possibilita' per il giudice di operare un tentativo
preliminare di conciliazione, suggerendone espressamente gli elementi
essenziali, assegnando eventualmente un termine per la modificazione
o la rinnovazione di atti negoziali su cui verte la causa e, in caso
di mancata conciliazione, tenendo successivamente conto
dell'atteggiamento al riguardo assunto dalle parti ai fini della
decisione sulle spese di lite;
f) uno o piu' procedimenti camerali, anche mediante la
modifica degli artt. 737 e seguenti del codice di procedura civile ed
in estensione delle ipotesi attualmente previste che, senza
compromettere la rapidita' di tali procedimenti, assicurino il
rispetto dei principi del giusto processo;
g) le forme di comunicazione periodica dei tempi medi di
durata dei diversi tipi di procedimenti di cui alla lettere
precedenti trattati dai tribunali, dalle Corti di appello e dalla
Corte di cassazione».
Cio' posto, si rileva che l'art. 76 della Costituzione stabilisce
che l'esercizio della funzione legislativa non puo' essere delegato
al Governo se non con determinazione dei principi e criteri direttivi
e soltanto per un tempo limitato e per oggetti definiti.
La migliore dottrina e la stessa giurisprudenza della Corte
costituzionale hanno da sempre interpretato tale norma nel senso che
essa intende vietare non solo il trasferimento di pieni poteri dalle
Camere al Governo, ma qualunque legge delegante che non operi una
previa determinazione della portata e del tipo della disciplina
delegata, cosicche' l'attivita' di Governo risulti sostanzialmente
vincolata a realizzare con un circoscritto margine di scelta
operativa una serie di risultati gia' precostituiti da parte delle
Camere, assolvendo in sostanza le norme delegate una funzione
attuativa delle norme deleganti.
Conseguentemente il Legislatore ordinario deve stabilire principi
e criteri cosi' specificati da far prevedere l'esito finale della
delega, pena l'incostituzionalita' della legge delega per genericita'
ed indeterminatezza.
Orbene, ritiene questo tribunale che nel caso in esame il
legislatore delegante non ha indicato con sufficiente determinazione
i principi ed i criteri direttivi che avrebbero dovuto guidare il
legislatore delegato.
Dal dettato dell'art. 12, legge n. 366/2001, infatti - escludendo
il riferimento ai principi dettati in tema di giudizio cautelare che
riguardano profili non rilevanti nel presente giudizio - sono
estrapolabili i seguenti principi:
1) divieto di modifica della competenza per territorio e per
materia;
2) necessita' di assicurare una piu' rapida ed efficace
definizione di procedimenti;
3) possibilita' di dettare regole processuali che in
particolare possano prevedere:
a) la concentrazione del procedimento e la riduzione dei
termini processuali;
b) l'attribuzione di tutte le controversie nelle materie
di cui al comma 1 al tribunale in composizione collegiale, salvo
ipotesi eccezionali di giudizio monocratico in considerazione della
natura degli interessi coinvolti;
c) la possibilita' per il giudice di operare un tentativo
preliminare di conciliazione, suggerendone espressamente gli elementi
essenziali, assegnando eventualmente un termine per la modifica o la
rinnovazione di atti negoziali su cui verte la causa e, in caso di
mancata conciliazione, tenendo successivamente conto
dell'atteggiamento al riguardo assunto dalle parti ai fini della
decisione sulle spese di lite.
Nella legge n. 366/2001, quindi, il Legislatore si e' limitato ad
indicare le materie nelle quali il Governo sarebbe potuto
intervenire, l'obiettivo di rendere piu' rapida ed efficace la
definizione dei procedimenti, il divieto di modificare la competenza
per territorio e per materia, la tendenziale collegialita' del
procedimento, la possibilita' di valutare l'atteggiamento delle parti
in sede di tentativo di conciliazione e la possibilita' di dettare
regole che favorissero la riduzione dei termini e la concentrazione
del procedimento.
Nulla tuttavia la legge delega ha detto in ordine allo schema
processuale da adottare, lasciato non piu' alla scelta discrezionale,
ma all'arbitrio del legislatore delegato, come emerge chiaramente dal
d.lgs. n. 5 del 17 gennaio 2003, che ha creato un nuovo modello di
processo.
Ed infatti, come indicato dalla stessa relazione della
commissione ministeriale, il nuovo rito societario previsto per il
processo di cognizione davanti al tribunale costituisce un vero e
proprio nuovo modello processuale, che si distacca volutamente sia
dal modello processuale del 1942, sia da quello del processo del
lavoro del 1973 ed infine anche da quello delineatosi con riforma del
1990. Il nuovo rito di cognizione di primo grado davanti al tribunale
in materia societaria prevede tutta la prima fase del processo senza
l'intervento del giudice; nell'atto di citazione ai sensi dell'art. 2
non e' piu' indicata l'udienza avanti al giudice ed il termine che
l'attore fissa al convenuto per la comunicazione della comparsa di
risposta e' fissato solo nel minimo, cosi' nella comparsa di
risposta, ai sensi dell'art. 4, il convenuto puo' a sua volta fissare
all'attore per eventuale replica un termine stabilito ancora una
volta solo nel minimo e con lo stesso meccanismo l'art. 6 prevede la
possibilita' di una replica da parte dell'attore e l'art. 7 la
possibilita' di una controreplica da parte del convenuto e poi,
ancora, ulteriori repliche e controrepliche. Solo a seguito
dell'istanza di fissazione di udienza di cui all'art. 8 interviene il
giudice in un momento pero' in cui sia il thema decidendum che il
thema probandum si sono gia' definitivamente formati, totalmente al
di fuori, quindi, del controllo del giudice.
D'altra parte la stessa istanza di fissazione di udienza, con gli
effetti preclusivi rilevantissimi stabiliti dall'art. 10, e' uno
strumento lasciato nella totale disponibilita' delle parti o anche di
una sola di esse, che puo' utilizzarlo a suo piacimento, nel momento
ritenuto piu' opportuno. Ancora poi va segnalato l'art. 13 in tema di
contumacia o di costituzione tardiva del convenuto, che introduce
l'innovativo principio (di cui nella delega non vi e' traccia) per
cui nel caso in cui il convenuto non notifichi la comparsa di
risposta nel termine stabilito o anche solo si costituisca
tardivamente «i fatti affermati dall'attore .... si intendono non
contestati e il tribunale decide sulla domanda in base alla
concludenza di questa».
Emerge dunque chiaramente che il legislatore delegato, in forza
di una delega assolutamente carente sotto il profilo dell'indicazione
di criteri direttivi, ha potuto creare una disciplina interamente
nuova per il processo societario di cognizione ordinaria, anticipando
quel rito ordinario prefigurato dal testo redatto dalla commissione
ministeriale per la riforma del processo civile.
Questo tribunale, quindi, ritiene che non possa andare esente da
dubbi di costituzionalita' una legge di delega che nel consentire la
creazione di un nuovo processo, seppur circoscritto a determinate
materie, si limiti ad indicare un obiettivo, quello di «assicurare
una piu' rapida ed efficace definizione di procedimenti», un divieto
di «modifica della competenza territoriale e per materia», un
preferenza per la collegialita', un rilevante ruolo del tentativo di
conciliazione o un'indicazione di massima a favore della
«concentrazione del procedimento e riduzione dei termini
processuali».
Di conseguenza ad avviso del Collegio, in quanto non
manifestamente infondata, va rimessa la questione di
costituzionalita' dell'art. 12 della legge n. 366/2001 nella parte
relativa al procedimento ordinario di primo grado e, per derivazione,
degli artt. da 2 a 17 del d.lgs. n. 5 del 2003.
La questione e', altresi' rilevante in quanto la presente
controversia, rientrando tra quelle di cui alla lettera d)
dell'art. 1 del d.lgs. n. 5/2003, e' stata promossa e va trattata
secondo le norme previste dal predetto decreto - emanato in forza
della suddetta legge di delega - disciplinante per l'appunto il
giudizio di cognizione di primo grado davanti al tribunale in
composizione collegiale nelle materie di cui all'art. 1 del decreto
citato e, come e' evidente, dalla pronunzia della Corte
costituzionale dipende l'applicabilita' della intera nuova disciplina
processuale alla concreta fattiscpecie sottoposta al vaglio di questo
tribunale.
In subordine, e per l'ipotesi in cui la Corte dovesse ritenere
costituzionalmente legittimo l'art. 12 della legge n. 366/2001,
questo tribunale ritiene che non sia manifestamente infondato il
dubbio di costituzionalita' degli artt. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10,
11, 12, 13, 14, 15, 16 e 17 del d.lgs. n. 5 del 2003 per contrasto
con l'art. 76 della Costituzione, in quanto emanati eccedendo dai
principi e criteri direttivi dettati dalla legge n. 366 del 2001.
Ed invero, per evitare il sospetto d'incostituzionalita' per
indeterminatezza e genericita' dell'art. 12, legge citata, dovrebbe
necessariamente leggersi la legge n. 366/2001, come gia' fatto da
altri giudici ordinari (cfr. ordinanza del Tribunale di Brescia del
18 ottobre 2004 che ha rimesso la questione alla Corte
costituzionale), facendo riferimento alla disciplina del vigente
processo di cognizione davanti al tribunale, come contenuta nel libro
II, titolo I, c.p.c., il rito cioe' che sino al 31 dicembre 2003 e'
stato applicato anche alle controversie societarie. La disciplina del
processo di cognizione davanti al tribunale contenuta nel codice di
procedura civile prevede che il processo si svolga attraverso la
successione di piu' udienze fisse e obbligatorie, in particolare
quella di prima comparizione (art. 180 c.p.c.), quindi la prima
udienza di trattazione (art. 183 c.p.c.), cui puo' seguire un'udienza
per la discussione e l'ammissione delle prove (art. 184 c.p.c.) ed
eventualmente una seconda udienza, su richiesta delle parti, sempre
per la discussione e l'ammissione delle prove (art. 184, primo comma,
seconda parte, c.p.c.) e quindi, all'esito un'ulteriore udienza di
precisazione delle conclusioni (art. 189 c.p.c.). Se si volesse
individuare una determinatezza dei criteri direttivi nella legge di
delega, quindi, dovrebbe necessariamente ritenersi che il legislatore
delegante, indicando il principio di «concentrazione del
procedimento», abbia fatto evidentemente riferimento proprio alla
suddetta scansione prevista nel processo ordinario.
Ugualmente il processo ordinario vigente prevede che fra il
giorno della notificazione e quello dell'udienza di comparizione
debbano intercorrere termini liberi non minori di sessanta giorni,
fissa il termine meramente ordinario di quindici giorni per la
successione fra le varie udienze (art. 81 delle norme di attuazione
c.p.c.), stabilisce ai sensi dell'art. 183 c.p.c., quinto comma, un
termine massimo di trenta giorni per il deposito di memorie e di
altri trenta giorni per le repliche, non prestabilisce nessun termine
per il deposito delle memorie istruttorie ex art. 184 c.p.c., primo
comma, seconda parte, prevede il termine di sessanta giorni per il
deposito delle comparse conclusionali e di venti per eventuali
repliche.
Soltanto con il riferimento a tali termini potrebbe riempirsi di
contenuto la generica indicazione del legislatore delegante del
principio di «riduzione dei termini processuali». Solo questa lettura
- estremamente riduttiva e per questo sottoposta in via subordinata
rispetto all'altra - dei principi fissati dal Legislatore delegante,
altrimenti invero generici, sarebbe possibile per evitare il dubbio
di costituzionalita' della legge n. 366 del 2001.
E' pero' evidente che in questo caso l'articolato contenuto negli
artt. da 2 a 17, d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, con cui si e' data
attuazione alla delega, contrasterebbe con i principi fissati dal
legislatore delegante per «eccesso di delega», alla luce delle
caratteristiche del nuovo rito societario come gia' sopra
sintetizzate.
Il decreto legislativo n. 5/2003, infatti, non ha previsto un
rito concentrato rispetto all'attuale rito ordinario disciplinato
dagli artt. 163 ss. c.p.c., ma, come gia' sopra evidenziato, ha
introdotto nell'ordinamento un'anticipazione del rito ordinario
prefigurato dal testo della commissione ministeriale per la riforma
del processo civile.
Anche la questione di costituzionalita' proposta in via
subordinata e' rilevante ai fini del presente giudizio per le stesse
ragioni indicate per la questione proposta in via principale.
Tanto premesso in fatto ed in diritto, ai sensi dell'art. 23
della legge 11 marzo 1953, n. 87, va disposta la trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale per la decisione sulla questione
pregiudiziale di legittimita' costituzionale, siccome rilevante e non
manifestamente infondata, ed il presente giudizio va sospeso.
Alla cancelleria vanno affidati gli adempimenti di competenza, di
cui alla predetta norma.