IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa civile iscritta
al n. 20378 del Ruolo Contenzioso civile dell'anno 2005 tra Auletta
Giovanni, elettivamente domiciliato in Napoli, vico Tarsia n. 3,
presso lo studio dell'avv. Gennaro Esposito dal quale e'
rappresentato e difeso in virtu' di procura a margine dell'atto di
citazione, attore, e Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A., in
persona del legale rappresentante pro tempore elettivamente
domiciliata in Napoli, via De Pretis n. 102, presso lo studio
dell'avv. Andrea Moschiano, che la rappresenta e difende, unitamente
agli avv. Francesco Carbonetti e Roberto Della Vecchia del Foro di
Roma, anche in via disgiuntiva, in virtu' di procura in calce alla
copia notificata della citazione, convenuta.
Premesso in fatto
Con citazione ritualmente notificata Auletta Giovanni esponeva
che nell'aprile 2001 la Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A. aveva
attivato nei suoi confronti un piano di investimento finanziario
denominato «4 You» alimentato con apposita concessione di
finanziamento della stessa banca e senza richiedere preventiva
autorizzazione alla sottoscrizione di qualsivoglia contratto. A
fronte di tale operazione era stato addebitato mensilmente sul c/c
n. 3643, acceso presso l'agenzia n. 8, intestato all'esponente, la
somma di Euro 77,14 a titolo di rimborso del finanziamento concesso.
Nell'aprile 2003 l'esponente, non avendo avuto mai alcuna spiegazione
del tipo di operazione posta in essere dalla banca e verificata la
palese iniquita' della stessa, aveva chiesto la chiusura del conto e
il rimborso delle somme percepite dalla banca per il piano di
finanziamento 4 You. L'effetto di tale richiesta era stato il blocco
della carta di credito «carta Si» a lui intestata; in seguito la
banca aveva chiesto all'istante il pagamento di n. 11 rate non pagate
per complessivi Euro 852,17 per il finanziamento. Solo a seguito di
specifica richiesta dell'avv. Carmela Esposito, la banca aveva
inviato il modello prestampato del contratto «4 You» mai sottoscritto
dall'esponente, ed al quale mai lo stesso aveva prestato il suo
consenso, che prevedeva il finanziamento di Euro 8.712,32 al tasso
annuo del 6,6700% avente durata di 15 anni, rimborsabile in 177 rate
dell'importo unitario di Euro 77,14 mensili comprensive di capitale
ed interessi.
Il contratto prevedeva espressamente al punto B che la stessa
banca erogante acquistasse con tutta la somma oggetto del
finanziamento strumenti finanziari emessi da soggetto collegato alla
banca da rapporti di gruppo, presenti nel portafoglio di negoziazione
di B.M.P.S. e quindi in palese e riconoscibile conflitto di
interessi. Inoltre gli strumenti finanziari venivano
contemporaneamente costituiti in pegno in favore della B.M.P.S. a
garanzia del prestito.
Nel contratto era stabilito che la banca addebitasse le rate
mensili di rimborso del finanziamento direttamente sul conto n. 3643
intestato al deducente. La banca aveva percepito 29 rate per un
totale di Euro 2.246,63.
Alla luce dei fatti esposto l'Auletta eccepiva la inesistenza del
contratto per mancanza del consenso; la violazione delle norme a
tutela del consumatore; l'annullabilita' del contratto per violazione
dell'art. 1427 c.c.; la violazione dell'art. 21, d.lgs. n. 58/1998;
la violazione degli artt. 30 e 37 del regolamento di attuazione del
decreto legislativo n. 58/1998.
Tanto premesso, l'Auletta conveniva in giudizio il Monte dei
Paschi di Siena S.p.A. per sentir accogliere le seguenti conclusioni:
ammettere le prove articolate; accertare e dichiarare la inesistenza
la nullita', l'annullamento, la risoluzione ovvero l'inefficacia del
contratto di finanziamento; per l'effetto condannare la banca alla
restituzione della somma di Euro 2.246,63 oltre interessi e
rivalutazione e spese processuali.
In data 3 ottobre 2005 si costituiva la convenuta e chiedeva
l'accoglimento delle proprie richieste istruttorie e il rigetto della
domanda.
In data 13 ottobre 2005 l'attore depositava istanza di fissazione
di udienza.
Nominato il relatore, quest'ultimo fissava l'udienza del 14
dicembre 2005, con decreto del 14 novembre 2005. La convenuta
depositava memoria conclusionale in data 9 dicembre 2005.
All'udienza collegiale del 14 dicembre 2005 il tribunale si
riservava la decisione.
Osserva in diritto
Preliminarmente questo tribunale ritiene di sollevare la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 12 della legge
n. 366/2001 con riferimento all'art. 76 della Costituzione nella
parte in cui, in relazione al giudizio ordinario di primo grado in
materia societaria, non indica i principi ed i criteri direttivi che
avrebbero dovuto guidare le scelte del legislatore delegato e, per
derivazione, degli articoli da 2 a 17 del decreto legislativo n. 5
del 17 gennaio 2003, nonche', in via subordinata, degli articoli da 2
a 17 del decreto legislativo n. 5 del 17 gennaio 2003 in relazione
all'art. 76 della Costituzione, perche' difformi dai principi e dai
criteri direttivi dettati dalla legge di delega 366/2001.
Ed invero, quanto alla non manifesta infondatezza della prima
delle questioni di legittimita' costituzionale sopra indicate, si
osserva che l'art. 12 della legge n. 366/2001 dispone: «Il Governo e'
inoltre delegato ad emanare norme che, senza modifiche della
competenza per territorio e per materia, siano dirette ad assicurare
una piu' rapida ed efficace definizione di procedimenti nelle
seguenti materie:
a) diritto societario, comprese le controversie relative al
trasferimento delle partecipazioni sociali ed ai patti parasociali;
b) materie disciplinate dal testo unico delle disposizioni in
materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo
24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, e dal testo
unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto
legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni.
2. - Per il perseguimento delle finalita' e nelle materie di cui
al comma 1, il Governo e' delegato a dettare regole processuali, che
in particolare possano prevedere:
a) la concentrazione del procedimento e la riduzione dei
termini processuali;
b) l'attribuzione di tutte le controversie nelle materie di
cui al comma 1 al tribunale in composizione collegiale, salvo ipotesi
eccezionali di giudizio monocratico in considerazione della natura
degli interessi coinvolti;
c) la mera facoltativita' della successiva instaurazione
della causa di merito dopo l'emanazione di un provvedimento emesso
all'esito di un procedimento sommario cautelare in relazione alle
controversie nelle materie di cui al comma 1, con la conseguente
definitivita' degli effetti prodotti da detti provvedimenti,
ancorche' gli stessi non acquistino efficacia di giudicato in altri
eventuali giudizi promossi per finalita' diverse;
d) un giudizio sommario non cautelare, improntato a
particolare celerita' ma con il rispetto del principio del
contraddittorio, che conduca alla emanazione di un provvedimento
esecutivo anche se privo di efficacia di giudicato;
e) la possibilita' per il giudice di operare un tentativo
preliminare di conciliazione, suggerendone espressamente gli elementi
essenziali, assegnando eventualmente un termine per la modificazione
o la rinnovazione di atti negoziali su cui verte la causa e, in caso
di mancata conciliazione, tenendo successivamente conto
dell'atteggiamento al riguardo assunto dalle parti ai fini della
decisione sulle spese di lite;
f) uno o piu' procedimenti camerali, anche mediante la
modifica degli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile
ed in estensione delle ipotesi attualmente previste che, senza
compromettere la rapidita' di tali procedimenti, assicurino il
rispetto dei principi del giusto processo;
g) forme di comunicazione periodica dei tempi medi di durata
dei diversi tipi di procedimento di cui alle lettere precedenti
trattati dai tribunali, dalle corti di appello e dalla Corte di
cassazione».
Cio' posto, si rileva che l'art. 76 della Costituzione stabilisce
che l'esercizio della funzione legislativa non puo' essere delegato
al Governo se non con determinazione dei principi e criteri direttivi
e soltanto per un tempo limitato e per oggetti definiti.
La migliore dottrina e la stessa giurisprudenza della Corte
costituzionale hanno da sempre interpretato tale norma nel senso che
essa intende vietare non solo il trasferimento di pieni poteri dalle
Camere al Governo, ma qualunque legge delegante che non operi una
previa determinazione della portata e del tipo della disciplina
delegata, cosicche' l'attivita' del Governo risulti sostanzialmente
vincolata a realizzare con un circoscritto margine di scelta
operativa una serie di risultati gia' precostituiti da parte delle
Camere, assolvendo in sostanza le norme delegate una funzione
attuativa delle norme deleganti.
Conseguentemente il legislatore ordinario deve stabilire principi
e criteri cosi' specificati da far prevedere l'esito finale della
delega, pena l'incostituzionalita' della legge delega per genericita'
ed indeterminatezza.
Orbene, ritiene questo tribunale che nel caso in esame il
legislatore delegante non ha indicato con sufficiente determinazione
i principi ed i criteri direttivi che avrebbero dovuto guidare il
legislatore delegato.
Dal dettato dell'art. 12, legge n. 366/2001, infatti - escludendo
il riferimento ai principi dettati in tema di giudizio cautelare che
riguardano profili non rilevanti nel presente giudizio - sono
estrapolabili i seguenti principi: 1) divieto di modifica della
competenza per territorio e per materia; 2) necessita' di assicurare
una piu' rapida ed efficace definizione di procedimenti; 3)
possibilita' di dettare regole processuali che in particolare possano
prevedere: a) la concentrazione del procedimento e la riduzione dei
termini processuali; b) l'attribuzione di tutte le controversie nelle
materie di cui al comma 1 al tribunale in composizione collegiale,
salvo ipotesi eccezionali di giudizio monocratico in considerazione
della natura degli interessi coinvolti; c) la possibilita' per il
giudice di operare un tentativo preliminare di conciliazione,
suggerendone espressamente gli elementi essenziali, assegnando
eventualmente un termine per la modifica o la rinnovazione di atti
negoziali su cui verte la causa e, in caso di mancata conciliazione,
tenendo successivamente conto dell'atteggiamento al riguardo assunto
dalle parti ai fini della decisione sulle spese di lite.
Nella legge n. 366/2001, quindi, il legislatore si e' limitato ad
indicare le materie nelle quali il governo sarebbe potuto
intervenire, l'obiettivo di rendere piu' rapida ed efficace la
definizione dei procedimenti, il divieto di modificare la competenza
per territorio e per materia, la tendenziale collegialita' del
procedimento, la possibilita' di valutare l'atteggiamento delle parti
in sede di tentativo di conciliazione e la possibilita' di dettare
regole che favorissero la riduzione dei termini e la concentrazione
del procedimento.
Nulla tuttavia la legge delega ha detto in ordine allo schema
processuale da adottare, lasciato non piu' alla scelta discrezionale,
ma all'arbitrio del legislatore delegato, come emerge chiaramente dal
decreto legislativo n. 5 del 17 gennaio 2003, che ha creato un nuovo
modello di processo.
Ed infatti, come indicato dalla stessa relazione della
commissione ministeriale, il nuovo rito societario previsto per il
processo di cognizione davanti al tribunale costituisce un vero e
proprio nuovo modello processuale, che si distacca volutamente sia
dal modello processuale del 1942, sia da quello del processo del
lavoro del 1973 ed infine anche da quello delineatosi con la riforma
del 1990. Il nuovo rito di cognizione di primo grado davanti al
tribunale in materia societaria prevede tutta la prima fase del
processo senza l'intervento del giudice; nell'atto di citazione ai
sensi dell'art. 2 non e' piu' indicata l'udienza avanti al giudice ed
il termine che l'attore fissa al convenuto per la comunicazione della
comparsa di risposta e' fissato solo nel minimo, cosi' nella comparsa
di risposta, ai sensi dell'art. 4, il convenuto puo' a sua volta
fissare all'attore per eventuale replica un termine stabilito ancora
una volta solo nel minimo e con lo stesso meccanismo l'art. 6 prevede
la possibilita' di una replica da parte dell'attore e l'art. 7 la
possibilita' di una controreplica da parte del convenuto e poi,
ancora, ulteriori repliche e controrepliche. Solo a seguito
dell'istanza di fissazione di udienza di cui all'art. 8 interviene il
giudice in un momento pero' in cui sia il thema decidendum che il
thema probandum si sono gia' definitivamente formati, totalmente al
di fuori, quindi, del controllo del giudice. D'alta parte la stessa
istanza di fissazione di udienza, con gli effetti preclusivi
rilevantissimi stabiliti dall'art. 10, e' uno strumento lasciato
nella totale disponibilita' delle parti o anche di una sola di esse,
che puo' utilizzarlo a suo piacimento, nel momento ritenuto piu'
opportuno. Ancora poi va segnalato l'art. 13 in tema di contumacia o
di costituzione tardiva del convenuto, che introduce l'innovativo
principio (di cui nella delega non vi e' traccia) per cui nel caso in
cui il convenuto non notifichi la comparsa di risposta nel termine
stabilito o anche solo si costituisca tardivamente «i fatti affermati
dall'attore ... si intendono non contestati e il tribunale decide
sulla domanda in base alla concludenza di questa».
Emerge dunque chiaramente che il legislatore delegato, in forza
di una delega assolutamente carente sotto il profilo dell'indicazione
di criteri direttivi, ha potuto creare una disciplina interamente
nuova per il processo societario di cognizione ordinaria, anticipando
quel rito ordinario prefigurato dal testo redatto dalla commissione
ministeriale per la riforma del processo civile.
Questo tribunale, quindi, ritiene che non possa andare esente da
dubbi di costituzionalita' una legge di delega che nel consentire la
creazione di un nuovo processo, seppur circoscritto a determinate
materie, si limiti ad indicare un obiettivo, quello di «assicurare
una piu' rapida ed efficace definizione di procedimenti» un divieto
di «modifica della competenza territoriale e per materia», una
preferenza per la collegialita', un rilevante ruolo del tentativo di
conciliazione e un'indicazione di massima a favore della
«concentrazione del procedimento e riduzione dei termini
processuali».
Di conseguenza ad avviso del Collegio, in quanto non
manifestamente infondata, va rimessa la questione di
costituzionalita' dell'art. 12 della legge n. 336/2001 nella parte
relativa al procedimento ordinario di primo grado e, per derivazione,
degli articoli da 2 a 17 del decreto legislativo n. 5 del 2003.
La questione e', altresi', rilevante in quanto la presente
controversia, rientrando tra quelle di cui alla lettera d)
dell'art. 1 del decreto legislativo n. 5/2003, e' stata promossa e va
trattata secondo le norme previste dal predetto decreto - emanato in
forza della suddetta legge di delega - disciplinante per l'appunto il
giudizio di cognizione di primo grado davanti al tribunale in
composizione collegiale nelle materie di cui all'art. 1 del decreto
citato e, come e' evidente, dalla pronunzia della Corte
costituzionale dipende l'applicabilita' della intera nuova disciplina
processuale alla concreta fattispecie sottoposta al vaglio di questo
tribunale.
In subordine, e per l'ipotesi in cui la Corte dovesse ritenere
costituzionalmente legittimo l'art. 12 della legge n. 366/2001,
questo tribunale ritiene che non sia manifestamente infondato il
dubbio di costituzionalita' degli articoli 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9,10,
11, 12, 13, 14, 15, 16 e 17 del decreto legislativo n. 5 del 2003 per
contrasto con l'art. 76 della Costituzione, in quanto emanati
eccedendo dai principi e criteri direttivi dettati dalla legge n. 366
del 2001.
Ed invero, per evitare il sospetto d'incostituzionalita' per
indeterminatezza e genericita' dell'art. 12, legge citata dovrebbe
necessariamente leggersi la legge n. 366/2001, come gia' fatto da
altri giudici ordinari (cfr. ordinanza del Tribunale di Brescia del
18 ottobre 2004 che ha rimesso la questione alla Corte
costituzionale), facendo riferimento alla disciplina del vigente
processo di cognizione davanti al tribunale, come contenuta nel libro
II, titolo I, c.p.c., il rito cioe' che sino al 31 dicembre 2003 e'
stato applicato anche alle controversie societarie. La disciplina del
processo di cognizione davanti al tribunale contenuta nel codice di
procedura civile prevede che il processo si svolga attraverso la
successione di piu' udienze fisse e obbligatorie, in particolare
quella di prima comparizione (art. 180 c.p.c.), quindi la prima
udienza di trattazione (art. 183 c.p.c.), cui puo' seguire un'udienza
per la discussione e l'ammissione delle prove (art. 184 c.p.c.) ed
eventualmente una seconda udienza, su richiesta delle parti, sempre
per la discussione e l'ammissione delle prove (art. 184, primo comma,
seconda parte, c.p.c.) e quindi, all'esito, un'ulteriore udienza di
precisazione delle conclusioni (art. 189 c.p.c.). Se si volesse
individuare una determinatezza dei criteri direttivi nella legge di
delega, quindi, dovrebbe necessariamente ritenersi che il legislatore
delegante, indicando il principio di «concentrazione del
procedimento» abbia fatto evidentemente riferimento proprio alla
suddetta scansione prevista nel processo ordinario.
Ugualmente il processo ordinario vigente prevede che fra il
giorno della notificazione e quello dell'udienza di comparizione
debbano intercorrere termini liberi non minori di sessanta giorni,
fissa il termine meramente ordinatorio di quindici giorni per la
successione fra le varie udienze (art. 81 delle norme di attuazione
c.p.c.), stabilisce ai sensi dell'art. 183 c.p.c., quinto comma, un
termine massimo di trenta giorni per il deposito di memorie e di
altri trenta giorni per le repliche, non prestabilisce nessun termine
per il deposito delle memorie istruttorie ex art. 184 c.p.c. primo
comma, seconda parte, prevede il termine di sessanta giorni per il
deposito delle comparse conclusionali e di venti per eventuali
repliche.
Soltanto con il riferimento a tali termini potrebbe riempirsi di
contenuto la generica indicazione del legislatore delegante del
principio di «riduzione dei termini processuali». Solo questa lettura
- estremamente riduttiva e per questo sottoposta in via subordinata
rispetto all'altra - dei principi fissati dal legislatore delegante,
altrimenti invero generici, sarebbe possibile per evitare il dubbio
di costituzionalita' della legge n. 366 del 2001.
E' pero' evidente che in questo caso l'articolato contenuto negli
artt. da 2 a 17, d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, con cui si e' data
attuazione alla delega, contrasterebbe con i principi fissati dal
legislatore delegante per «eccesso di delega», alla luce delle
caratteristiche del nuovo rito societario come gia' sopra
sintetizzate.
Il decreto legislativo n. 5/2003, infatti, non ha previsto un
rito concentrato rispetto all'attuale rito ordinario disciplinato
dagli artt. 163 ss. c.p.c., ma, come gia' sopra evidenziato, ha
introdotto nell'ordinamento un'anticipazione del rito ordinario
prefigurato dal testo redatto dalla commissione ministeriale per la
riforma del processo civile.
Anche la questione di costituzionalita' proposta in via
subordinata e' rilevante ai fini del presente giudizio per le stesse
ragioni indicate per la questione proposta in via principale.
Tanto premesso in fatto ed in diritto, ai sensi dellart. 23 della
legge 11 marzo 1953, n. 87, va disposta la trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale per la decisione sulla questione
pregiudiziale di legittimita' costituzionale, siccome rilevante e non
manifestamente infondata, ed il presente giudizio va sospeso. Alla
cancelleria vanno affidati gli adempimenti di competenza, di cui alla
predetta norma.