ha pronunciato la seguente
Ordinanza
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 2634 codice
civile, promosso con ordinanza del 10 maggio 2004 dal giudice per le
indagini preliminari del Tribunale di Forli' nel procedimento penale
a carico di Pier Paolo Cimatti ed altra, iscritta al n. 744 del
registro ordinanze 2004 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica n. 39, 1ª serie speciale, dell'anno 2004;
Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
Udito nella Camera di consiglio del 22 novembre 2006 il giudice
relatore Franco Gallo;
Ritenuto che il giudice per le indagini preliminari del Tribunale
di Forli', a seguito dell'opposizione proposta, quale «persona
offesa» dal reato, dal socio di minoranza di una societa' di capitali
avverso la richiesta del pubblico ministero di archiviare un
procedimento penale promosso nei confronti di due persone indagate
per i reati di cui agli artt. 2634 del codice civile (Infedelta'
patrimoniale) e 640 del codice penale (Truffa), ha sollevato - in
riferimento all'art. 3 della Costituzione - questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 2634 cod. civ., nella parte in cui «esclude,
dal novero dei soggetti attivi del reato, i soci»;
che, riferisce il rimettente, a seguito di un esposto
presentato dal socio di minoranza di una societa' a responsabilita'
limitata, erano stati iscritti nel registro degli indagati per i
suddetti reati l'amministratore, socio della stessa societa', e sua
madre, titolare di una quota, che, unita alla partecipazione detenuta
dal figlio, raggiungeva la maggioranza del capitale sociale;
che, secondo quanto affermato nell'esposto - prosegue il
rimettente -, l'amministratore, pur avendo un interesse in conflitto
con quello della societa', aveva concesso in affitto alla madre un
bene sociale, «in spregio alla situazione finanziaria della societa'
e senza alcuna garanzia sulla durata e sulla percezione delle
entrate, a causa del tipo di attivita' e della facolta' di recesso
concessa al «conduttore»»;
che, sempre secondo il giudice a quo, la notizia di reato era
stata iscritta nel registro degli indagati senza l'indicazione del
concorso esterno della socia, ai sensi dell'art. 110 cod. pen., nel
reato di infedelta' patrimoniale ascritto all'amministratore e che,
pertanto, detta socia doveva ritenersi «astrattamente responsabile»
del reato «a titolo proprio, e non di concorso»;
che tuttavia, osserva il rimettente, il citato art. 2634 cod.
civ. esclude dal novero dei soggetti attivi del reato il socio che,
pur versando in conflitto di interessi e concorrendo a deliberare un
atto di disposizione dei beni sociali, non riveste la carica di
amministratore, direttore generale o liquidatore della societa';
che, per il giudice a quo, tale esclusione della
responsabilita' penale dei soci sarebbe irragionevole, «in quanto
discrimina la condotta di chi «concorre a deliberare» un atto di
disposizione di beni sociali rivestendo una carica amministrativa
[...] rispetto a quella di chi», essendo anch'egli portatore di un
interesse in conflitto con quello della societa', «egualmente
concorre a deliberare un atto di disposizione» di tali beni,
«valendosi della titolarita' di quote sociali»;
che, osserva ancora il giudice a quo, la disposizione che
disciplina l'impugnabilita' delle delibere sociali per conflitto di
interessi (art. 2373 cod. civ.) individua quale ipotesi tipica di
tale conflitto la «deliberazione approvata con il voto determinante
di soci che abbiano [...] un interesse in conflitto con quello della
societa», sicche' non si comprenderebbero «le ragioni per le quali la
tutela penale del conflitto di interessi nel diritto societario sia
cosi' irrazionalmente disgiunta dai relativi fondamenti posti in
campo civile»;
che, ad avviso del rimettente, posto che «il fattore
scatenante del conflitto di interessi giuridicamente rilevante e'
l'incidenza dell'interesse personale sul patrimonio sociale e la
possibilita' di controllare una societa», dovrebbe ritenersi che
«anche, e soprattutto, i soci (quando hanno o concorrono a formare la
maggioranza del capitale nelle societa' con scopo di lucro) vanno
considerati e sanzionati quali soggetti che possono interferire nella
gestione sociale (ossia, «concorrere a deliberare» atti sociali)»;
che, secondo il giudice a quo, la procedibilita' a querela
della persona offesa - «ossia [...] della societa» -, prevista
dall'art. 2634 cod. civ., comporterebbe un ulteriore aspetto di
irragionevolezza della norma che esclude i soci dai soggetti attivi
del reato, in quanto l'amministratore, legale rappresentante della
societa' danneggiata, potrebbe proporre querela solo nei confronti di
se stesso, quale soggetto attivo del medesimo reato;
che tuttavia, osserva il giudice per le indagini preliminari,
a detta irragionevolezza potrebbe ovviarsi «forzando il tenore
letterale dell'art. 2634 cod. civ.» e ritenendo «legittimato a
proporre querela anche il singolo socio», alla stregua di una
interpretazione di tale articolo prospettata nel giudizio a quo e che
ha dato luogo ad una «questione [...] pure aperta»;
che e' intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio
dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata manifestamente
inammissibile o manifestamente infondata;
che la difesa erariale eccepisce l'inammissibilita' della
questione, perche' il rimettente non ha indicato le ragioni che lo
hanno indotto a non trasmettere gli atti al pubblico ministero per la
formulazione dell'imputazione a titolo di concorso nel reato, come
gli era consentito dall'art. 409, comma 5, del codice di procedura
penale;
che, secondo l'Avvocatura, la questione sarebbe inammissibile
anche perche' volta ad introdurre una nuova categoria di soggetti
attivi in una fattispecie di reato proprio, in contrasto con il
principio di stretta legalita' delle figure incriminatici, desumibile
dall'art. 25 Cost.
che, nel merito, la questione concernente la mancata
inclusione del socio tra i soggetti attivi del reato di cui
all'art. 2634 cod. civ. sarebbe comunque manifestamente infondata,
perche' spetta solo al legislatore stabilire quali comportamenti
illeciti meritano di essere sanzionati sul piano penale;
che in ogni caso, prosegue l'Avvocatura, non risponde al vero
che il possesso di quote sociali influisce sulla gestione della
societa' in misura pari o maggiore di quanto influisca la titolarita'
della carica sociale di amministratore, poiche' e' l'amministratore
ad occuparsi della gestione sociale, con l'unica eccezione delle
delibere che la legge o lo statuto riservano all'assemblea dei soci,
e pertanto deve ritenersi ragionevole la scelta legislativa di
considerare l'infedelta' dell'amministratore come un fatto idoneo a
pregiudicare l'interesse sociale in misura maggiore del conflitto di
interessi in cui versi un socio in occasione delle delibere
assembleari;
che, ad avviso della difesa erariale, sarebbe parimenti
infondata anche la questione concernente la previsione della
procedibilita' a querela del suddetto reato e la conseguente
impunita' dell'amministratore, paventata dal giudice a quo;
che infatti, per la difesa erariale, l'amministratore
giudiziario nominato ai sensi dell'art. 2409 cod. civ. puo' proporre
querela nei confronti dell'amministratore infedele, il quale puo'
anche essere revocato mediante una delibera dei soci;
che inoltre, sempre per l'Avvocatura dello Stato, posto che
la norma censurata configura un reato di danno, non puo' escludersi
che i singoli soci siano persone offese dal reato, in ragione della
diminuzione del valore della loro quota di partecipazione sociale
subita in conseguenza del danno patrimoniale cagionato alla societa'
dall'amministratore infedele e che, quindi, gli stessi soci siano
titolari del diritto di querela.
Considerato che il giudice per le indagini preliminari del
Tribunale di Forli' dubita, in riferimento all'art. 3 della
Costituzione, della legittimita' costituzionale dell'art. 2634 del
codice civile, nella parte in cui irragionevolmente esclude dal
novero dei soggetti attivi del reato di infedelta' patrimoniale i
soci che, in conflitto di interessi con la societa', concorrano in
modo determinante a deliberare atti di disposizione del patrimonio
sociale;
che, ad avviso del rimettente, la norma censurata -
assoggettando a sanzione penale soltanto «gli amministratori, i
direttori generali e i liquidatori, che, avendo un interesse in
conflitto con quello della societa', al fine di procurare a se' o ad
altri un ingiusto profitto o altro vantaggio, compiono o concorrono a
deliberare atti di disposizione dei beni sociali, cagionando
intenzionalmente alla societa' un danno patrimoniale» - limita in
modo irragionevole i soggetti attivi del reato, perche' esclude la
punibilita' del socio nel caso in cui questo, al pari
dell'amministratore, concorra a deliberare un atto di disposizione di
beni sociali in conflitto di interessi con la societa';
che deve preliminarmente rilevarsi che, contrariamente a
quanto ritenuto dall'Avvocatura generale dello Stato, il rimettente
non ha sollevato alcuna questione di legittimita' costituzionale
riguardante la procedibilita' a querela, anziche' d'ufficio, del
reato di cui all'art. 2634 cod. civ;
che inducono a tale conclusione i seguenti rilievi: a) nel
dispositivo dell'ordinanza di rimessione non vi e' traccia di tale
questione; b) nella motivazione della medesima ordinanza, la
procedibilita' del reato di infedelta' patrimoniale a querela
dell'amministratore, quale rappresentante della societa' danneggiata,
costituisce solo un argomento addotto a sostegno della necessita' di
rendere punibile anche la condotta di soci che non rivestano cariche
sociali; c) il rimettente non solo osserva che la questione circa la
legittimazione del singolo socio a proporre querela e' stata gia'
prospettata nel giudizio a quo e deve considerarsi ancora «aperta»,
ma addirittura qualifica espressamente il socio di minoranza come
«persona offesa» dal reato, considerandolo, percio', legittimato a
proporre la querela e l'opposizione alla richiesta di archiviazione;
che la questione concernente la mancata inclusione del socio
tra i soggetti attivi del reato di cui all'art. 2634 cod. civ. e'
manifestamente inammissibile sia per difetto di motivazione sulla
rilevanza sia perche' il rimettente richiede a questa Corte una
pronuncia additiva in malam partem in materia penale;
che, quanto al primo motivo di inammissibilita', l'ordinanza
e' priva di motivazione in ordine alle ragioni per le quali, a fronte
della richiesta di archiviazione di una notizia di reato e pur
ritenendo possibile - nella specie - la configurazione del concorso
esterno nel reato, il rimettente non abbia, come era sua facolta',
restituito gli atti al pubblico ministero ai sensi dell'art. 409 del
codice di procedura penale, disponendo la formulazione
dell'imputazione nei confronti della socia, a titolo di concorso nel
reato proprio dell'amministratore;
che, quanto all'altro motivo di inammissibilita', osta
all'esame nel merito della questione il secondo comma dell'art. 25
Cost., il quale - per costante giurisprudenza di questa Corte -
nell'affermare il principio secondo cui nessuno puo' essere punito se
non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso,
esclude che la Corte costituzionale possa introdurre in via additiva
nuovi reati o che l'effetto di una sua sentenza possa essere quello
di ampliare o aggravare figure di reato gia' esistenti, trattandosi
di interventi riservati in via esclusiva alla discrezionalita' del
legislatore (ex plurimis, sentenze n. 394 del 2006; n. 161 del 2004;
n. 49 del 2002; n. 580, n. 508 e n. 183 del 2000; n. 411 del 1995).
Visti gli articoli 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953,
n. 87, e 9, comma 2, delle norme integrative per i giudizi davanti
alla Corte costituzionale.