IL TRIBUNALE
Ha emesso la seguente ordinanza di rimessione degli atti alla Corte
costituzionale nel processo penale a carico di Metthsinna Arahhige
Jerad + 1 (art. 1, legge cost. 9 febbraio 1948, n. 1 e 23, legge 11
marzo 1953, n. 87).
Premesso
Nel presente processo penale Metthsinna Arahhige Jerad Fansis
Fernando e Liyauruga Nelson Santha sono imputati del reato previsto e
punito dagli art. 110 c.p. e 12, commi 1 e 3, d.lgs. 25 luglio 1998,
n. 286, perche', in concorso tra loro, e con Ratnawira Patabandiga
Jayawan (per il quale si e' proceduto separatamente), quali membri
dell'equipaggio che ha condotto fino alle coste italiane la motobarca
denominata «Janaki», compivano attivita' dirette a favorire
l'ingresso clandestino nel territorio dello Stato di n. 118 persone
di nazionalita' srilankese, passeggeri della suddetta imbarcazione.
All'udienza del 5 luglio 2005, su richiesta del pubblico ministero,
sono stati acquisiti il verbale di interrogatorio reso dall'imputato
Metthsinna Arahhige Jerad all'udienza di convalida dell'arresto
davanti al G.i.p. presso il Tribunale di Siracusa in data 25 febbraio
2002, il verbale di interrogatorio reso dall'imputato Metthsinna
Arahhige Jerad alla Procura della Repubblica di Siracusa in data 22
febbraio 2002 ed il verbale di interrogatorio delegato reso
dall'imputato Metthsinna Arahhige Jerad alla Squadra Mobile della
Questura di Catania in data 6 marzo 2002 ai sensi dell'art. 503,
comma 5, c.p.p. in quanto utilizzati per le contestazioni e difformi
dalle dichiarazioni rese dall'imputato Metthsinna Arahhige Jerad nel
corso dell'esame dibattimentale. La difesa si e' opposta.
All'odierna udienza, dichiarati utilizzabili ai fini della decisione
gli atti contenuti nel fascicolo per il dibattimento, ad esito della
istruzione dibattimentale, le parti formulavano le rispettive
conclusioni cosi' come in epigrafe riportate ed il giudice, dopo
essersi ritirato in camera di consiglio per decidere, pronunciava la
presente ordinanza.
Osserva
L'imputato Metthsinna Arahhige Jerad, esaminato all'udienza del 5
luglio 2005 e con l'assistenza di un interprete all'udienza del 30
giugno 2006, ha fornito una versione dei fatti diversa da quella
offerta in sede di interrogatorio davanti al g.i.p., al p.m. e alla
p.g. delegata.
Ha invero negato la sua responsabilita' ed ha dichiarato che il
coimputato Liyauruga Nelson Santha lo aveva aiutato a portare la
barca, precisando che era stato lui a chiedere aiuto a Liyauruga
Nelson Santha perche' era stanco.
Sentito in sede di interrogatorio di garanzia davanti al G.i.p.
presso il Tribunale di Siracusa in data 25 febbraio 2002, l'imputato
Metthsinna Arahhige Jerad aveva, invece, ammesso i fatti che gli
venivano contestati ed aveva riconosciuto Liyauruga Nelson Santha
come concorrente nel reato.
Sentito in sede di interrogatorio davanti al p.m., l'imputato
Metthsinna aveva riconosciuto nella fotografia n. 6 la persona di
nome Santha che lo aveva aiutato nella conduzione dell'imbarcazione.
Sentito in sede di interrogatorio delegato dalla Squadra Mobile della
Questura di Catania in data 6 marzo 2002, l'imputato Metthsinna
Arahhige Jerad aveva, poi, precisato che il comando dell'imbarcazione
gli era stato affidato dal suo connazionale e amico d'infanzia
Lalith, il quale gli aveva promesso la somma di 11 lex equivalenti a
circa 20.000 euro, di cui gli aveva dato come anticipo un lex e gli
aveva detto che sulla barca avrebbe trovato due persone di nome
Santha e Jayawan che lo avrebbero collaborato. In effetti al momento
della partenza aveva trovato a bordo le persone indicate dal Lalith
che lo avevano collaborato per tutta la durata del viaggio.
Le dichiarazioni rese dall'imputato Metthsinna Arahhige Jerad in sede
di interrogatorio davanti al g.i.p., davanti al p.m. e davanti alla
Squadra Mobile della Questura di Catania sono, com'e' evidente,
fortemente accusatorie nei confronti del coimputato Liyauruga Nelson
Santha in quanto riscontrano l'ipotesi accusatoria che l'imputato
Liyauruga Nelson Santha sia stato uno dei soggetti che sia stato
scelto, fin dall'inizio, dagli organizzatori del viaggio per la
conduzione dell'imbarcazione che trasportava cittadini
extracomunitari nel territorio dello Stato italiano.
Si pone, quindi, il problema della utilizzabilita' delle
dichiarazioni rese dall'imputato Metthsinna Arahhige Jerad non solo,
com'e' pacifico, nei confronti dello stesso, ma anche nei confronti
del coimputato Liyauruga Nelson Santha, il cui difensore non aveva
diritto di assistervi e non ha prestato il consenso all'utilizzazione
delle stesse.
Ritiene
Ad avviso di questo giudice e' rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionale del comma 5
dell'art. 503 c.p.p., nella parte in cui non prevede che le
dichiarazioni alle quali il difensore aveva diritto di assistere
assunte dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria su delega
del pubblico ministero non possono essere utilizzate nei confronti di
altri senza il loro consenso, salvo che ricorrano i presupposti di
cui all'art. 500, comma 4, c.p.p., per violazione degli artt. 24,
secondo comma, e 111, comma quarto, Cost.
Ad avviso di questo giudice e', inoltre, rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale
del comma 6 dell'art. 503 c.p.p., nella parte in cui non prevede che
le dichiarazioni alle quali il difensore aveva diritto di assistere
rese a norma degli articoli 294, 299, comma 3-ter, 391 e 422 c.p.p.
non possono essere utilizzate nei confronti di altri senza il loro
consenso, salvo che ricorrano i presupposti di cui all'art. 500,
comma 4, c.p.p., per violazione degli artt. 24, secondo comma, e
111, quarto comma, Cost.
La rilevanza delle questioni nel giudizio a quo e' evidente: in base
al diritto vivente, espresso dalla giurisprudenza della Corte di
cassazione e dalla stessa Corte costituzionale, le precedenti
dichiarazioni difformi rese dall'imputato davanti al p.m., davanti
alla p.g. delegata e davanti al g.i.p. nella fase delle indagini
preliminari e nell'udienza preliminare, in quanto utilizzate per le
contestazioni ed acquisite al fascicolo per il dibattimento ai sensi
dei commi 5 e 6 dell'art. 503 c.p.p., assumono piena efficacia
probatoria al fine dell'accertamento dei fatti non solo nei confronti
dell'imputato che le ha rese con la (possibilita' della) presenza del
difensore, ma anche nei confronti dei coimputati il cui difensore non
aveva diritto di assistervi e che non hanno prestato il consenso
all'utilizzazione delle stesse (in termini, Cass. pen., sez. I, 12
luglio 2005, n. 34244, Vitelli e altri; Cass. pen., sez. III, 10
febbraio 2005, n. 9510, Micheletti V. ed altro; Cass. pen., sez. VI,
21 ottobre 1998 - 28 gennaio 1999, n. 1167, Maraffi C. e altri; Cass.
pen., sez. I, 12 maggio 1999, n. 9539, Commisso ed altri; Cass. pen.,
sez. I, 7 maggio 1992, n. 6918, Meconi; Cass. pen., sez. VI, 1°
luglio 1992, n. 9822, Pellegrino; Cass. pen., sez. I, 17 ottobre
1991, n. 12386, Roger; Corte cost. sentenza n. 255 del 18 maggio
1992).
Pertanto nel giudizio a quo le dichiarazioni rese dall'imputato
Metthsinna Arahhige Jerad in sede di interrogatorio davanti al
g.i.p., davanti alla Procura di Siracusa e davanti alla Squadra
Mobile della Questura di Catania sarebbero utilizzabili anche nei
confronti del coimputato Liyauruga Nelson Santha, il cui difensore
non aveva diritto di assistervi e che non ha prestato il consenso
all'utilizzazione delle stesse.
Ne consegue che il giudizio a quo non puo' essere definito
indipendentemente dalla risoluzione delle suddette questioni di
legittimita' costituzionale.
Le questioni di legittimita' costituzionale dei commi 5 e 6 dell'art.
503 c.p.p. non sono, poi, manifestamente infondate.
Occorre premettere un breve excursus storico sulla disciplina
normativa della formazione e valutazione della prova che dall'entrata
in vigore del nuovo codice di procedura penale (approvato con d.P.R.
22 settembre 1988, n. 447) ha subito numerose modifiche ad opera
della Corte costituzionale e del legislatore.
Il nuovo codice di procedura penale, nella sua impostazione
originaria, era ispirato ai principi della oralita' e della
separazione della fase delle indagini preliminari da quella
dibattimentale, assicurando in tal modo la formazione della prova nel
contraddittorio tra le parti.
Cosi', in tema di contestazioni nell'esame testimoniale, l'art. 500
c.p.p. dopo aver ribadito, al comma 1, i divieti di lettura e di
allegazione, stabiliva, al comma 3, che le dichiarazioni
precedentemente rese dal testimone e utilizzate per le contestazioni,
anche se lette dalla parte, non potevano costituire prova dei fatti
in esse affermati e potevano essere valutate dal giudice solo per
stabilire la credibilita' della persona esaminata.
In tema di esame dell'imputato (e delle altre parti private), l'art.
503 c.p.p., al comma 3, ripeteva i divieti di lettura e di
allegazione e richiamava, al comma 4, quanto alla valutazione delle
dichiarazioni precedentemente rese dalla parte esaminata e utilizzate
per le contestazioni, la disposizione dell'art. 500, comma 3 c.p.p.
In tema di prove documentali, l'art. 238 c.p.p. stabiliva, al comma
1, che «E' consentita l'acquisizione di verbali di prove di altro
procedimento penale, se le parti vi consentono e si tratta di prove
assunte nell'incidente probatorio o nel dibattimento ovvero di
verbali di cui e' stata data lettura durante lo stesso»; prevedeva,
al comma 4, che «I verbali di prova di cui non e' consentita
l'acquisizione a norma dei commi precedenti possono essere utilizzati
nel dibattimento ai fini delle contestazione previste dagli articoli
500 e 503».
Al principio della formazione dibattimentale della prova faceva
eccezione l'art. 513 c.p.p. che prevedeva la possibilita' di dare
lettura, a richiesta di parte, dei verbali delle dichiarazioni rese
al pubblico ministero o al giudice nel corso delle indagini
preliminari o nell'udienza preliminare dall'imputato nonche', se non
era possibile ottenere la presenza del dichiarante, dalle persone
indicate nell'art. 210 c.p.p.
Nella sua formulazione originaria, peraltro, il nuovo codice di
procedura penale diversificava, quanto alla possibilita' di
acquisizione, la disciplina delle dichiarazioni rese nella fase delle
indagini preliminari a seconda che fossero state rese dal testimone
ovvero dall'imputato (e dalle altre parti private).
In particolare, mentre l'art. 500 c.p.p. prevedeva, al comma 4, come
unica limitata eccezione, l'acquisizione al fascicolo per il
dibattimento delle dichiarazioni assunte dal pubblico ministero o
dalla polizia giudiziaria nel corso delle perquisizioni ovvero sul
luogo e nell'immediatezza del fatto (le c.d. res gestae, in relazione
alle quali veniva formulata una presunzione di genuinita), se
utilizzate per le contestazioni, l'art. 503 c.p.p., stabiliva, ai
commi 5 e 6, l'acquisizione al fascicolo per il dibattimento delle
dichiarazioni assunte dal pubblico ministero e di quelle rese al
giudice a norma degli artt. 294, 391 e 422 c.p.p. alle quali il
difensore aveva diritto di assistere, se utilizzate per le
contestazioni previste dal comma 3.
La possibilita' di acquisizione delle dichiarazioni rese
dall'imputato (e dalle altre parti private) al pubblico ministero
ovvero al giudice trovava la sua ratio nelle modalita' di assunzione
delle dichiarazioni, trattandosi di atti garantiti dalla presenza (o
comunque dal diritto alla presenza) del difensore.
L'impostazione rigorosamente accusatoria del nuovo codice di
procedura penale - e con essa la diversita' di disciplina delle
dichiarazioni rese nella fase delle indagini preliminari a seconda
che fossero state rese dal testimone ovvero dall'imputato (o dalle
altre parti private) - veniva stravolta nell'anno 1992 quando la
Corte costituzionale, prima, e il legislatore, poi, sacrificavano il
principio del contraddittorio nella formazione della prova
sull'altare della efficienza del processo, teorizzando addirittura il
principio della non dispersione dei mezzi di prova.
La Corte costituzionale, infatti, con sentenza 18 maggio - 13 giugno
1992, n. 255, dichiarava l'illegittimita', per contrasto con l'art. 3
Cost., del terzo e del quarto comma dell'art. 500 c.p.p.,
quest'ultimo nella parte in cui non prevedeva l'acquisizione nel
fascicolo per il dibattimento, se erano state utilizzate per le
contestazioni previste dai commi primo e secondo, delle dichiarazioni
precedentemente rese dal testimone e contenute nel fascicolo del
pubblico ministero.
L'assimilazione della disciplina delle precedenti dichiarazioni
difformi rese dal testimone alla disciplina delle precedenti
dichiarazioni difformi rese dall'imputato (e dalle altre parti
private) veniva, poi, in gran parte confermata dalla novella
legislativa portata dal d.l. 8 giugno 1992, n. 306, convertito con
modificazioni nella legge 7 agosto 1992, n. 356.
L'art 7, d.l. 8 giugno 1992, n. 306, convertito con modificazioni
nella legge 7 agosto 1992, n. 356, infatti, dopo aver inserito il
comma 2-bis, modificava i commi 3 e 4 dell'art. 500, c.p.p.
stabilendo che le dichiarazioni utilizzate per la contestazione
potevano essere utilizzate dal giudice per stabilire la credibilita'
della persona esaminata (comma 3) e che quando, a seguito della
contestazione, sussisteva difformita' rispetto al contenuto della
deposizione, le dichiarazioni utilizzate per la contestazione erano
acquisite al fascicolo per il dibattimento ed erano valutate come
prova dei fatti in esse affermati se sussistevano altri elementi di
prova che ne confermavano l'attendibilita' (comma 4).
L'art. 7, cit., inoltre, aggiungeva i commi 5 («le dichiarazioni
acquisite a norma del comma 4 sono valutate come prova dei fatti in
esse affermati quando, anche per le modalita' della deposizione o per
altre circostanze emerse nel dibattimento, risulta che il testimone
e' stato sottoposto a violenza, minaccia, offerta o promessa di
denaro o di altra utilita', affinche' non deponga o deponga il falso
ovvero risultano altre situazioni che hanno compromesso la genuinita'
dell'esame») e 6 («Le dichiarazioni assunte dal giudice a norma
dell'art. 422 costituiscono prova dei fatti in esse affermati, se
sono state utilizzate per le contestazioni previste dal presente
articolo»).
Si stabiliva, quindi, che le precedenti dichiarazioni difformi rese
dal teste e utilizzate per le contestazioni avessero, in generale,
una efficacia probatoria limitata (ossia unitamente ad altri elementi
di prova) e che avessero, invece, una efficacia probatoria piena in
presenza di determinate circostanze ovvero qualora erano state
assunte dal giudice a norma dell'art. 422 c.p.p. (ossia all'udienza
preliminare).
L'art. 8, d.l. 8 giugno 1992, n. 306, convertito con modificazioni
nella legge 7 agosto 1992, n. 356, modificava, inoltre, l'art. 503,
comma 5, c.p.p. prevedendo espressamente tra le ipotesi di
acquisizione nel fascicolo per il dibattimento anche quella delle
dichiarazioni alle quali il difensore aveva diritto di assistere
assunte dalla polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero.
La legge 7 agosto 1992, n. 356, sostituiva, inoltre, l'art. 238
c.p.p. eliminando la necessita' del consenso delle parti per
l'acquisizione di verbali di prove di altro procedimento penale se si
trattava di prove assunte nell'incidente probatorio e nel
dibattimento (comma 1) nonche' prevedendo in mancanza di consenso la
possibilita' di utilizzazione dei verbali a norma degli artt. 500 e
503 c.p.p. (comma 4), facendo salvo il diritto delle parti di
ottenere a norma dell'art. 190 l'esame delle persone le cui
dichiarazioni erano state acquisite a norma dei commi 1, 2 e 4
dell'art. 238 c.p.p.
Il problema dei limiti alla utilizzabilita' delle precedenti
dichiarazioni difformi tornava, pero', a porsi con riferimento alle
dichiarazioni rese dall'imputato e dalle persone indicate nell'art.
210 c.p.p. nel corso delle indagini preliminari o nell'udienza
preliminare.
La Corte costituzionale, infatti, con sentenza 18 maggio - 3 giugno
1992, n. 254, aveva dichiarato l'illegittimita' costituzionale
dell'originario comma 2 dell'art. 513 c.p.p. «nella parte in cui non
prevedeva che il giudice, sentite le parti, disponesse la lettura
delle dichiarazioni di cui al comma 1 del medesimo articolo rese
dalle persone indicate nell'art. 210, qualora queste si avvalessero
della facolta' di non rispondere».
Con sentenza 20 - 24 febbraio 1995, n. 60, la Corte costituzionale
aveva, poi, dichiarato l'illegittimita' costituzionale
dell'originario comma 1 dell'art. 513 c.p.p. nella parte in cui non
prevedeva che il giudice, ricorrendone le condizioni, disponesse che
fosse data lettura dei verbali delle dichiarazioni dell'imputato
assunte dalla polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero.
Il legislatore reagiva alle sentenze della Corte costituzionale e con
la legge 7 agosto 1997, n. 267, modificava l'art. 513 c.p.p.,
stabilendo, al primo comma, che le dichiarazioni rese dall'imputato
al pubblico ministero o alla polizia giudiziaria su delega del
pubblico ministero o al giudice nel corso delle indagini preliminari
o nell'udienza preliminare non potevano essere utilizzate nei
confronti di altri senza il loro consenso e stabilendo, al secondo
comma, che, qualora le persone indicate nell'art. 210 c.p.p. si
avvalessero della facolta' di non rispondere, il giudice disponeva la
lettura dei verbali contenenti le suddette dichiarazioni soltanto con
l'accordo delle parti.
La legge 7 agosto 1997, n. 267, modificava, inoltre, l'art. 238,
c.p.p., inserendo il comma 2-bis con cui stabiliva che «nei casi
previsti dal comma 1, le dichiarazioni rese dalle persone indicate
nell'art. 210 sono utilizzabili soltanto nei confronti degli imputati
i cui difensori hanno partecipato alla loro assunzione» e
modificando, al comma 4, le parole «se le parti vi consentono» con
«solo nei confronti dell'imputato che vi consenta».
La Corte costituzionale veniva nuovamente chiamata ad occuparsi
dell'art. 513, c.p.p., e con sentenza 26 ottobre - 2 novembre 1998,
n. 361, dichiarava l'illegittimita' costituzionale dell'ultimo
periodo del comma 2 dell'art. 513, c.p.p., nella parte in cui non
prevedeva che, qualora il dichiarante rifiutava o comunque ometteva
in tutto o in parte di rispondere su fatti concernenti la
responsabilita' di altri gia' oggetto delle sue precedenti
dichiarazioni, in mancanza dell'accordo delle parti alla lettura si
applicava l'art. 500, commi 2-bis e 4, c.p.p.
Il legislatore reagiva a quest'ultima sentenza della Corte
costituzionale e con la legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2,
modificava l'art. 111 Cost. introducendo i principi del c.d. giusto
processo e, con particolare riferimento al processo penale, il
principio del contraddittorio nella formazione della prova.
Il principio del contraddittorio nella formazione della prova nel
processo penale e' ora, infatti, espressamente enunciato nella sua
dimensione oggettiva, cioe' quale metodo di accertamento giudiziale
dei fatti, nella prima parte del quarto comma dell'art. 111 Cost.,
mediante la formulazione «il processo penale e' regolato dal
principio del contraddittorio nella formazione della prova» ed e'
richiamato anche nella sua dimensione soggettiva, cioe' quale diritto
dell'imputato di confrontarsi con il suo accusatore, in particolare
nel terzo comma del medesimo articolo 111 Cost. ove viene
riconosciuta alla persona accusata la facolta', davanti al giudice,
di interrogare o di far interrogare le persone che rendono
dichiarazioni a suo carico «(in termini, Corte cost. 12 - 25 ottobre
2000, n. 440). Il principio trova, poi, una specifica
puntualizzazione nella regola, dettata dalla seconda parte del quarto
comma dell'art. 111 Cost., secondo cui «La colpevolezza dell'imputato
non puo' essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per
libera scelta, si e' sempre volontariamente sottratto
all'interrogatorio da parte dell'imputato o del suo difensore».
Contestualmente l'art. 111 Cost. prevede nel quinto comma che
eccezionalmente, nei casi regolati dalla legge, «la formazione della
prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell'imputato o
per accertata impossibilita' di natura oggettiva o per effetto di
provata condotta illecita».
In attuazione della legge costituzionale di riforma dell'articolo 111
della Costituzione, veniva quindi emanata dal Parlamento la legge 1°
marzo 2001, n. 63, che apportava modifiche al codice di procedura
penale in materia di formazione e valutazione della prova.
La legge 1° marzo 2001, n. 63, ha, anzitutto, ridotto l'area del
diritto al silenzio dell'imputato in procedimento connesso o di reato
collegato, modificando diverse disposizioni del codice di procedura
penale tra cui, in particolare, il comma 3 dell'art. 64 c.p.p. e
introducendo l'art. 197-bis, il quale stabilisce i casi in cui le
persone imputate o giudicate in un procedimento connesso o per reato
collegato a norma dell'art. 371, comma 2, lett. b), possono assumere
l'ufficio di testimone c.d. assistito e precisamente quando nei loro
confronti e' stata pronunciata sentenza irrevocabile di
proscioglimento, di condanna o di applicazione della pena ai sensi
dell'art. 444 c.p.p. ovvero, quando si tratti di imputato in
procedimento connesso ai sensi dell'art. 12, comma 1, lett. e), o di
un reato collegato a norma dell'art. 371, comma 2, lett. b), nel caso
previsto dall'art. 64, comma 3, lett. c), c.p.p.
La legge 1° marzo 2001, n. 63, ha, poi, modificato l'art. 210 del
codice di procedura penale, non solo limitando, in generale,
l'applicazione delle sue disposizioni all'esame delle persone
imputate in un procedimento connesso a norma dell'art. 12, comma 1,
lett. a), nei confronti delle quali si procede o si e' proceduto
separatamente e che non possono assumere l'ufficio di testimone (non
essendo state giudicate con sentenza divenuta irrevocabile) nonche'
stabilendo l'applicazione delle disposizioni dell'art. 210 anche alle
persone imputate in un procedimento connesso ai sensi dell'art. 12,
comma 1, lett. c), o di un reato collegato a norma dell'art. 371,
comma 2, lett. b), solo se le stesse non hanno reso in precedenza
dichiarazioni concernenti la responsabilita' dell'imputato e
prevedendo che a tali persone e' dato l'avvertimento previsto
dall'art. 64, comma 3, lett. c), e che, se esse non si avvalgono
della facolta' di non rispondere, assumono l'ufficio di testimone; ma
soprattutto stabilendo che all'esame delle persone imputate in un
procedimento connesso o per un reato collegato si applicano, tra le
altre, le disposizioni previste dall'art. 500, c.p.p., e non piu'
quelle previste dall'art. 503, c.p.p., in tal modo assimilando la
posizione delle persone imputate in un procedimento connesso o di un
reato collegato a quella del testimone.
La legge 1° marzo 2001, n. 63, ha, poi, modificato l'art. 238 del
codice di procedura penale, stabilendo, al comma 2-bis, che tra le
dichiarazioni utilizzabili soltanto se il difensore ha partecipato
all'assunzione della prova vi sono anche quelle rese dall'imputato (e
non piu' solo quelle rese dalle persone indicate nell'articolo 210
c.p.p.) e precisando, al comma 4, che, in mancanza di partecipazione
all'assunzione della prova o di consenso dell'imputato, i verbali
delle dichiarazioni possono essere utilizzati solo per le
contestazioni previste dagli articoli 500 e 503, c.p.p.
La legge 1° marzo 2001, n. 63, ha, poi, modificato l'art. 500 del
codice di procedura penale, diversificando nuovamente, quanto alla
possibilita' di acquisizione, la disciplina delle dichiarazioni
difformi rese nella fase delle indagini preliminari dal testimone
rispetto a quelle rese dall'imputato. In particolare, ha nuovamente
previsto che le dichiarazioni lette per le contestazioni possono
essere valutate, di regola, ai soli fui della credibilita' del teste
(comma 3) e ha previsto, come limitata eccezione, la possibilita' di
acquisizione al fascicolo per il dibattimento delle dichiarazioni
rese dal testimone e contenute nel fascicolo del pubblico ministero
«quando, anche per le circostanze emerse nel dibattimento, vi sono
elementi concreti per ritenere che il testimone e' stato sottoposto a
violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilita',
affinche' non deponga ovvero deponga il falso» (comma 4).
La legge 1° marzo 2001, n. 63, ha, infine, modificato il comma 6
dell'art. 500, c.p.p., prevedendo che le dichiarazioni assunte dal
giudice a norma dell'art. 422, se sono state utilizzate per le
contestazioni, sono acquisite al fascicolo del dibattimento ma solo a
richiesta di parte e, soprattutto, sono valutate ai fini della prova
solo nei confronti delle parti che hanno partecipato alla loro
assunzione.
La legge 1° marzo 2001, n. 63, ha, infine, modificato l'art. 513 del
codice di procedura penale, aggiungendo, alla fine del primo comma,
le parole «salvo che ricorrano i presupposti di cui all'art. 500,
comma 4».
Alla fine di questo breve excursus puo', quindi, affermarsi che il
quadro normativo in tema di formazione e valutazione della prova nel
processo penale, a seguito della legge costituzionale n. 2 del 1999 e
della legge 1° marzo 2001, n. 63, e' ora interamente informato al
principio del contraddittorio nella formazione della prova sia nella
sua dimensione oggettiva sia nella sua dimensione soggettiva.
Da un lato e' stata nuovamente diversificata, quanto alla
possibilita' di acquisizione, la disciplina delle precedenti
dichiarazioni difformi rese nella fase delle indagini preliminari a
seconda che siano state rese dal testimone (al quale e' ormai
assimilata la posizione delle persone imputate in un procedimento
connesso o di un reato collegato) ovvero dall'imputato ed e' stata,
in sostanza, ripristinata l'impostazione originaria del codice;
dall'altro, l'utilizzabilita' delle precedenti dichiarazioni difformi
rese dall'imputato e delle dichiarazioni rese nel corso di altri
processi penali e civili e' stata limitata all'imputato il cui
difensore ha partecipato all'assunzione della prova o nei cui
confronti fa stato la sentenza civile ovvero che vi consenta.
In particolare, l'acquisizione dei verbali delle dichiarazioni rese
dall'imputato al pubblico ministero o alla polizia giudiziaria su
delega del pubblico ministero ovvero al giudice nel corso delle
indagini preliminari o nell'udienza preliminare, prevista dall'art.
513 c.p.p., qualora l'imputato sia contumace o assente o rifiuti di
sottoporsi all'esame, non costituisce una deroga al principio
costituzionale del contraddittorio nella formazione della prova
atteso che tali dichiarazioni, da un lato, sono state assunte alla
presenza del difensore e quindi in contraddittorio tra le parti e,
dall'altro, non possono essere utilizzate nei confronti di altri
imputati senza il loro consenso salvo che ricorrano i presupposti di
cui all'art. 500, comma 4, c.p.p.
Parimenti la possibilita' di acquisizione dei verbali di prove di
altro procedimento penale e civile, prevista dall'art. 238, se si
tratta di prove assunte nell'incidente probatorio o nel dibattimento
ovvero in un giudizio civile definito con sentenza passata in
giudicato, non costituisce una deroga al principio costituzionale del
contraddittorio nella formazione della prova atteso che i verbali
delle dichiarazioni possono essere utilizzati contro l'imputato
soltanto se il suo difensore ha partecipato all'assunzione della
prova ovvero se l'imputato vi consenta.
In entrambi i casi (artt. 513 e 238 c.p.p.), dunque, il principio del
contraddittorio nella formazione della prova e' rispettato perche',
da un lato, si tratta di atti garantiti dalla presenza (o comunque
dalla possibilita' della presenza) del difensore dell'imputato alla
loro assunzione (cio' che costituisce la ratio della utilizzazione
degli atti nei confronti dell'imputato), dall'altro lato, e
correlativamente, e' previsto che tali dichiarazioni non possono
essere utilizzate nei confronti degli imputati il cui difensore non
abbia potuto partecipare alla loro assunzione senza il loro consenso,
salvo che ricorrano i presupposti di cui all'art. 500, comma 4,
c.p.p.
In altri termini, la ratio della possibilita' di acquisizione dei
suddetti verbali di dichiarazioni, pur nella diversita' delle
ipotesi, consiste in cio' che o si tratta di atti alla cui assunzione
il difensore dell'imputato ha potuto partecipare e allora la prova si
e' gia' formata nel contraddittorio delle parti (in conformita' al
dettato del quarto comma dell'art. 111 Cost.) ovvero l'imputato ha
prestato il suo consenso all'acquisizione dell'atto e allora la prova
non si e' formata in contraddittorio tra le parti per consenso
dell'imputato (in conformita' a quanto stabilito dal quinto comma
dell'art. 111 Cost.).
Una riprova della esattezza di questa lettura degli articoli 513 e
238 c.p.p. si trova nell'art. 500 c.p.p., che, al comma 6, prevede
si' la possibilita' di acquisizione al fascicolo per il dibattimento
delle dichiarazioni assunte dal giudice a norma dell'art. 422, e la
loro valutazione ai fini della prova, se sono state utilizzate per le
contestazioni, ma solo nei confronti delle parti che hanno
partecipato alla loro assunzione, richiedendo altrimenti, al comma 7,
l'accordo delle parti per l'acquisizione delle dichiarazioni.
Cosi' le cose, appare, quindi, fondato il dubbio di legittimita'
costituzionale del comma 5 dell'art. 503, c.p.p, nella parte in cui
non prevede che le dichiarazioni alle quali il difensore aveva
diritto di assistere assunte dal pubblico ministero o dalla polizia
giudiziaria su delega del pubblico ministero non possono essere
utilizzate nei confronti di altri senza il loro consenso, salvo che
ricorrano i presupposti di cui all'art. 500, conuna 4, c.p.p., per
violazione degli artt. 24, secondo comma, e 111, quarto comma, Cost.
Quanto alla violazione dell'art. 24 Cost., osserva il tribunale che
la possibilita' di utilizzazione nei confronti di altri senza il loro
consenso delle dichiarazioni difformi rese dall'imputato al pubblico
ministero o alla polizia giudiziaria su delega del pubblico
ministero, prevista dal comma 5 dell'art. 503, c.p.p., qualora le
dichiarazioni siano state utilizzate per le contestazioni, viola il
diritto di difesa dei coimputati in quanto tali dichiarazioni
difformi sono state rese dall'imputato in un atto al quale i
difensori degli altri imputati non hanno potuto partecipare.
Quanto alla violazione dell'art. 111, quarto comma, Cost., osserva il
tribunale che la possibilita' di utilizzazione nei confronti di altri
senza il loro consenso delle dichiarazioni difformi rese
dall'imputato al pubblico ministero o alla polizia giudiziaria su
delega del pubblico ministero, prevista dal comma 5 dell'art. 503,
c.p.p., qualora le dichiarazioni siano state utilizzate per le
contestazioni, viola il principio del contraddittorio nella
formazione della prova atteso che la prova in tal caso e' costituita
dalle dichiarazioni difformi rese dall'imputato in un atto al quale i
difensori degli altri imputati non hanno potuto partecipare e quindi
la prova si e' formata in contraddittorio solo con l'imputato il cui
difensore aveva diritto di assistere e non con gli altri imputati i
cui difensori non avevano diritto di assistere.
Sul punto giova osservare che, dopo una lunga discussione
parlamentare che ha visto contrapposti il Senato e la Camera, la
nostra Costituzione ha accolto una concezione «massimalista» del
contraddittorio, per cui «prova formata in contraddittorio» e'
esclusivamente quella dichiarazione che sia stata resa nel corso
dell'esame incrociato, mentre la dichiarazione utilizzata per le
contestazioni e' un mezzo che serve al contraddittorio, in quanto
costringe l'esaminato a rendere conto del mutamento della versione
dei fatti, ma non e' formata in contraddittorio e come tale non e'
utilizzabile come prova del fatto.
La nostra Costituzione ha, quindi, rigettato quella accezione
«minore» del contraddittorio, secondo cui «prova formata in
contraddittorio» e' quella prova complessa che si compone della
dichiarazione dibattimentale e del c.d. precedente difforme
introdotto mediante contestazione.
Come sopra osservato, il principio del contraddittorio nella
formazione della prova nel processo penale e', infatti, espressamente
enunciato non solo nella sua dimensione soggettiva, cioe' quale
diritto dell'imputato di controinterrogare il suo accusatore, che
potrebbe consentire l'acquisizione e l'utilizzazione come prova della
precedente dichiarazione difforme, ma anche nella sua dimensione
oggettiva, cioe' quale metodo di accertamento giudiziale dei fatti
(«il processo penale e' regolato dal principio del contraddittorio
nella formazione della prova»), che, da un lato, esclude, di regola,
la possibilita' di utilizzazione probatoria della precedente
dichiarazione oggetto di contestazione e, dall'altro,
«contestualizza» il contraddittorio: la prova (rectius, la
dichiarazione probatoria) deve essere formata nel contraddittorio tra
quelle parti nei confronti delle quali essa deve essere fatta valere.
La stessa Corte costituzionale, nel rigettare le questioni di
legittimita' costituzionale del regime di esclusione probatoria
previsto dall'art. 500, c.p.p., ha piu' volte osservato che «l'art.
111 Cost. ha attribuito risalto costituzionale al principio del
contraddittorio, anche nella prospettiva della impermeabilita' del
processo quanto alla formazione della prova rispetto al materiale
raccolto in assenza della dialettica tra le parti»; «che, alla
stregua di siffatta opzione, appare del tutto coerente la previsione
di istituti che mirino a preservare la fase del dibattimento - nella
quale assumono valore paradigmatico i principi della oralita' e del
contraddittorio - da contaminazioni probatorie fondate su atti
unilateralmente raccolti nel corso delle indagini preliminari» (in
termini, ex pluribus, Corte cost. ord. 14 - 26 febbraio 2002, n. 36;
Corte cost. ord. 10 - 18 luglio 2002, n. 365; Corte cost. ord. 10 -
25 luglio 2002, n. 396).
Parimenti appare fondato il dubbio di legittimita' costituzionale del
comma 6 dell'art. 503 c.p.p., nella parte in cui non prevede che le
dichiarazioni alle quali il difensore aveva diritto di assistere rese
a norma degli articoli 294, 299, comma 3-ter, 391 e 422, c.p.p., non
possono essere utilizzate nei confronti di altri senza il loro
consenso, salvo che ricorrano i presupposti di cui all'art. 500,
comma 4, c.p.p., per violazione degli artt. 24, secondo comma, e 111,
quarto comma, Cost.
Quanto alla violazione dell'art. 24, Cost., osserva il tribunale che
la possibilita' di utilizzazione nei confronti di altri senza il loro
consenso delle dichiarazioni difformi rese dall'imputato al giudice
nel corso delle indagini preliminari o nell'udienza preliminare,
prevista dal comma 6 dell'art. 503 c.p.p. qualora le dichiarazioni
siano state utilizzate per le contestazioni, viola il diritto di
difesa dei coimputati in quanto tali dichiarazioni difformi sono
state rese dall'imputato in un atto al quale i difensori degli altri
imputati non hanno potuto partecipare.
Quanto alla violazione dell'art. 111, quarto comma, Cost., osserva il
tribunale che la possibilita' di utilizzazione nei confronti di altri
senza il loro consenso delle dichiarazioni difformi rese
dall'imputato al giudice nel corso delle indagini preliminari o
nell'udienza preliminare, prevista dal comma 6 dell'art. 503 c.p.p.
qualora le dichiarazioni siano state utilizzate per le contestazioni,
viola il principio del contraddittorio nella formazione della prova
atteso che la prova in tal caso e' costituita dalle dichiarazioni
difformi rese dall'imputato in un atto al quale i difensori degli
altri imputati non hanno potuto partecipare e quindi la prova si e'
formata in contraddittorio solo con l'imputato il cui difensore aveva
diritto di assistere e non con gli altri imputati i cui difensori non
avevano diritto di assistere.
Sul punto giova osservare che, dopo una lunga discussione
parlamentare che ha visto contrapposti il Senato e la Camera, la
nostra Costituzione ha accolto una concezione «massimalista» del
contraddittorio, per cui «prova formata in contraddittorio» e'
esclusivamente quella dichiarazione che sia stata resa nel corso
dell'esame incrociato, mentre la dichiarazione utilizzata per le
contestazioni e' un mezzo che serve al contraddittorio, in quanto
costringe l'esaminato a rendere conto del mutamento della versione
dei fatti, ma non e' formata in contraddittorio e come tale non e'
utilizzabile come prova del fatto.
La nostra Costituzione ha, quindi, rigettato quella accezione
«minore» del contraddittorio, secondo cui «prova formata in
contraddittorio» e' quella prova complessa che si compone della
dichiarazione dibattimentale e del c.d. precedente difforme
introdotto mediante contestazione.
Come sopra osservato, il principio del contraddittorio nella
formazione della prova nel processo penale e', infatti, espressamente
enunciato non solo nella sua dimensione soggettiva, cioe' quale
diritto dell'imputato di controinterrogare il suo accusatore, che
potrebbe consentire l'acquisizione e l'utilizzazione come prova della
precedente dichiarazione difforme, ma anche nella sua dimensione
oggettiva, cioe' quale metodo di accertamento giudiziale dei fatti
(«il processo penale e' regolato dal principio del contraddittorio
nella formazione della prova»), che, da un lato, esclude, di regola,
la possibilita' di utilizzazione probatoria della precedente
dichiarazione oggetto di contestazione e, dall'altro,
«contestualizza» il contraddittorio: la prova (rectius, la
dichiarazione probatoria) deve essere formata nel contraddittorio tra
quelle parti nei confronti delle quali essa deve essere fatta valere.
La stessa Corte costituzionale, nel rigettare le questioni di
legittimita' costituzionale del regime di esclusione probatoria
previsto dall'art. 500, c.p.p., ha piu' volle osservato che «l'art.
111, Cost. ha attribuito risalto costituzionale al principio del
contraddittorio, anche nella prospettiva della impermeabilita' del
processo, guanto alla formazione della prova, rispetto al materiale
raccolto in assenza della dialettica tra le parti»; «che, alla
stregua di siffatta opzione, appare del tutto coerente la previsione
di istituti che mirino a preservare la fase del dibattimento - nella
quale assumono valore paradigmatico i principi della oralita' e del
contraddittorio - da contaminazioni probatorie fondate su atti
unilateralmente raccolti nel corso delle indagini preliminari» (in
termini, ex pluribus, Corte cost. ord. 14 - 26 febbraio 2002, n. 36;
Corte cost. ord. 10 - 18 luglio 2002, n. 365; Corte cost. ord. 10 -
25 luglio 2002, n. 396).