IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza ai sensi dell'art. 23, legge
11 marzo 1953, n. 87 (letta alla pubblica udienza del 20 luglio
2006).
In data 1° settembre 2006, Moahmed Ammar e' stato arrestato dai
Carabinieri del N.O.R.M. di Ravenna nella flagranza del reato
previsto dall'art. 73, comma 1-bis, d.P.R. n. 309/1990 e condotto
davanti al giudice del dibattimento ex art. 558 c.p.p. per la
convalida ed il giudizio direttissimo.
Ad esito dell'udienza, il Tribunale ha convalidato l'arresto.
Moahmed Ammar, quindi, ha richiesto il giudizio abbreviato
condizionato alla produzione di documenti relativi al proprio stato
di tossicodipendente.
Conseguentemente e' stata emessa ordinanza ai sensi
dell'art. 438, quinto comma del codice di rito.
All'odierna udienza la difesa ha depositato i documenti. Si e'
proceduto, poi, alla discussione.
All'imputato viene contestata la detenzione di circa sei grammi
di eroina, non finalizzata all'uso esclusivamente personale.
Ritiene il giudicante che, alla luce delle modalita' della
detenzione, delle condizioni soggettive dell'imputato e del
quantitativo non esiguo della sostanza detenuta, il pubblico
ministero abbia dimostrato l'insussistenza della detenzione per
esclusivo uso personale, elemento negativo della condotta.
L'imputato, peraltro, in sede di interrogatorio, pur avendo
negato nella circostanza la disponibilita' dell'involucro contenente
la droga (del quale egli si disfo' prima di essere fermato dai
Carabinieri, come ebbero modo di vedere gli stessi militari), ha
ammesso di avere a volte ceduto eroina agli amici al fine di potere
acquistare droga per il proprio uso personale.
Al giudicante pare configurabile nel caso di specie la
circostanza attenuante ad effetto speciale prevista dal quinto comma
dell'art. 73, d.P.R. n. 309/1990 (fatto di lieve entita), avuto
particolare riguardo alla non elevata quantita' dello stupefacente
detenuto, in parte verosimilmente detenuto dall'Ammar per uso
personale: l'episodio delittuoso, nel suo insieme, in riferimento
alla consistenza qualitativa e quantitativa della droga oggetto
dell'addebito, presenta connotati tali da poter essere definito di
minore offensivita' per la collettivita' (in proposito cfr., fra le
ultime, Cass. 19 ottobre 2004, Bassi e altri; Cass. 3 novembre 2004,
Nwbodo e altri Cass. 2 dicembre 2004, Grado e altri; Cass. 3 febbraio
2005, Pronesti'; Cass. 21 giugno 2005, Lantani e altro).
In diritto, va ricordato l'orientamento della giurisprudenza di
legittimita', cosi' costante da costituire «diritto vivente», secondo
il quale, con la previsione dell'art. 73, quinto comma, d.P.R.
n. 309/1990, non si e' introdotta una fattispecie autonoma di reato
bensi' una circostanza attenuante ad effetto speciale (cosi', anche
di recente, Cass. 29 settembre 2005, Frank; Cass. 24 febbraio 2005,
Cianchetta; Cass. 21 dicembre 2004, D'Aquilio), soggetta ovviamente,
nel caso di concorso con una o piu' circostanze aggravanti, al
giudizio di comparazione previsto dall'art. 69 quarto comma c.p., (in
questo senso, espressamente, cfr. Cass. 15 ottobre 2002 Mazzei; Cass.
17 aprile 1998, Piccardi; Cass. 12 dicembre 1997, Vassalli; Cass. 16
aprile 1997, Bettoschi; Cass. 8 luglio 1993, Cappelli; Cass. 4
novembre 1992, Pezzolet), con l'ulteriore conseguenza che, in caso di
ritenuta equivalenza, la pena e' determinata senza tener conto di
alcuna delle circostanze, ai sensi dell'art. 69, terzo comma, codice
penale.
Questo orientamento non dovrebbe essere oggetto di ripensamenti a
seguito della modifica del quinto comma, operata dalla legge 21
febbraio 2006 n. 49, atteso che la formulazione della norma e'
rimasta identica, fatta eccezione per la distinzione fra droghe
«pesanti» e droghe «leggere», superata anche nella fattispecie base
di cui al primo comma dell'articolo 73.
Il quarto comma dell'art. 69 c.p. prescrive che il giudizio di
comparazione (o di bilanciamento) delle circostanze sia esteso anche
alle circostanze inerenti alla persona del colpevole.
Detto comma e' stato modificato dall'art. 3 della legge 5
dicembre 2005 n. 251, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 7
dicembre 2005 ed entrata in vigore il giorno successivo: a seguito
della «novella» (consistita nell'aggiunta della locuzione: «esclusi i
casi previsti dall'articolo 99, quarto comma, nonche' dagli articoli
111 e 112, primo comma, numero 4), per cui vi e' divieto di
prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze
aggravanti»), nel caso di recidiva reiterata, eventuali circostanze
attenuanti potranno tutt'al piu' essere valutate equivalenti rispetto
alla recidiva medesima.
Nella fattispecie l'imputato e' recidivo reiterato, avendo
riportato due condanne definitive per delitti dolosi (l'una ad una
pena pecuniaria per il reato di cui all'art. 496 c.p., commesso nel
1993, e l'altra alla pena di dieci mesi di reclusione e 2.000 euro di
multa per detenzione di sostanza stupefacente, riconosciuta l'ipotesi
attenuata).
La recidiva reiterata puo' essere ritenuta, pur in mancanza di
una precedente apposita dichiarazione giudiziale dello status di
recidivo, dichiarazione che non ha natura costitutiva (Cass.
16/3/2004, Marchetta e Cass. 6 maggio 2003, Andreucci).
La finalita' del giudizio di comparazione previsto dall'art. 69
c.p., che attribuisce al giudice la valutazione della prevalenza o
equivalenza in caso di concorrenza fra circostanze aggravanti ed
attenuanti, e' quella risultante dallo schema dell'art. 133 c.p.,
dovendosi cosi' valutare il fatto delittuoso, nell'esercizio del
potere discrezionale riconosciuto da tale norma, nella sua
complessita', avuto anche riguardo alle circostanze inerenti la
persona del colpevole, dando poi rilievo a quello od a quegli
elementi positivi o negativi qualificanti il reato ed il suo autore,
ritenuti maggiormente significativi o di valore decisivo; in altri
termini, si tratta di apprezzare la personalita' del colpevole e
l'entita' del fatto, onde conseguire il perfetto adattamento della
pena al caso concreto (in questo senso cfr., di recente, Cass. 28
giugno 2005, Matti).
Nel caso di specie, va evidenziato che la gravita' del fatto e la
conseguente pericolosita' della condotta risultano contenute (avuto
riguardo alla detenzione di un quantitativo non elevato di eroina da
parte di soggetto tossicodipendente) e che dei due precedenti penali
dell'imputato uno e' assai modesto e risalente nel tempo.
In considerazione di questi elementi, prima della ricordata
«novella», la circostanza attenuante ad effetto speciale sarebbe
stata ritenuta senz'altro prevalente sulla contestata recidiva,
valutazione ora preclusa dalla formulazione dell'art. 69 ult. comma
codice penale.
Nel caso di specie, dunque, concessa detta attenuante in
equivalenza con la contestata recidiva, la pena minima da infliggere
all'imputato - prima della applicazione della diminuente per il rito
- sarebbe quella di sei anni di reclusione e 26.000 euro di multa,
prevista dall'art. 73, comma 1-bis, d.P.R. n. 309/1990, pena che
appare manifestamente sproporzionata e non adeguata rispetto alla
condotta posta in essere dall'imputato.
Non sembrano esservi interpretazioni alternative della nuova
disposizione: in particolare, si ritiene che la stessa non possa
riferirsi alle sole attenuanti inerenti alla persona del colpevole
(si tratterebbe solo del vizio parziale di mente - art. 70, ultimo
comma c.p.) ovvero a quelle non ad effetto speciale (la lettera della
norma non pare consentire questa limitazione).
Nel momento, poi, in cui la recidiva viene correttamente
contestata dal Pubblico Ministero (e, trattandosi di circostanza
aggravante, inerente la persona del colpevole, dovrebbe essere sempre
contestata: v. artt. 417, 429 e 552 c.p.p.), non pare fondato - pena
una violazione del disposto normativo - consentire al giudice di
sottrarre la stessa circostanza al giudizio di comparazione.
Se per un verso pare legittimo non applicare l'aumento di pena,
quando non si tratti di uno dei delitti indicati all'art. 407,
secondo comma, lett. a) c.p.p., in presenza di un recidivo reiterato
(aumento non obbligatorio - si ritiene - al di fuori dei casi
previsti dall'art. 99, quinto comma, c.p.), per altro verso non
sembra possibile ignorare una corretta contestazione di tale forma di
recidiva per evitare effetti ritenuti ingiusti (questa e' la prassi
che risulta essere seguita da alcuni giudici di merito).
L'attuale formulazione dell'art. 69, quarto comma c.p., come
modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 - come
gia' sostenuto da questo Tribunale in tre ordinanze emesse nel
gennaio scorso - appare in contrasto, innanzitutto, con l'articolo 3,
primo comma Cost. e, quindi, con il principio di ragionevolezza quale
accezione particolare del principio di uguaglianza.
E' noto che la Corte costituzionale ha piu' volte affermato che
rientra nella discrezionalita' del legislatore la determinazione
della quantita' e della qualita' della sanzione penale; nel contempo,
pero', il Giudice delle leggi ha evidenziato in numerose pronunzie
(cfr., ad es., le ordinanze n. 438 del 2001, n. 207 del 1999, n. 435
del 1998, n. 456 del 1997, n. 368 del 1995) che l'esercizio di tale
discrezionalita' puo' essere sindacato quando esso non rispetti il
limite della ragionevolezza e dia luogo, quindi, a una disparita' di
trattamento palesemente irragionevole.
Anche da ultimo, il giudice delle leggi ha opportunamente
ribadito che «a prescindere dal rispetto di altri parametri la
normativa deve essere anzitutto conforme a criteri di intrinseca
ragionevolezza» (cosi' la sentenza n. 78 del 10-18/ febbraio 2005).
La sproporzione e l'irragionevolezza del trattamento
sanzionatorio per casi quali quello in esame confliggono anche con il
principio della funzione rieducativa della pena (art. 27, terzo comma
Cost.), non apparendo soddisfacente, per motivare eventualmente la
compatibilita' della norma in esame con detta funzione, la mera
possibilita' di avvalersi, solo in sede esecutiva, delle misure
alternative alla detenzione previste dall'ordinamento.
La preclusione imposta al giudice di formulare eventualmente un
giudizio di prevalenza di una o piu' circostanze attenuanti rispetto
alla recidiva reiterata, senza eccezione alcuna, comporta un
appiattimento del trattamento sanzionatorio per situazioni che
potrebbero essere assai diverse e potrebbe imporre - come nel caso di
specie - l'applicazione di una pena manifestamente sproporzionata ed
irragionevole, l'espiazione della quale non consentirebbe una
rieducazione del condannato.
L'irragionevolezza della norma e la violazione del principio di
uguaglianza sembrano evidenti nel momento in cui la preclusione in
esame prevista dal legislatore a carico del recidivo reiterato
(sanzionato in quanto tale da molte altre disposizioni introdotte
dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251), vale a dire di colui che, alla
luce del novellato art. 99 c.p., abbia commesso due delitti dolosi,
indipendentemente dalla gravita' degli stessi, dalle pene irrogate
(non solo nel quantum, ma addirittura nella specie) e dalla data di
commissione dei fatti precedenti, a differenza di altri casi nei
quali il legislatore ha opportunamente dato rilievo alla natura e
qualita' delle precedenti condanne e/o al trattamento sanzionatorio
in concreto irrogato (si pensi, ad esempio, a quanto previsto
dall'art. 59, legge 24 novembre 1989 n. 689 in tema di condizioni
soggettive ostative alla sostituzione della pena).
Ad una diversa valutazione si sarebbe potuti pervenire qualora il
legislatore avesse limitato la preclusione in esame ai soli recidivi
reiterati, condannati per reati di una certa gravita' (si pensi a
quanto lo stesso legislatore ha statuito, novellando l'art. 62-bis
c.p., in tema di concessione delle attenuanti generiche).
Va evidenziato a questo punto che - con una recentissima
pronunzia (sentenza 21 giugno - 4 luglio 2006, n. 257), con la quale
e' stata dichiarata la parziale illegittimita' dell'art. 30-quater
delle norme sull'ordinamento penitenziario, introdotto dall'art. 7
della stessa legge 5 dicembre 2005 n. 251 - la Corte costituzionale
ha ribadito che il legislatore in nessun caso puo' obliterare la
finalita' rieducativa della pena ed ha confermato, richiamando la
propria sentenza n. 306 del 1993, che la tendenza alla configurazione
normativa di «tipi d'autore» appare difficilmente compatibile con
detta ineludibile finalita'.
Pur esaminando le preclusioni introdotte dalla nuova normativa in
tema di concessione dei permessi premio ai condannati, il Giudice
delle leggi ha espresso valutazioni che risultano comunque pertinenti
anche alla questione in esame, censurando la scelta del legislatore
di avere accomunato fra loro «le posizioni dei recidivi reiterati -
senza alcuna valutazione della «qualita» dei comportamenti del tipo
di devianza, della lontananza nel tempo fra le condanne ed altri
possibili parametri individualizzanti»: in questo modo - afferma la
Corte - «l'opzione repressiva finisce per relegare nell'ombra il
profilo rieducativo».
La questione proposta, dunque, appare rilevante nel giudizio de
quo (dovendo il tribunale emettere una sentenza di condanna ad una
pena minima ritenuta sproporzionata e non adeguata al caso concreto)
e manifestamente non infondata (alla luce delle valutazioni in
precedenza espresse).