IL CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso in appello
portante il n. 816/2005 R.G., proposto da Ministero della giustizia,
in persona del Ministro pro tempore, e Commissione per gli esami di
avvocato presso la Corte di appello di Catania, in persona del
Presidente, rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale dello
Stato di Palermo, presso i cui uffici in via Alcide De Gasperi 81
sono per legge domiciliati;
contro Buscemi Enrico Nicolo', rappresentato e difeso dall'avv.
Salvatore Buscemi, ed elettivamente domiciliato in Palermo, via
Domenico Trentacoste n. 89, presso lo studio dell'avv. Pietro
Allotta, per l'annullamento della sentenza n. 1945/2004 del 15 luglio
2004, depositata il 23 luglio 2004 e non notificata, del Tribunale
Amministrativo Regionale della Sicilia, sezione staccata di Catania,
sez. III, che ha dichiarato improcedibile il ricorso per intervenuta
cessazione della materia del contendere;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Enrico Nicolo'
Buscemi;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Consigliere Antonino Corsaro; udito altresi' per la
parte appellante l'avv. dello Stato Arnone;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
F a t t o
Con ricorso portante il n. 1178/2003, Buscemi Enrico Nicolo'
adiva il Tribunale amministrativo regionale Reggio Calabria per
chiedere l'annullamento, previa sospensione, del provvedimento di non
ammissione alla prova orale degli esami di avvocato, sessione 2002, e
di ogni atto presupposto connesso e consequenziale.
Il Tribunale amministrativo regionale Reggio Calabria, riteneva
il ricorso assistito dal fumus boni iuris sotto il profilo del
dedotto difetto di motivazione e con ordinanza n. 442/2003 accoglieva
l'istanza di sospensione, con «conseguente rinnovazione del giudizio
impugnato da parte di diversa sottocommissione e con adeguata
motivazione».
In esecuzione dell'ordinanza cautelare, la Commissione procedeva
alla ricorrezione degli elaborati, ammettendo il Buscemi alle prove
orali e dopo il superamento di queste, lo dichiarava idoneo.
L'avvocatura dello Stato proponeva regolamento di competenza e
gli atti venivano trasmessi al competente Tribunale amministrativo
regionale, sezione staccata di Catania.
Il Ministero della giustizia ha, nelle more del giudizio,
proposto appello avverso l'ordinanza n. 442/2003 del Tribunale
amministrativo regionale Reggio Calabria, e il Consiglio di Stato,
con ordinanza n. 5106/2003, rigettava l'eccezione di inammissibilita'
per carenza di interesse sollevata da controparte, accoglieva il
gravame, rigettava l'istanza cautelare proposta in primo grado, con
«conseguente caducazione di tutti gli atti adottati a seguito della
predetta ordinanza».
Con sentenza n. 1945/2004, il Tribunale amministrativo regionale
Catania dichiarava l'improcedibilita' del ricorso per sopravvenuta
carenza di interesse, ritenendo che la Commissione non si fosse
limitata a dare mera esecuzione all'ordinanza n. 442/2003 del
Tribunale amministrativo regionale Reggio Calabria, ovvero, non si
fosse limitata alla «rinnovazione del giudizio impugnato, da parte di
diversa sottocommissione e con adeguata motivazione», come statuito
dal provvedimento impugnato, ma avrebbe proceduto alla nuova
valutazione positiva degli elaborati scritti, e poi ammesso il
Buscemi alle prove orali, superate le quali e' stato dichiarato
idoneo.
Conseguentemente, il Tribunale amministrativo regionale Catania
ha ritenuto che la Commissione non si era limitata ad eseguire la
pronunzia cautelare, ma era andata oltre il dictum del giudice,
avendo il provvedimento autonomamente assunto, carattere
provvedimentale e definitivo. Con tale operato la Commissione avrebbe
riaperto autonomamente il provvedimento, avrebbe adottato atti
autonomi e definitivi che renderebbero privo di interesse il giudizio
sugli atti adottati.
Secondo il decidente cio' ha determinato l'improcedibilita' del
ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, essendo venuto a
mancare il presupposto per la pronuncia nel merito del giudizio.
Avverso la sentenza n. 1945/2004 del Tribunale amministrativo
regionale Catania, propone appello il Ministero della giustizia,
deducendo i seguenti motivi:
Ha errato il Tribunale amministrativo regionale Catania a
ritenere che le operazioni compiute non fossero in esecuzione dell'
ordinanza poiche' l'Amministrazione, senza prestare acquiescenza al
provvedimento cautelare, ha proposto appello e la nuova valutazione
in esecuzione dell'ordinanza cautelare non si sostituiva al
provvedimento, ma era destinata a regolare l'assetto dei rapporti
unicamente in attesa dell'esito del giudizio di merito, ed il
Consiglio di Stato, con ord. n. 5106/2003 ha accolto il ricorso in
appello avverso il provvedimento cautelare e rigettato l'eccezione di
inammissibilita' per carenza di interesse.
Gli atti posti in essere dall'amministrazione, in quanto
esecutivi della pronuncia cautelare, non determinano
l'improcedibilita' del ricorso e quindi la prova orale sostenuta e'
consequenziale al superamento delle prove scritte, mancando
ovviamente la autonoma determinazione volitiva da parte
dell'amministrazione rafforzata dal ricorso in appello avverso il
provvedimento cautelare.
Si costituisce l'appellato con memoria del 21 luglio 2005,
deducendo, ai limitati effetti del giudizio cautelare e con riserva
di ulteriori ed autonomi motivi, l'inesistenza di qualsiasi
pregiudizio grave ed irreparabile, e che comunque, le affermazioni
poste a sostegno si pongono in stridente contrasto con il positivo
giudizio espresso in sede di rivalutazione delle prove scritte e con
il superamento di quelle orali e conclude per il rigetto della
domanda cautelare, e nel merito, del ricorso in appello.
Con memoria depositata il 17 novembre 2005 ribadisce
l'infondatezza dell'appello ed invoca il comma 2-bis del d.l.
n. 115/2005, nel testo aggiunto dalla legge di conversione
n. 168/2005, ai sensi del quale avrebbe legittimamente conseguito
l'abilitazione professionale a seguito del provvedimento
giurisdizionale, ed afferma che comunque, a seguito dell'ordinanza
442/2003 del Tribunale amministrativo regionale Reggio Calabria, ha
visto rivalutate le prove scritte ed ha superato la prova orale e
pertanto chiede dichiarare inammissibile il ricorso per sopravvenuta
carenza di interesse e comunque rigettarlo perche' infondato sia in
fatto che in diritto.
D i r i t t o
I) Ritenuto che:
la cessazione della materia del contendere puo' essere
dichiarata solo quando l'amministrazione annulli o riformi, in senso
conforme all'interesse del ricorrente, il provvedimento da questi
impugnato (C.d.S., sez. IV, 23 settembre 2004, n. 6225 e 19 ottobre
2004, n. 6747), mentre l'improcedibilita' per sopravvenuta carenza di
interesse puo' derivare, o da un mutamento della situazione di fatto
o di diritto presente al momento della presentazione del ricorso, che
faccia venire meno l'effetto logico del provvedimento impugnato,
ovvero dall'adozione, da parte dell'Amministrazione, di un
provvedimento, che, idoneo a ridefinire l'assetto degli interessi in
gioco, pur senza avere alcun effetto satisfattivo nei confronti del
ricorrente, sia tale da rendere certa e definitiva l'inutilita' della
sentenza (C.d.S., sez. IV, 22 giugno 2004, n. 4397).
il giudice amministrativo ha sospeso in sede cautelare gli
effetti del provvedimento e conseguentemente la Commissione si
adeguata al contenuto dell'ordinanza cautelare, procedendo alla
rivalutazione.
l'atto conseguenziale, con cui l'amministrazione ha dato
esecuzione all'ordinanza di sospensione degli effetti del
provvedimento, non comporta la revoca del precedente provvedimento
sospeso ed ha una rilevanza provvisoria, in attesa che la sentenza di
merito accerti se il provvedimento sospeso sia o meno legittimo.
Non pare quindi possa configurarsi l'improcedibilita' del ricorso
o la cessazione della materia del contendere.
II) Ritenuto ancora che gli atti adottatati dalla Commissione per
sostituire il provvedimento, non esprimono acquiescenza alla
decisione del Tribunale amministrativo regionale Reggio Calabria,
avendo, il Ministero della giustizia, proposto gravame innanzi il
Consiglio di Stato.
L'efficacia di tali atti dovrebbe quindi venire meno nel caso di
eventuale riforma della decisione di primo grado all'esito del
giudizio di merito.
La giurisprudenza ritiene che non importa acquiescenza l'aver
dato esecuzione, anche spontanea, ad una sentenza esecutiva (C.C. 20
agosto 2004, n. 16460; C.d.S., sez. VI, 24 settembre 2004, n. 6249).
Atteso l'obbligo di conformarsi, l'esecuzione di una ordinanza
cautelare di tipo propulsivo non costituisce attivita' di autotutela
(annullamento o ritiro del provvedimento impugnato) e non puo'
comportare il venir meno della res litigiosa (C.d.S., sez. IV, ord.
21 novembre 2003, n. 7630 e 7634; C.d.S., 6 maggio 2004, n. 2797).
La rinnovata valutazione di una prova d'esame a seguito di
ordinanza cautelare non puo' produrre altro effetto che quello
provvisorio di impedire il protrarsi della lesione lamentata e che
ogni ulteriore effetto a carattere definitivo cui aspira il
ricorrente non puo' che conseguire dalla pronuncia definitiva di
merito, passata in giudicato, che elimini del tutto dal mondo
giuridico il provvedimento impugnato.
Trattasi di provvedimento destinato a venire meno in virtu' del
c.d. effetto espansivo esterno della riforma della sentenza, di cui
al secondo comma dell'art. 336 c.p.c., espressione di un principio di
carattere generale anche del processo amministrativo (Corte Cost. 22
aprile 1991, n. 175).
Nel caso in esame, non puo' sussistere dubbio alcuno, a parere,
del Collegio, sulla esatta qualificazione degli atti sopravvenuti
come determinazioni meramente esecutive del provvedimento cautelare
del giudice di primo grado, che non rivestono autonoma valenza
sostanziale e non appaiono denotati da caratteri tali da poter
condurre a considerare le rinnovate valutazioni dell'Amministrazione
come un quid pluris rispetto alla doverosa esecuzione in sede
cautelare del provvedimento medesimo anche esso cautelare.
Ai fini in esame e' ininfluente la circostanza che, a seguito
dell'esito positivo della rinnovata valutazione, l'appellato sia poi
stato ammesso alle prove orali e che, superatele, abbia poi
conseguito l'idoneita'.
Invero che la misura cautelare, non configura comunque mai una
radicale consumazione del potere amministrativo.
E' vero che a seguito della pronuncia cautelare possono essere
posti in essere dalla p.a. anche ulteriori atti che hanno come
presupposto logico e giuridico il nuovo provvedimento adottato in
esecuzione dell'ordinanza cautelare adottata in primo grado (C.d.S.,
A.P. n. 3/2003), che, temporaneamente, tiene luogo della valutazione
positiva mancata e incide anche sulla efficacia dell'atto impugnato
di produrre effetti giuridici (CC., s.u., 24 giugno 2004, n. 11750),
ma e' altresi' vero che l'effetto caducante dell'eventuale decisione
di riforma in appello si estende comunque a tutti gli ulteriori atti
adottati dall'Amministrazione a seguito della sostituzione del
provvedimento annullato in primo grado.
Occorre inoltre considerare che nella specie l'Amministrazione
non ha rinunciato al ricorso ed ha proposto appello perche' ha
ritenuto di dovere tutelare la par condicio degli esaminandi che
nella sua valutazione sarebbe stata illegittimamente violata se
alcuni candidati venissero sottoposti a diverso trattamento,
venissero sottratti alla propria commissione naturale, ed ottenessero
una dilazione di tempi.
La richiesta improcedibilita' per cessazione della materia del
contendere o per sopravvenuta carenza di interesse pertanto non puo'
essere accolta, di fronte alla chiara volonta' dell'Amministrazione
di pervenire alla decisione nel merito.
In definitiva, va escluso che in primo grado potesse ritenersi
sopravvenuta la cessazione della materia del contendere tra le parti,
o che in questo grado di giudizio possa ritenersi sussistente una
qualche carenza di interesse del Ministero appellante alla decisione
dell'appello. Va percio' accolto il motivo di appello, rivolto
avverso la statuizione di cessazione della materia del contendere
recata dalla sentenza impugnata e respinte le eccezioni di
improcedibilita' o inanimissibilita' dell'appello per carenza di
interesse.
III) Ritenuto ancora che:
l'appellato nella memoria del 17 novembre 2005 contesta le
ragioni poste a base dell'avversario appello e eccepisce, in
particolare, la improcedibilita' dello stesso, per il sopravvenire
del d.l. 30 giugno 2005, n. 115, convertito, con modificazioni, in
legge 17 agosto 2005, n. 168 (Disposizioni urgenti per assicurare la
funzionalita' di settori della pubblica amministrazione), che
all'articolo 4 (Elezioni degli organi degli ordini professionali e
disposizioni in materia di abilitazione e di titolo professionale)
cosi' statuisce: «1) Fatto salvo quanto previsto all'articolo
1-septies del decreto-legge 31 gennaio 2005, n. 7, convertito, con
modficazioni, dalla legge 31 marzo 2005, n. 43, al fine di consentire
il rinnovo degli organi degli ordini professionali interessati
secondo il sistema elettorale disciplinato dal regolamento previsto
dall'articolo 4, comma 3, del regolamento di cui al decreto del
Presidente della Repubblica 5 giugno 2001, n. 328, le elezioni degli
enti territoriali sono indette alla data del 15 settembre 2005,
mentre quelle per il rinnovo dei consigli nazionali si svolgono alla
data del 15 novembre 2005. Ove il mandato non abbia piu' lunga
durata, i consigli scadono al momento della proclamazione degli
eletti. 2) Le elezioni per il rinnovo dei consigli dell'ordine degli
psicologi sono indette entro trenta giorni dalla data di scadenza del
termine stabilito dal terzo periodo del comma 1 dell'articolo
1-septies del citato decreto-legge n. 7 del 2005. Ove il mandato non
abbia piu' lunga durata, i consigli scadono al momento della
proclamazione degli eletti. 2-bis) Conseguono ad ogni effetto
l'abilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono i
candidati, in possesso dei titoli per partecipare al concorso, che
abbiano superato le prove d'esame scritte ed orali previste dal
bando, anche se l'ammissione alle medesime o la ripetizione della
valutazione da parte della commissione sia stata operata a seguito di
provvedimenti giurisdizionali o di autotutela».
IV) Questo collegio ritiene di dover sollevare d'ufficio, ai
sensi dell'art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e
dell'art. 23, commi 3 e 4, della legge 11 marzo 1953, n. 87,
questione di legittimita' costituzionale del comma 2-bis dell'art. 4
del d.l. 30 giugno 2005, n. 115, convertito, con modificazioni, in
legge 17 agosto 2005, n. 168, per la violazione degli artt. 3, 24,
25, 101 comma 2, 104 comma 1, 111 comma 2 e 113.
Va osservato che:
in punto di rilevanza, la questione di legittimita'
costituzionale deve ravvisarsi influente, in quanto l'appellante ha
chiesto non solo la riforma della sentenza dichiarativa della
cessazione della materia del contendere, ma anche l'accoglimento
dell'appello nel merito e cioe' dichiararsi legittima la esclusione
dell'appellato dalle prove orali; l'appellato dal canto suo ha
chiesto non soltanto il rigetto dell'appello ma anche dichiararsi la
sua infondatezza nel merito e cioe' che venga riconosciuta
illegittima la sua mancata ammissione alle prove orali.
In ogni caso, dal rigetto dell'appello, il ricorrente in primo
grado potrebbe porre in esecuzione la sentenza, chiedendo la
retrodatazione dell'iscrizione ovvero, in applicazione della norma -
della cui legittimita' costituzionale si dubita -, all'appellato
dovrebbe riconoscersi l'avvenuto conseguimento dell'abilitazione
professionale, ancorche' per effetto di una nuova valutazione
disposta a seguito di pronuncia giurisdizionale di carattere
meramente cautelare.
Invero sembra evidente dal tenore della norma in esame, che il
legislatore abbia sancito, che se la Commissione si e' espressa
positivamente sulle prove a seguito di un qualsiasi o non meglio
precisato «provvedimento giurisdizionale», cio' sarebbe sufficiente
per considerare superato l'esame o conseguita l'abilitazione
professionale.
La questione di legittimita' costituzionale appare percio'
indubbiamente rilevante in quanto, ad avviso di questo collegio,
l'espressione «provvedimenti giurisdizionali», appare ricomprendere,
non solo i provvedimenti definitivi, ma anche quelli cautelari.
La norma introduce cosi' una sostanziale equiparazione tra
giudizio di merito e giudizio cautelare, principio peraltro
assolutamente estraneo al giudizio amministrativo, come a quello
civile e penale. Peraltro di fronte alla lettera della norma, non
sarebbe possibile ricercare altra possibile diversa soluzione
conforme a Costituzione. Non sembra cioe' possibile fare ricorso ai
poteri interpretativi che la legge riconosce, specie in un contesto
in cui, oltre alla ratio legis di consolidare comunque l'esito delle
prove, si appalesa univoca alla lettura la frase «provvedimenti
giurisdizionali». Infine, data la novita' della norma, neppure si
possono ipotizzare problemi di scelta fra contrastanti indirizzi
giurisprudenziali allo stato inesistenti.
Per le suesposte considerazioni il Collegio ritiene sia chiara la
rilevanza della norma de qua nel presente grado di giudizio. Invero,
mentre la decisione del primo giudice assunta in epoca antecedente
alla norma de qua, non e' confermabile per le ragioni dianzi esposte,
la nuova normativa applicabile precluderebbe di per se' sola la
possibilita' di pervenire ad una decisione di merito, in quanto il
collegio dovrebbe prendere atto che per effetto della novella
intervenuta nel corso dell'appello, l'effetto provvisorio del
provvedimento cautelare si sarebbe, nel frattempo, definitivamente
consolidato e dovrebbe di conseguenza dichiarare improcedibile
l'appello per cessazione della materia del contendere.
Premesso quanto sopra sul punto della rilevanza, va quindi
sollevata la questione di legittimita' costituzionale sotto i
seguenti profili.
1) Violazione dell'art. 3 Cost (principio di eguaglianza).
Con legge cost. 23 novembre 1999, n. 2, e' stato inserito
nell'art. 111 della Costituzione, il principio del giusto processo,
stabilendo che «la giurisdizione si attua mediante il giusto processo
regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra
le parti, in condizioni di parita', davanti a un giudice terzo e
imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata».
La norma tutela i diritti della persona umana e definisce il
giudice come un organo del processo, inteso come strumento di
giustizia. Infatti, le parti hanno il diritto di agire e di
difendersi in ogni stato e grado dei giudizio, il giudice deve essere
terzo e imparziale e deve giudicare nel contraddittorio delle parti,
che non e', come si era pensato, una componente del diritto (delle
parti) alla difesa, ma un limite al potere del giudice, piu'
precisamente, uno «strumento operativo del giudice». La garanzia e'
data dal processo, che deve essere «giusto» e deve comprendere le
impugnazioni.
Viene quindi in rilievo il pari interesse della parte ad
ottenerne il controllo di effettiva rispondenza allo schema legale di
riferimento, ad evitare che, ove il provvedimento sia in concreto
adottato in difformita' da detto schema, si abbia una ingiustificata,
e non altrimenti rimediabile, violazione dell'iter processuale: la
misura cautelare, strumentale ad un'azione di merito avente un mero
contenuto nella norma, se avulsa dal giudizio stesso di merito,
comporta la violazione del principio di eguaglianza e del principio
di ragionevolezza (art. 3 cost.).
La Corte costituzionale ha affermato che e' manifestamente
infondata l'eccezione di illegittimita' costituzionale, per
violazione dell'art. 3 Cost., della inammissibilita' del ricorso
straordinario per cassazione, a norma dell'art. 111 cost. avverso
l'ordinanza cautelare poiche' essa riconosce la misura invocata e
attribuisce a tale ordinanza i connotati di provvisorieta' e non
decisorieta' propri del provvedimento cautelare, destinato a perdere
efficacia a seguito della decisione di merito ed inidoneo a produrre
effetti di diritto sostanziale e processuale con autorita' di
giudicato, proprio per assicurare una maggiore garanzia a tutela
degli interessi delle parti (Corte Costituzionale, 4 luglio 2002,
n. 312; 6 dicembre 2002, n. 525).
La norma sospettata di illegittimita', sicuramente viola tali
parametri, ne' e' stato previsto, con la disciplina introdotta,
alcuno strumento di controllo.
Rientrerebbe nel potere discrezionale del legislatore valutare il
livello di tutela da attribuire avverso i provvedimenti che non
abbiano la forma di sentenza o che dal loro contenuto non possano ad
essa essere assimilati per gli effetti di cui all'art. 111 Cost.
Ne' la questione prospettata pone problemi di interpretazione del
sistema normativo, la cui soluzione spetti alla giurisprudenza
comune, inerendo invero ai principi di inviolabilita' del diritto
costituzionale alla tutela giudiziaria e di parita' spettanti alle
parti processuale che sono riconducibili agli artt. 3, 24, 113 Cost.,
in relazione agli artt. 6 e 13 della Convenzione Europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali.
«Al fine di conciliare il carattere accentrato del controllo di
costituzionalita' delle leggi con il principio di effettivita' della
tutela giurisdizionale, non puo' escludersi, quando gli interessi in
gioco lo richiedano, una forma limitata di controllo diffuso che
consenta la concessione del provvedimento di sospensione dell'atto
impugnato, rinviando alla fase di merito, al quale il provvedimento
cautelare e' strumentalmente collegato, il controllo della Corte
costituzionale con effetti «erga omnes» (Corte costituzionale, 10
maggio 2002, n. 179).
Infatti, seppur non sussiste alcun vincolo per il legislatore a
regolarne il rapporto con il giudizio di merito e, in particolare, a
limitarne la liberta' di variamente articolare il rapporto di
strumentalita' dei provvedimenti interinali rispetto alla decisione
nel merito, non puo' essere eliminata del tutto.
Ne' il diverso criterio direttivo della rapidita' del
procedimento cautelare, giustifica l'omogeneita' necessaria a rendere
comparabili le rispettive discipline ai fini dello scrutinio di
legittimita' costituzionale in relazione al principio di eguaglianza.
La misura cautelare e' provvedimento esecutivo, ma non acquista
quella particolare stabilita' che deriva dal giudicato e, quindi, non
configura una radicale consumazione del potere amministrativo: la
teorizzazione di una consumazione del potere amministrativo come
conseguenza dell'ordinanza sarebbe logicamente contraddittoria con la
riconosciuta e reciproca influenza tra procedimento e processo, in
quanto farebbe venir meno in radice la stessa possibilita' di
orientare, con l'ordinanza cautelare, una futura azione
amministrativa che non sia interamente predeterminata nei contenuti.
Il dovere di tutelare la par condicio degli esaminandi, verrebbe
meno se alcuni candidati usufruissero di diverso trattamento,
venissero sottratti alla propria commissione naturale, ed ottenessero
una dilazione di tempi, attraverso la teorizzazione degli effetti
irreversibili dell'ordinanza cautelare, violando cosi' il diritto di
eguaglianza.
2)Violazione degli artt. 24 e 111 Cost. (principio
dell'integrita' e tutela del contraddittorio).
Deve essere assicurato il diritto di esercitare il
contraddittorio, in modo da contemperare l'esigenza di celerita' con
la garanzia dell'effettivita' del contraddittorio, che puo' essere
assicurato solo attraverso lo schema del processo complessivamente
considerato, e cio' sia nei confronti delle parti presenti in
giudizio, sia di eventuali terzi controinteressati.
Puo' anche configurarsi la dedotta violazione dell'art. 24 cost.,
cosi' come dell'art. 111 cost., in quanto l'applicazione senza
eccezioni della norma, puo' causare lesione all'evocato principio
della parita' delle parti, ne costituisce coerente attuazione,
proprio al fine di impedire che il terzo possa trarre vantaggio dalla
scelta di intervenire tardivamente, e dell'art. 3 cost., sotto il
profilo della irragionevolezza della norma impugnata rispetto ai
rimedi approntati dagli art. 274, 344 e 404 c.p.c., giacche' siffatti
rimedi non si sostituiscono ma si aggiungono alla facolta' del terzo
di tutelare il diritto in via ordinaria e la radicale eterogeneita'
di presupposti e di effetti di essi (strutturalmente diversi tra loro
e rispetto all'intervento volontario) rende irragionevole la
disciplina.
Nel caso di procedure a numero chiuso, dato che viene trascurata
la posizione di quei concorrenti che, in quanto posposti al
ricorrente stesso, non trovano posto nel novero dei vincitori pur
essendo risultati abili, altrettanto chiare non sono le conseguenze
processuali di questo «conseguimento ad ogni effetto» del titolo o
dell'abilitazione del candidato che abbia ottenuto, per effetto della
sospensiva, l'ammissione con riserva alle prove concorsuali
successive.
La Corte ha stabilito che il processo civile, informato
all'operativita' del principio dispositivo, si svolge su un piano di
parita' delle parti secondo il principio del contraddittorio e che il
convincimento del giudice subisce di regola la mediazione
dell'impulso delle parti (Corte costituzionale un. 326/1997, 51/1998,
e ordinanza n. 356 del 1997).
Tali principi, ripetutamente affermati in numerose pronunce,
riguardano anche quello amministrativo (ordinanze nn. 126/1998,
304/1998, 168/2000, 220/2000, 167/2001) e si ritiene che vadano
confermati anche nel caso in esame, perche' la norma non solo li
viola apertamente, non essendovi identita' tra provvedimento
cautelare e processo, ma viene mancare del tutto la cognizione piena
del processo di merito e l'eventuale possibilita' di un'impugnazione,
dal momento che il giudice del cautelare giudica in un processo non a
cognizione piena.
Va ricordato che la Corte costituzionale, con sentenza n. 427 del
1999 ha ritenuto infondata la q.l.c. dell'art. 19 commi 2 e 3, d.l.
25 marzo 1997, n. 67, conv. nella legge 23 maggio 1997, n. 135, nella
parte in cui dispone che il giudice amministrativo, puo' decidere
immediatamente la controversia, ancorche' sia stato chiamato a
pronunciarsi su domanda cautelare. In effetti l'art. 19 e'
preordinato ad accelerare lo svolgimento dei processi amministrativi,
in vista soprattutto dell'obbiettivo di ridurre la durata a volte
eccessiva dei provvedimenti cautelari, mentre il processo poteva
essere tempestivamente definito. Il giudice e' tenuto a verificare
l'esistenza delle condizioni indefettibili per l'emanazione di una
sentenza o decisione che definiscano il giudizio; tali condizioni
sono l'integrita' del contraddittorio, la completezza delle prove
necessarie, gli adempimenti processuali per la tutela del diritto di
difesa di tutte le parti. La definizione della lite importa il
superamento della domanda cautelare e postula un'effettiva completa
tutela giurisdizionale,solo rispettando le superiori condizioni
indefettibili che rispondono a fondamentali esigenze di rilievo
costituzionale.
Ma la norma in sospetto di illegittimita', pare introdurre un
nuovo modello procedimentale di processo che porta ad una decisione
con efficacia di giudicato non come esito di un giudizio a cognizione
piena, nascente come variante di un procedimento cautelare e alla
quale il legislatore ha avuto cura di imporre il rispetto delle
condizioni indefettibili del processo.
Il potere di operare la conversione del rito e' esercitabile ex
officio, anche in caso di mancata prestazione dell'assenso o
addirittura di manifestazione del dissenso delle parti, ovvero ove la
definizione del giudizio sopravvenga prima dei termini previsti per
la costituzione in giudizio e per la produzione dei documenti da
parte della Aniministrazione, ma in presenza dei presupposti: 1)
della fissazione della camera di consiglio per la decisione della
domanda cautelare entro il termine non abbreviato; 2) della
integrita' del contraddittorio; 3) della completezza
dell'istruttoria; della audizione delle parti costituite (C.d.S.,
sez. IV, 22 giugno 2004, n. 4487; sez. VI, 26 giugno 2001, n. 3463).
Nulla di tutto cio' si verifica nel caso in specie, venendo
attribuita valenza di «giudicato» ad un provvedimento, nella specie
anche travolto dall'appello cautelare, che resta quindi privato della
sua natura collocazione in un giudizio finale a cognizione piena.
Sebbene la sentenza n 427 del 1999 non abbia riscontrato dubbi di
costituzionalita' una volta rispettati i parametri di integrita' del
contraddittorio, completezza dell'istruttoria e tutti gli adempimenti
a carico delle parti non pare invece che identica affermazione possa
essere fatta in riferimento alla norma in esame e pare invece possano
sussistere dubbi in ordine alla conformita' di essa ai principi
costituzionali di agli artt. 24 e 111 Cost., non essendo stato
rispettato ne' l'inserimento in procedimento comunque a cognizione
finale piena ne' assicurato il rispetto dei parametri indicati dalla
Corte.
La tutela ha il carattere della provvisorieta' dei provvedimenti
cautelari anzi la stessa essenza caratterizza la efficacia sino ai
provvedimento definitivo (merito), assicurando un assestamento
provvisorio della lite, esaurendo i loro effetti con la emanazione
della sentenza di merito.
Ne deriva che necessariamente, attesa la strumentalita', il thema
decidendum del processo cautelare si distingue dal processo di
merito.
Il ricorrente individua il contenuto del provvedimento potendo
anche mancare la collaborazione di tutti i soggetti e attivita' degli
stessi nella costruzione del processo inteso come rapporto e la
valutazione del giudice puo' essere solo strumentale ai fini del
cautelare altrimenti si attuerebbe una duplicazione di giudizio con
l'anticipazione della fase del merito.
Ed infatti i presupposti tipici della tutela cautelare sono il
fumus boni iuris e il periculum in mora. Il giudice accerta la
probabilita' dell'esistenza del diritto mentre la esistenza viene
demandata al merito.
Il periculum in mora consiste nella probabilita' del danno per la
durata del giudizio di merito, e secondo la nuova norma, venuto meno
il giudizio di merito verrebbe meno il presupposto. Probabilmente
viene meno anche il processo, venuto meno il doppio binario, non puo'
affermarsi un giustizialismo di tempestivita', giustificato da un
percorso procedimentale che attribuisce effetti interinali-definitivi
collegati agli atti del procedimento ma scollegati dal giudicato che
sicuramente non e' sussumibile nel principio costituzionale di giusto
processo (art. 111 Cost). Una giustizia senza giusto processo non
porta ad una decisione giusta.
La pronuncia estintiva del giudizio richiede comunque
un'iniziativa di parte; ed in mancanza, non essendo configurabili
poteri di ufficio in ordine all'esistenza dei requisiti richiesti
dalla norma.
3) Violazione dell'art. 25 Cost. (Principio della precostituzione
del giudice naturale).
Pare anche attinente il parametro in riferimento all'art. 25
Cost., venendo in rilievo, la questione relativa alla precostituzione
dei giudice.
Infatti, il «giudice naturale precostituito per legge» e' quello
competente in base agli ordinari criteri dettati dal codice di rito,
tra i quali vi e' il foro stabilito per accordo delle parti ai sensi
dell'art. 28 c.p.c., accordo che puo' realizzarsi anche
successivamente all'instaurazione della lite, mediante un
comportamento concludente, quale la mancata, intempestiva o
incompleta proposizione dell'eccezione di incompetenza.
Non puo' allora ritenersi costituzionalmente conforme al precetto
dell'art. 25 Cost. la norma dell'art. 38 c.p.c., come vive
nell'interpretazione consolidata della Corte di cassazione, in quanto
rende sufficiente l'accordo di soltanto due delle parti in causa a
radicare la competenza dinanzi a un giudice che non sarebbe
competente in base agli ordinari criteri. Se l'art. 28 c.p.c.
individua come «giudice precostituito per legge» anche quello adito
su accordo delle parti, l'unico accordo, preventivo o successivo, non
in contrasto con l'art. 25 Cost. e' quello tra tutte le parti in
causa.
Se una sola delle parti, o un terzo controinteressato subisce un
processo dinanzi a un giudice diverso da quello individuato dalla
legge, viene distolta dal «giudice naturale» e viene
irragionevolmente limitata nel proprio diritto di difesa, in quanto
non le e' consentito di esplicare attivita' difensiva volta ad
ottenere che il processo sia trattato dal giudice competente in base
agli ordinari criteri, si ha una irragionevolezza della compressione
delle garanzie previste dagli artt. 24 e 25 Cost.
Il precetto costituzionale implica che il giudice debba essere
precostituito secondo criteri generali ed astratti stabiliti dalla
legge, ma esclude che siffatti criteri possano essere formulati dal
legislatore in relazione al contenuto della domanda che la parte,
nella sua discrezionalita', decida di volta in volta di azionare.
Il principio di precostituzione per legge del giudice naturale,
di cui all'art. 25, comma, Cost., consente che la scelta del giudice
resti rimessa ad una parte; in tema di riparto di giurisdizione il
principio del giudice naturale, e' rispettato quando, la regola di
competenza sia prefissata rispetto all'insorgere della controversia.
Nel caso di regolamento di competenza, il tribunale
amministrativo, ove ritenga manifestamente fondata l'eccezione di
incompetenza, non puo' accogliere l'istanza cautelare presentata dal
ricorrente, essendo privo di potestas decidendi, essendo la causa
trasmigrata davanti al giudice che fin dall'origine era competente in
ordine alla controversia sia per la tutela cautelare, sia per quella
di merito, competenze che - in linea di principio - devono ritenersi
intimamente connesse, scindibili solo al fine di assicurare una
tutela interinale immediata e provvisoria, idonea a salvaguardare gli
effetti della futura pronuncia, cautelare o di merito, a seconda dei
casi (Corte cost., 2 marzo 2005, n. 82).
4) Violazione degli artt. 24, 111 e 113 Cost., in riferimento
all'impugnabilita' e al riesame.
La norma non affronta neppure il delicato problema
dell'impugnabilita' o del riesame del provvedimento giurisdizionale
che sembrerebbe essere inimpugnabile una volta prodotti gli effetti
del superamento delle prove.
Si avrebbe una ordinanza sospensiva in un giudizio ancora in vita
che non e' idonea a costituire il giudicato, ma produce effetti
definitivi e quindi non e' impugnabile.
Si avrebbe una situazione di immutabilita' definitiva non
accompagnata dal giudicato perche' non effetto di sentenza e quindi
insuscettibile di giudizio di ottemperanza.
Ed infatti, il giudizio di ottemperanza concerne sentenze passate
in giudicato, al fine di evitare che l'amministrazione possa
arbitrariamente sottrarsi alle pronunce giurisdizionali (Corte
costituzionale, 25 marzo 2005, n. 122).
Viene a mancare alle parti la possibilita' del riesame, cioe' la
loro impugnabilita', che sicuramente lascia il dubbio della
correttezza costituzionale, essendo venuto meno il giudizio di merito
che garantiva l'impugnabilita' garantito dall'art. 111 Cost. dal
momento che l'efficacia era condizionata alla instaurazione della
causa di merito, essa non e' fonte di una statuizione definitiva e
decisoria e, dunque, non e' soggetta al ricorso straordinario per
cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost.
Ne' puo' ritenersi che il legislatore, nella sua
discrezionalita', possa prevedere l'impugnabilita', ovvero
escluderla, senza che tale scelta, oltre che irragionevole, possa
comportare lesione dell'art. 24 Cost., dal momento che da essa
discende, ove non fosse consentita l'impugnabilita', un
potenzialmente grave ostacolo all'esercizio del diritto di azione
garantito dal medesimo art. 24 Cost. (e in causa di irragionevole
durata del processo: art. 111 comma 2 Cost.).
Nell'ipotesi che la rivalutazione delle prove (riesame elaborati,
interrogazione e formalita' conclusive) si concluda entro breve
tempo, e' chiaro che non vi e' spazio per un appello avverso
l'ordinanza cautelare.
Ma, questa ipotesi contraddice il principio dell'appellabilita'
dei provvedimenti cautelari e introduce sicuramente una disparita' di
trattamento rispetto all' ipotesi in cui l'appello cautelare abbia
bloccato in tempo la rivalutazione delle prove, non escludibile in
via di principio. Diversamente opinando, si dovrebbe ritenere che
l'appello stesso proposto dinanzi al Consiglio di Stato, debba essere
rigettato, al fine di mantenere in vita il provvedimento di primo
grado, verificandosi l'effetto estintivo, come per il giudizio di
primo grado.
Nel caso che non si concluda la procedura di rivalutazione,
resterebbe da determinare il contenuto il giudizio di appello
cautelare.
Sembrerebbe scontato, secondo i principi generali, che il giudice
di appello, debba accogliere tempestivamente l'appello e l'ordinanza
cautelare impugnata ne risulterebbe caducata, con conseguente blocco
delle operazioni concorsuali che fossero state nel frattempo avviate
in forza dell'ordinanza stessa.
La non garanzia del doppio grado di giurisdizione (111 e 113
Cost.), si porrebbe comunque in contrasto con i principi comunitari,
che prevedono un doppio grado di giurisdizione, mirante a migliorare
la tutela giurisdizionale dei singoli e a preservare la qualita' e
l'efficacia della tutela giurisdizionale nell'ordinamento giuridico
comunitario (Corte giustizia CE, 17 dicembre 1998, n. 185).