IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 8642/2006 Rg.
proposto da Luciano Di Noto, rappresentato e difeso dal prof. avv.
Adriano Rossi e dall'avv. Francesco Camerini, elettivamente
domiciliato presso lo studio del primo in Roma, via Brofferio n. 6;
Contro il Consiglio Superiore della Magistratura, in persona del
legale rappresentante pro tempore, e il Ministero della giustizia, in
persona del Ministro in carica, rappresentati e difesi ex lege dall'
Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei
Portoghesi n. 12, sono domiciliati, e nei confronti di Luigi Antonio
Rovelli, rappresentato e difeso dagli avv. Lucio Florino e Tommaso
Manferoce, elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in
Roma, piazza Vescovio n. 21, per l'annullamento della deliberazione
adottata nell'adunanza del 27 luglio 2006, con cui il Consiglio
superiore della magistratura ha conferito al dott. Luigi Antonio
Rovelli l'ufficio direttivo di Procuratore generale della Repubblica
presso la Corte di appello di Genova; di ogni altro eventuale atto
connesso e presupposto, e in particolare della deliberazione del
C.s.in. prot. P159577/05 del 22 settembre 2005.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni
resistenti e del controinteressato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Sentiti alla pubblica udienza del 20 dicembre 2006, relatore il
dott. Mario Alberto di Nezza, l'avv. Rossi, l'avv. Schiavone in
sostituzione dell'avv. Manferoce e l'avv. dello Stato E. Arena;
Ritenuto e considerato quanto segue in fatto e in diritto.
Fatto
Con ricorso notificato in data 18 settembre 2006, depositato il
successivo 26 settembre, il dott. Luciano Di Noto, magistrato
dichiarato idoneo all'esercizio delle funzioni direttive superiori,
in servizio quale avvocato generale presso la Corte di appello di
Genova, premettendo di aver partecipato alla procedura selettiva
indetta l'8 settembre 2005 per la copertura del posto di procuratore
generale della Repubblica presso l'anzidetta Corte territoriale,
vacante a far data dal 1° luglio 2005, ha chiesto l'annullamento
della deliberazione del 27 luglio 2006, con cui il Consiglio
superiore della magistratura ha conferito tale incarico al dott.
Luigi Antonio Rovelli.
A sostegno del gravame l'istante ha denunciato l'illegittimita'
del provvedimento di esclusione dalla selezione in quanto adottato
sulla base di disposizioni di legge a suo dire incostituzionali.
Si sono costituite in resistenza le amministrazioni intimate e il
controinteressato.
Successivamente, all'udienza del 20 dicembre 2006 il ricorso e'
stato, trattenuto in decisione.
Diritto
1. - E' in contestazione la deliberazione del 31 maggio 2006 con
cui il C.s.m. ha conferito al dott. Luigi Antonio Rovelli l'incarico
direttivo di procuratore generale della Corte di appello di Genova.
L'odierno ricorrente ed altri aspiranti al medesimo incarico sono
stati ritenuti dal C.s.m. «non [...] legittimati ai sensi
dell'art. 2, comma 45, legge n. 150/2005». Di qui l'odierna
impugnativa, essenzialmente diretta a denunciare l'illegittimita'
costituzionale delle norme primarie preclusive della partecipazione
alla selezione.
2. - La questione e' rilevante e non manifestamente infondata.
2.1. - La materia del conferimento ai magistrati degli incarichi
direttivi (di merito e di legittimita) e' stata profondamente incisa
dalla legge 25 luglio 2005, n. 150, recante delega per la riforma
dell'ordinamento giudiziario, che nel prefigurare una disciplina
transitoria, destinata ad aver vigore nel periodo antecedente
all'entrata in funzione della Scuola della magistratura, e un assetto
«a regime» (caratterizzato dalla obbligatoria frequenza, per
l'attribuzione delle funzioni direttive, di un apposito corso di
formazione presso detta Scuola), ha introdotto un requisito di
«legittimazione» collegato alla data di «ordinario collocamento a
riposo» dei magistrati, fissata in settanta anni dall'art. 5 del
regio decreto legislativo 31 maggio 1946, n. 511.
A) Cominciando dalla disciplina transitoria, l'art. 2, comma 10,
lett. a), legge n. 150/2006, prescrive al Governo di «prevedere che
gli incarichi direttivi giudicanti e requirenti di legittimita' non
possano essere conferiti a magistrati che abbiano meno di due anni di
servizio prima della data di ordinario collocamento a riposo [...] e
che gli incarichi direttivi giudicanti e requirenti di primo grado e
di secondo grado non possano essere conferiti a magistrati che
abbiano meno di quattro anni di servizio prima della data di
ordinario collocamento a riposo [...]».
In attuazione di questa disposizione e' stato emanato il d.lgs.
16 gennaio 2006, n. 20 (intitolato appunto «disciplina transitoria
del conferimento degli incarichi direttivi giudicanti e requirenti di
legittimita', nonche' di primo e secondo grado, a norma dell'articolo
2, comma 10, della legge 25 luglio 2005, n. 150»), in vigore dal 28
gennaio 2006 (cfr. art. 6), il quale, delimitato il campo di
applicazione (alla sola magistratura ordinaria; art. 1), sancisce che
gli incarichi direttivi (giudicanti e requirenti) di legittimita'
(art. 2) ovvero di merito (di primo e di secondo grado; art. 3)
possano essere conferiti esclusivamente ai magistrati che, «al
momento della data della vacanza del posto messo a concorso»,
assicurino rispettivamente almeno due anni e almeno quattro anni di
servizio prima del raggiungimento dei settanta anni di eta'.
Detto altrimenti, non sono legittimati i magistrati che, al
momento della data di vacanza del posto messo a concorso, hanno
superato sessantotto anni, in relazione agli incarichi direttivi di
legittimita', o sessantasei anni, quanto agli uffici direttivi di
merito.
Giova ancora ricordare che l'entrata in vigore del d.lgs. n. 20
del 2006 ha determinato (v. art. 6 cit.) la cessazione degli effetti
della disposizione transitoria di cui all'art. 2, comma 45, legge
n. 150 del 2005 (a sua volta operante a far tempo dal 30 luglio
2005), introduttiva del medesimo requisito di legittimazione.
B) I criteri direttivi concernenti la disciplina «a regime» sono
invece individuati nell'art. 2, comma 1, lett. h), n. 17 (quanto alle
funzioni direttive di primo e di secondo grado) e nell'art. 2, comma
1, lett. i), n. 6 (per le funzioni direttive di legittimita) della
legge n. 150/2005.
In esercizio di tali deleghe e' stato emanato il d.lgs. 5 aprile
2006, n. 160, nel quale sono stabiliti, al Capo IX (artt. 29 ss.),
limiti di eta' coincidenti con quelli innanzi indicati.
L'entrata in vigore di queste norme, originariamente prevista per
il 28 luglio 2006 (v. art. 56, d.lgs. n. 160/2006), e' stata peraltro
differita al 31 luglio 2007 (tanto ha disposto la legge 24 ottobre
2006, n. 269, vigente dall'8 novembre 2006), continuando nel
frattempo ad applicarsi gli artt. 2 e 3 d.lgs 20/2006 (con salvezza
degli effetti prodotti e delle situazioni esaurite durante la vigenza
del d.lgs. n. 160/2006, dal 28 luglio all'8 novembre 2006).
C) Nel periodo transitorio (30 luglio 2005 - 31 luglio 2007)
rilevano pertanto l'art. 2, comma 45, legge n. 150/2005 fino al
27 gennaio 2006 nonche', dal 28 gennaio 2006 fino al 31 luglio 2007,
gli artt. 2 e 3 d.lgs. n. 20 del 2006 (con la salvezza innanzi
ricordata).
2.2. - Tanto chiarito, e precisato che il dubbio di
costituzionalita' investe - ratione temporis (la deliberazione
impugnata e' del 27 luglio 2006) e ratione materiae (e' controversa
l'attribuzione del posto di procuratore generale della Repubblica
presso una Corte di appello) - le norme transitorie sul conferimento
degli uffici direttivi di merito (art. 2, comma 45, legge n. 150 del
2005 e art. 3 d.lgs. n. 20 del 2006, nonche', quale norma di delega,
art. 2, comma 10, lett. a), legge n. 150/2005 cit.), reputa il
Collegio che la questione sia all' evidenza rilevante.
L'esclusione del ricorrente dalla procedura selettiva e' infatti
dipesa esclusivamente dall'applicazione di queste disposizioni, il
cui chiaro tenore letterale ne rende impossibile una diversa lettura
(scil, costituzionalmente orientata). La declaratoria di
incostituzionalita' delle stesse ridonderebbe in illegittimita' (e in
eventuale caducazione) del provvedimento impugnato, con conseguente
riemersione delle chances di assegnazione dell'incarico frustrate
dall'esclusione.
2.3. - La questione si presenta inoltre non manifestamente
infondata sotto i profili che seguono.
2.3.1. - Valga anzitutto chiarire che la riforma dell'ordinamento
giudiziario non incide ne' sul ridetto limite di settanta anni
previsto per l'ordinario collocamento a riposo del personale di
magistratura (art. 5 r. d.lgs. n. 5 11/1946 cit.) ne' sulle norme che
permettono ai magistrati di pernianere in servizio fino al compimento
del settantacinquesimo anno di eta' (art. 16, d.lgs. 30 dicembre
1992, n. 503, come modificato dall'art. 34, comma 12, legge 27
dicembre 2002, n. 289).
La giurisprudenza amministrativa ha di recente affrontato le
implicazioni di tale sistema normativo, affermando per un verso che
questa, come tutte le altre disposizioni che conferiscono ai pubblici
impiegati la facolta' di trattenersi in servizio al di la' degli
limiti anagrafici ordinariamente previsti dalla legge, costituiscono
ipotesi eccezionali spiegabili in ragione del perseguimento di
finalita' di tipo assicurativo e previdenziale, e, per altro verso,
che detta facolta' integra un diritto potestativo esercitabile
dall'interessato in ogni tempo antecedente all'automatica risoluzione
del rapporto (viene cioe' individuato un «diritto alla prosecuzione
del rapporto», rinunciabile attraverso una manifestazione di volonta'
uguale e contraria del dipendente; cosi', da ultimo, Cons. Stato,
sez. IV, 7 dicembre 2006, n. 7210, che richiama a sua volta Corte
cost. 13 giugno 2000, n. 195).
Ad avviso del Collegio gli enunciati appena riportati paiono
segnalare come detta eccezionalita' sia da intendere in termini
prettamente ermeneutici, nel senso che e' preclusa all'interprete
l'estensione della facolta' in parola a fattispecie non espressamente
contemplate dalle disposizioni di riferimento (v. ad esempio, sul
rapporto tra ordinamento della carriera diplomatica e art. 1-quater
d.l. 28 maggio 2004, n. 136, conv. in legge 27 luglio 2004, n. 186,
Corte cost. 11 maggio 2006, n. 194).
Riguardato da una prospettiva che tenga conto del complessivo
sviluppo della carriera del dipendente, sembra tuttavia possibile
considerare il menzionato «diritto potestativo» alla stregua di un
beneficio che il Legislatore ha inteso aggiungere, ferme restando
tutte le altre componenti, al patrimonio giuridico dell'interessato.
Non puo' infatti sostenersi che la prosecuzione del rapporto in
tal modo ottenuta sia in grado di trasformare il servizio
«prolungato» in qualcosa di diverso: il magistrato che abbia
esercitato questo diritto continuera' a svolgere le sue funzioni,
conservera' gli stessi diritti e saranno a suo carico i medesimi
obblighi connotanti il pregresso tratto di attivita' professionale,
esattamente come se non avesse superato la soglia di settanta anni,
con l'unica differenza (evidenziata da Cons. Stato n. 7210/06 cit.)
che una «anticipata» cessazione del servizio prolungato (una
cessazione che cioe' intervenga prima del compimento del
settantacinquesimo anno) determina il collocamento a riposo del
magistrato «per raggiunti limiti di eta» (la manifestazione di
volonta' del dipendente, letta in termini di revoca del precedente
atto di esercizio del menzionato diritto potestativo, si rende cosi'
necessaria soltanto per conferire rilievo giuridico all'avvenuto
raggiungimento del limite anagrafico ordinario).
Orbene, il Legislatore della riforma, collegando la
«legittimazione» all'ordinario limite di eta', sembra aver dato
origine a una previsione irrazionale, non avendo appunto considerato
la possibilita' che il rapporto si protragga per cinque anni oltre la
soglia in questione e che quindi il magistrato con piu' di
sessantasei anni che in ipotesi aspiri a un incarico direttivo sia,
per tale ragione, in grado di assicurare quella permanenza minima
nell'ufficio giudicata dalla stessa legge necessaria.
In altri termini, proprio la ratio delle nuove norme sulla
«legittimazione», preordinate (come sostenuto dalla difesa erariale)
a garantire stabilita' agli organigrammi degli uffici direttivi (il
dirigente viene messo nella condizione di realizzare «a medio
termine» il proprio progetto organizzativo a vantaggio
dell'efficienza del servizio giudiziario), sembra dimostrare
l'irragionevolezza di un limite che non tiene conto della
possibilita' che il magistrato, ove investito di funzioni apicali,
sia in grado di attuare detto «progetto», garantendo l'auspicata
continuita', anche nel periodo di ulteriore permanenza nell'ufficio.
Il limite del periodo minimo di servizio per le funzioni
direttive deve cioe' essere, come si e' giustamente osservato,
razionalmente rapportato al servizio da espletare in concreto.
Prova ne sia che due norme della riforma, quali l'art. 4, d.lgs.
n. 20/2006 e l'art. 35, d.lgs. n. 160/2006, sembrano ispirate alla
logica appena enunciata, prevedendo, per i magistrati beneficiari del
prolungamento o del ripristino del rapporto di impiego ai sensi degli
articoli 3, commi 57 e 57-bis, legge 24 dicembre 2003, n. 350, e 2,
comma 3, d.l. 16 marzo 2004, n. 66 (convertito, con modificazioni,
dalla legge 11 maggio 2004, n. 126), che «alla data di ordinario
collocamento a riposo» vada «aggiunto un periodo pari a quello della
sospensione ingiustamente subita e del servizio non espletato per
l'anticipato collocamento in quiescenza, cumulati fra loro».
Dal punto di vista esattamente speculare, il menzionato fine
della «stabilita» degli organigrammi sembra irragionevolmente fare
aggio sull'interesse, parimenti meritevole di tutela, alla
progressione in carriera (funzionale) del magistrato e, in
particolare, al suo accesso alla dirigenza.
L'assetto creato dalla nuova normativa comporta infatti
l'enucleazione di un «periodo minimo garantito» di esercizio delle
funzioni direttive pari a ben nove anni, tempo che sembra preludere
(piu' che alla stabilita) a una «fissita» degli organigrammi stessi,
cui non pare - allo stato - porre rimedio la disposizione sulla
«temporaneita' degli incarichi direttivi» ex art. 45, d.lgs. n. 160
del 2006 (in disparte il contenuto precettivo, l'efficacia della
norma e' sospesa per effetto della citata legge n. 269 del 2006).
Di qui, il dubbio del tribunale circa il contrasto delle
menzionate norme primarie con il canone di ragionevolezza di cui
all'art. 3 Cost..
2.2.2. - Le osservazioni appena svolte consentono di individuare
un altro profilo di criticita' delle disposizioni in esame,
dubitandosi della coerenza delle stesse con il principio di buon
andamento dell'amministrazione sancito dall'art. 97 Cost..
Come si e' detto, la scelta di richiedere ai dirigenti un'eta'
che sia in grado di assicurare una permanenza minima nell'incarico
prima della cessazione del servizio risponde, in astratto, a
condivisibili esigenze di tipo organizzativo, tant'e' che lo stesso
C.s.m. gia' faceva ricorso a un criterio analogo, previsto in sede di
autonormazione (peraltro in un contesto nel quale era unicamente
possibile l'elevazione del limite di eta' a settantadue anni, in
forza dell'art. 16, d.lgs. n. 503/1992, ante legge n. 289/2002).
Il punto 2 circ. n. 13000 dell'8 luglio 1999 prevede(va) infatti
che «ai fini del buon andamento dell'amministrazione, e per garantire
efficacia ed efficienza dell'azione direttiva, viene in rilievo,
quale elemento di valutazione positiva, la possibilita' che
l'aspirante assicuri, alla data della vacanza dell'ufficio la
permanenza nello stesso per un periodo non inferiore a tre anni,
salvo che ricorrano particolari circostanze ed esigenze che facciano
ritenere necessario un periodo piu' lungo o, adeguato un periodo piu'
breve» (la disposizione prosegue sancendo che «in considerazione
della particolare organizzazione degli uffici e delle caratteristiche
proprie delle funzioni di legittimita', tale periodo e' ridotto a due
anni per il conferimento di uffici direttivi superiori presso la
Corte di cassazione [...], la Procura Generale presso la stessa Corte
[...] ed il Tribunale superiore delle acque pubbliche»).
La circostanza che gli aspiranti ai posti direttivi dovessero
assicurare una permanenza minima nell'ufficio rileva(va) dunque
unicamente alla stregua di elemento (positivo) di cui tener conto
nella valutazione comparativa dei candidati.
L'irrigidimento indotto dal Legislatore appare percio'
censurabile anche in relazione al canone del buon andamento:
l'impossibilita' di valorizzare, attraverso il conferimento della
dirigenza, funzionari dotati di peculiari attitudini professionali,
oltre a ledere le aspettative di carriera di una intera fascia di
personale (penalizzato per mere ragioni anagrafiche), impedisce allo
stesso tempo di assicurare il migliore funzionamento
dell'organizzazione della giustizia, stante la limitazione del novero
dei magistrati che possono aspirare alla preposizione a un ufficio
giudiziario.
Si pensi al caso di un magistrato con pluriennale esperienza
semidirettiva (e che abbia in ipotesi svolto per un apprezzabile
periodo di tempo funzioni vicarie o di supplenza del dirigente) che
partecipi al concorso per la copertura della funzione direttiva del
medesimo ufficio. In questa situazione, l'impedimento assoluto
all'ottenimento dell'incarico sembra contrastare con la ridetta
finalita' dell'art. 97 Cost., essendo l'amministrazione della
giustizia impossibilitata ad utilizzare una figura professionale la
cui prevalenza nel giudizio comparativo con altri aspiranti non
potrebbe certo reputarsi implausibile.
Si puo' infine osservare che la garanzia di esercizio novennale
dei compiti dirigenziali, come gia' detto, introduce un ulteriore
elemento che porta a dubitare della correttezza dell' esercizio della
discrezionalita' legislativa.
E' infatti notorio il benefico influsso su ogni tipo di
organizzazione, e in particolar modo su quelle pubbliche, specie se
attributarie di funzioni vitali dell'ordinamento, del principio
dell'avvicendamento dei titolari degli organi e delle cariche,
secondo un meccanismo idoneo ad evitare quei personalismi talora
suscettibili di dar vita a situazioni contrastanti con una sana
dialettica democratica.
2.2.3. - Un ulteriore dubbio concerne la lesione della sfera di
attribuzioni costituzionalmente garantite del Consiglio superiore
della magistratura.
A tenore dell'art. 105 Cost. spettano al C.s.m., «secondo le
norme dell'ordinamento giudiziario, le assunzioni, le assegnazioni ed
i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei
riguardi dei magistrati».
Questa disposizione, che attribuisce all'Organo (per l'appunto)
di autogoverno l'esclusiva competenza sui provvedimenti concernenti
lo status dei magistrati (C. cost. 27 luglio 1992, n. 379) in diretta
attuazione del precedente art. 104 Cost., e' posta a presidio delle
garanzie di indipendenza e di autonomia dell'ordine giudiziario.
La norma, sulla cui interpretazione non vi e' peraltro
uniformita' di vedute (la dottrina costituzionalistica talvolta ne
valorizza la portata di limite estrinseco alle attribuzioni
consiliari e talaltra sottolinea il carattere assoluto della riserva
di legge), sembra tuttavia precludere al Legislatore ordinario di
intervenire sul concreto atteggiarsi del rapporto di servizio del
personale di magistratura, attraverso provvedimenti direttamente
intesi a regolare posizioni individuali.
In particolare, se la norma primaria impeditiva dell'accesso alla
dirigenza dei magistrati con una determinata eta' anagrafica limita
in modo notevole le possibilita' del C.s.m. di espletare le sue
attribuzioni in materia di «promozioni», di contro un assetto
derivante dall'esercizio dell'autonomia regolamentare del C.s.m. (che
in concreto aveva previsto, ragionevolmente, la mera «valutabilita»
in positivo della permanenza per un certo tempo nell'ufficio
direttivo) ha il pregio della flessibilita', essendo suscettibile di
modulazioni diverse in dipendenza di fattori finanche contingenti.
Questo sembra essere, del resto, l'intento avuto di mira dal
Costituente, che con l'espressione «norme dell'ordinamento
giudiziario» ha voluto certamente riservare al Legislatore le scelte
di fondo, strutturali, che reggono questo peculiare plesso
organizzativo, vale a dire quelle strumentali alla delimitazione
dell'insieme «personale di magistratura», all' individuazione dei
diritti e degli obblighi derivanti dal rapporto di servizio con lo
Stato nonche' alla relazione tra magistrato-persona fisica e ufficio
giudiziario (in termini di preposizione organica, titolarita' delle
funzioni giurisdizionali, ecc.).
Ne segue che la scelta legislativa in esame, che incide
direttamente sulle «promozioni», sembra privare il C.s.m. della
prerogativa di individuare, nella piu' ampia platea composta anche
dai magistrati ultrasessantaseienni, il candidato piu' adatto a
rivestire un certo incarico.
2.2.4. - E' invece inammissibile, per difetto di rilevanza, il
rilievo di incostituzionalita' della disciplina transitoria rispetto
a pretese situazioni di vantaggio insorte in capo agli interessati.
Asserisce in proposito il ricorrente di esser titolare di un vero e
proprio «diritto» di partecipare al concorso impugnato, per il fatto
che l'ufficio era gia' vacante prima dell'entrata in vigore
dell'art. 2, comma 45, legge n. 150/2005.
La prospettazione in termini di «diritti quesiti» va tuttavia
disattesa, occorrendo considerare che il concorso e' stato indetto
(in data 8 settembre 2005, ossia) dopo che era entrata in vigore la
nuova normativa; la quale risulta dunque senz'altro applicabile alla
procedura.
3. - Quanto precede giustifica la valutazione di rilevanza e non
manifesta infondatezza della questione di legittimita'
costituzionale, in relazione agli articoli 3, 97 e 105 Costituzione,
dell'art. 2, comma 45, della legge 25 luglio 2005, n. 150, e del
combinato disposto degli articoli 2, comma 10, lett. a), della citata
legge n. 150/2005 e 3 del decreto legislativo 16 gennaio 2006, n. 20,
nella parte in cui prevedono che il conferimento degli incarichi
direttivi di primo e di secondo grado possa avvenire soltanto in
favore di aspiranti che assicurino almeno quattro anni di servizio
prima della data di «ordinario collocamento a riposo» ex art. 5,
r.d.lgs. n. 511 del 1933.
Si rende conseguentemente necessaria la sospensione del giudizio
e la rimessione degli atti alla Corte costituzionale affinche' si
pronunci sulla questione.