IL TRIBUNALE
Ha emesso la seguente ordinanza.
Letti gli atti del procedimento penale n. 25962/06 R.G. n. R.
contro Oprea Bianca, nata a Craiova il 28 maggio 1985, imputata del
reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, primo periodo, come modificato
dalla legge 12 novembre 2004 n. 271, perche', cittadina straniera,
destinataria di provvedimento del Questore di Torino, (notificatole
il 29 marzo 2006 a seguito di decreto di espulsione del prefetto
fondato sui motivi di cui alla lettera b) dell'art. 13, comma 2,
d.lgs. citato), con intimazione di allontanarsi dal territorio entro
cinque giorni, non ottemperava alla stessa, trattenendosi nello Stato
ove veniva reperito.
Accertato in Torino il 30 ottobre 2006.
O s s e r v a
L'imputata, tratta in arresto in data 30 ottobre 2006 per
violazione all'art. 14, comma 5-ter, d.l.gs. 25 luglio 1998, n. 286,
modificato dall'art. 1, commi 5-bis e 6, della legge 12 novembre
2004, n. 271, veniva presentata dal pubblico ministero, per la
convalida dell'arresto ed il conseguente giudizio direttissimo,
all'udienza del 2 novembre 2006. Convalidato l'arresto e disposta la
liberazione della Oprea, non avendo il p.m. richiesto l'adozione di
alcuna misura cautelare, dopo la lettura dell'imputazione, in base
alla richiesta dell'imputata si procedeva con rito abbreviato.
All'esito della discussione questo giudice ritiene di dover sollevare
incidente di legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 5-bis,
legge citata nella parte in cui prevede la pena della reclusione da
uno a quattro anni per lo straniero che senza giustificato motivo si
trattiene nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine
impartito dal questore ai sensi del comma 5-bis, in riferimento agli
artt. 3 e 27, terzo comma della Costituzione, pena edittale che
consente anche l'adozione delle misure cautelari di cui agli
artt. 280 e segg. c.p.p..
La rilevanza della questione risiede nel fatto che, se si dovesse
pervenire ad un giudizio di colpevolezza dell'Oprea, sarebbe
comminata la pena prevista dalla norma della cui legittimita'
costituzionale si dubita ed al cui riguardo si svolgono i seguenti
rilievi.
La permanenza in Italia dello straniero «senza giustificato
motivo» e nonostante il provvedimento del questore di lasciare il
territorio nazionale entro cinque giorni in caso di impossibilita' di
trattenimento presso un centro di permanenza temporanea o di scadenza
del termine di permanenza senza esecuzione dell'espulsione nel testo
originario dell'art. 14, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, era
sprovvista di specifica sanzione, pur essendo controverso se fosse
sanzionabile penalmente col ricorso alla disposizione generale di cui
all'art. 650 c.p. La legge 30 luglio 2002 n. 189, ha introdotto una
fattispecie contravvenzionale ad hoc punibile con l'arresto da sei
mesi ad un anno, con arresto obbligatorio del contravventore e sua
espulsione eseguita tramite accompagnamento coattivo alla frontiera.
Caduta la porzione della norma che prevedeva l'arresto obbligatorio
per effetto della sentenza della Corte costituzionale in data 15
luglio 2004 n. 223, che ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale
dell'art. 14, comma 5-quinquies, per contrasto con gli articoli 3 e
13 Cost. «nella parte in cui stabilisce che per il reato previsto dal
comma 5-ter del medesimo art. 14 e' obbligatorio l'arresto
dell'autore del fatto», interveniva il legislatore con la legge
12 novembre 2004, n. 271, operando un ampio rimaneggiamento della
norma e reintroducendo l'arresto obbligatorio per le fattispecie
trasformate in delitto.
Tale intervento ha determinato un effetto pirotecnico nel magma
indifferenziato della previgente fattispecie, che sanzionava in modo
identico le permanenze ingiustificate nel territorio in violazione
dei provvedimenti del questore che davano esecuzione a provvedimenti
di espulsione ministeriali o prefettizi. Ora la stessa condotta
diventa un delitto ovvero rimane una contravvenzione ovvero non
configura alcun illecito penale (esiste soltanto la sanzione
amministrativa dell'accompagnamento alla frontiera) a seconda della
provenienza e della natura dell'espulsione presupposta. Pertanto,
permane l'illiceita' penale nel caso di espulsione pronunciata dal
prefetto cui e' data esecuzione da parte del questore. Se essa e'
stata disposta per ingresso illegale sul territorio nazionale «ai
sensi dell'art. 13, comma 2, lettere a) e c)» ovvero per aver omesso
di richiedere il permesso di soggiorno nel termine di legge, il reato
di inottemperanza, senza giustificato motivo, all'ordine del questore
e' un delitto punito con la reclusione da uno a quattro anni; se il
motivo che ha determinato l'espulsione e' la mancata richiesta del
rinnovo del permesso di soggiorno scaduto da piu' di sessanta giorni,
resta l'illecito contravvenzionale punito con l'arresto da sei mesi
ad un anno.
Se l'ingiunzione del questore e' attuativa di una espulsione
disposta dal Ministro dell'interno «per motivi di ordine pubblico o
di sicurezza dello Stato» (es. espulsione per i motivi suddetti di
donna incinta di cui si ignora la nazionalita' e, pertanto, non
suscettibile di esecuzione immediata con accompagnamento alla
frontiera), la sua inosservanza non e' assistita dalla tutela penale
in quanto le ragioni dell'espulsione avvengono per tipologie non
omologhe a quelle per le quali e' dato ricorrere da parte del
prefetto (cui nell'esempio citato sarebbe precluso il rinvio della
straniera allo Stato di appartenenza), ne' e' dato avvalersi di
operazioni ermeneutiche basate sull'analogia, vietata nel campo
penale.
Il reato per cui e' stato tratto in arresto Oprea Bianca e per il
quale il p.m. ha proceduto con giudizio direttissimo configura, in
base alla nuova normativa, una delle ipotesi delittuose che hanno
avuto un notevole inasprimento di pena e che, ad avviso di questo
giudice, presenta profili di incostituzionalita' con riferimento ai
citati articoli della costituzione.
E' insegnamento costante di codesta Corte che uno scrutinio che
investa direttamente il merito delle scelte sanzionatorie del
legislatore e' possibile soltanto ove «l'opzione normativa contrasti
con il principio di eguaglianza, sotto il profilo dell'assoluta
arbitrarieta' o della manifesta irragionevolezza» (sentenze n. 206
del 2003, n. 287 del 2001 e n. 313 del 1995 nonche' ordinanze n. 323
del 2002, n. 110 del 2002, n. 144 del 2001 e n. 58 del 1999).
Occorre, in altri termini, interrogarsi «sul perche' una determinata
disciplina operi, all'interno del tessuto egualitario
dell'ordinamento, quella specifica equiparazione (oppure, a seconda
dei casi, quella specifica distinzione), traendone, quindi, le debite
conclusioni in punto corretto uso del potere normativo. Solo nel caso
in cui una siffatta verifica dovesse evidenziare una carenza di causa
o ragione della disciplina introdotta potra' dirsi realizzato un
vizio di legittimita' costituzionale della norma, proprio perche'
fondato sulla irragionevole omologazione di situazioni diverse»
(sentenze n. 5 del 2000 e n. 89 del 1996).
Il giudizio presuppone l'individuazione di un tertium
comparationis, rappresentato da fattispecie omologhe a quella
prevista dalla norma censurata, ricavabili da norme incriminatrici
poste a tutela degli stessi interessi (individuati nell'ordine e
nella sicurezza pubblica) e strutturanti con modalita' identiche o,
quantomeno, analoghe la condotta (sentenze n. 409 del 1989 e n. 341
del 1994). Nel caso in argomento sono ipotizzabili due raffronti
della norma che si censura: uno ristretto alle fattispecie previste
dall'art. 14, comma 5-ter, d.l.gs. n. 286/1998, l'altro con
fattispecie non contemplate dalla disciplina sull'immigrazione.
Con riferimento al primo profilo si osserva che la norma in esame
non mira a reprimere la semplice clandestinita', che continua a
restare penalmente irrilevante, ma quella qualificata dal previo
ordine del questore di lasciare il territorio nazionale. Pertanto si
vuole combattere il fenomeno della irregolare permanenza dello
straniero nel territorio dello Stato, di per se' considerato come
lesivo dell'ordine pubblico. Ora, se questa e' la funzione della
comminatoria penale, gia' non si comprende perche' alcune ipotesi di
irregolare permanenza (e si tratta di casi di alto allarme sociale
perche' riferibili a stranieri espulsi dal Ministro dell'interno per
motivi di ordine pubblico e sicurezza pubblica), diversamente da
quanto accadeva in precedenza, non configurino ora alcun reato. Non
solo, altre condotte che parimenti si sostanziano in inosservanza di
omologhi provvedimenti della stessa autorita' (questore), sono puniti
in forma differenziata nonostante ledano lo stesso interesse.
Si e' gia' osservato che l'elemento differenziatore prescelto dal
legislatore non e' la condotta, ma il fatto che ha determinato il
provvedimento di espulsione. Lo straniero regolarmente soggiornante,
il cui permesso sia scaduto senza che sia stato chiesto il rinnovo
nei 60 giorni successivi alla scadenza, fruisce di un doppio
trattamento di favore: la sua espulsione non viene in prima battuta
eseguita coattivamente, ma riceve soltanto l'intimazione a lasciare
il territorio nazionale entro 15 giorni dalla notificazione del
provvedimento; inoltre, se si trattiene in spregio all'ordine del
questore di lasciare il territorio dello Stato, e' punito con
l'arresto da sei mesi ad un anno. Viceversa lo straniero che sia
stato espulso o perche' entrato in Italia sottraendosi ai controlli
di frontiera e non e' stato respinto, o perche' si e' trattenuto nel
territorio dello Stato senza aver chiesto il permesso di soggiorno
nel termine prescritto, salvo che il ritardo sia dipeso da forza
maggiore, ovvero quando il permesso di soggiorno e' stato revocato o
annullato o perche' appartiene a taluna delle categorie indicate
nell'art. 1 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, come sostituito
dall'art. 2 della legge 3 agosto 1988, n. 327, o nell'art. 1 della
legge 31 maggio 1965, n. 575, come sostituito dall'art. 13 della
legge 13 settembre 1982 n. 646, e' punito con la reclusione da uno a
4 anni. Ne discende che condotte analoghe a quella contravvenzionale
in precedenza indicata sono sanzionate, non solo a titolo di delitto,
ma con una pena il cui minimo e' parametrato al massimo dell'unica
fattispecie rimasta di natura contravvenzionale.
Ora, se il principio di uguaglianza esige che «la pena sia
proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso in modo che il
sistema sanzionatorio adempia, nel contempo, alla funzione di difesa
sociale ed a quella di tutela delle posizioni individuali» (sentenza
n. 409 del 18 luglio 1989), tutte le condotte di trattenimento dello
straniero nel territorio italiano ledono con modalita' oggettive
identiche lo stesso bene. E', infatti, dalla inosservanza dell'ordine
del questore di lasciare entro cinque giorni il territorio nazionale
che prende avvio l'aggressione al bene giuridico tutelato ed in cui
si sostanzia la colpevolezza dell'autore del fatto.
Differenziare identiche fattispecie (talune penalmente
indifferenti, altre punite in modo lieve, altre in modo estremamente
pesante) in base a situazioni che precedono la condotta e non
rivelano una reale dannosita' sociale, significa disancorare il
giudizio di offensivita' (che costituisce la sintesi della relazione
sussistente tra il bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice
e il fatto) dal fatto stesso; significa, in ultima analisi,
sanzionare in modo differenziato, e percio', arbitrario ed
irragionevole, situazioni omologhe.
La comparazione si presenta fattibile anche con altre norme
incriminatrici presenti in campi diversi dalla materia
dell'immigrazione. Cosi' appare similare alla fattispecie in esame
quella prevista dall'art. 650 c.p., laddove punisce con l'arresto
fino a tre mesi o con l'ammenda l'inottemperanza ad un provvedimento
legalmente dato dall'autorita' per ragioni di sicurezza pubblica o
d'ordine pubblico. Tutela parimenti tale interesse la violazione del
provvedimento di rimpatrio emesso dal questore ai sensi dell'art. 2
della legge 27 dicembre 1956 n. 1423 e punita con l'arresto da uno a
sei mesi. Al riguardo pare interessante notare come con l'entrata in
vigore del d.l. 30 dicembre 1989 n. 416, la giurisprudenza si fosse
posto il problema se l'inosservanza da parte dello straniero della
intimazione di lasciare il territorio dello Stato fosse rapportabile
alla violazione dell'art. 650 c.p. e si dovesse applicare la pena
prevista da tale norma. La risposta era stata negativa sol perche' si
era osservato che per la violazione era prevista la sanzione
amministrativa dell'immediato accompagnamento alla frontiera ai sensi
dell'art. 7, comma 9, del d.l. citato, disposizione speciale rispetto
alla generica previsione di cui all'art. 650 c.p. (Cass. pen., sez.
I, 26 marzo 1998 n. 1229).
Tutto cio' dimostra la stretta parentela esistente tra la norma
contenuta nel codice penale e quella speciale prevista nel campo
dell'immigrazione, parentela non rinnegata dalla formulazione in
termini di «reato di flagranza», modulata sulla persistente
illiceita' del trattenersi in Italia, situazione che comunque
consegue ad una ingiustificata non attivazione a fronte del
provvedimento di allontanamento del questore. Si deve ancora tener
presente che l'espulsione puo' essere disposta dal prefetto per le
stesse categorie di persone destinatarie del provvedimento di
rimpatrio con una comunanza di esigenze di tutela della sicurezza
pubblica davvero eclatante.
Eppure, a fronte delle stesse esigenze di tutela della
collettivita', il trattamento sanzionatorio appare smaccatamente
differenziato e ben piu' favorevole per il cittadino, che, per quanto
pericoloso egli sia, non puo' essere allontanato dal territorio
nazionale. Non solo, come tra breve si vedra', la irragionevole ed
arbitraria disparita' di trattamento di situazioni omologhe
sfavorisce lo straniero e lo discrimina dal cittadino con riferimento
ad uno dei diritti fondamentali (liberta' personale).
Esiste stretta connessione tra il principio di proporzionalita'
della pena, ricavabile dall'art. 3 Cost., e la finalita' rieducativa
della sanzione criminale sancita dall'art. 27, terzo comma Cost.,
finalita' non limitata alla sola fase dell'esecuzione, essendo «una
delle qualita' essenziali e generali che caratterizzano la pena nel
suo contenuto ontologico, e l'accompagnano da quando nasce,
nell'astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si
estingue: tale finalita' implica un costante principio di proporzione
tra qualita' e quantita' della sanzione, da una parte, e offesa,
dall'altra» (sentenza n. 313 del 1990). Pertanto e' stato affermato
che «la palese sproporzione del sacrificio della liberta' personale»
provocata dalla previsione di una sanzione penale manifestamente
eccessiva rispetto al disvalore dell'illecito «produce... una
vanificazione del fine rieducativo della pena prescritto
dall'art. 27, comma 3 della Costituzione, che di quella liberta'
costituisce una garanzia istituzionale in relazione allo stato di
detenzione» (sentenza 343 del 1993).
A fronte di cio', occorre domandarsi: a due anni di distanza
dall'emanazione della legge n. 189/2002 il sensibile inasprimento di
pena per molte delle ipotesi di inottemperanza da parte dello
straniero all'ordine del questore e' almeno giustificato da finalita'
generalpreventive? La risposta pare essere negativa se si osserva il
fenomeno dell'immigrazione clandestina nella sua dimensione storica
(e comunque i mutamenti sanzionatori non paiono rapportabili
all'eventuale modesto incremento dei flussi migratori).
In ogni caso non va dimenticato quanto osservato, in via
generale, da codesta Corte e cioe' che «il principio di
proporzionalita'... nel campo del diritto penale equivale a negare
legittimita' alle incriminazioni che, anche se presumibilmente idonee
a raggiungere finalita' statuali di prevenzione, producono,
attraverso la pena, danni all'individuo (ai suoi diritti
fondamentali) ed alla societa' sproporzionatamente maggiori dei
vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest'ultima con la tutela dei
beni e valori offesi dalle predette incriminazioni» (sentenza n. 409
del 1989). Peraltro, leggendo la relazione all'emendamento del d.l.
n. 241/2004, che ha introdotto una cosi' elevata sanzione, si nota
come i relatori giustifichino la modifica legislativa soltanto con
riferimento alla necessita' di adeguarsi alla sentenza della Corte
costituzionale n. 223 del 2004 che aveva ritenuto costituzionalmente
illegittimo l'art. 14, comma 5-quinquies, della legge
sull'immigrazione «nella parte in cui stabilisce che per il reato
previsto dal comma 5-ter del medesimo art. 14 e' obbligatorio
l'arresto dell'autore del fatto» per la manifesta irragionevolezza
della previsione di una misura precautelare non suscettibile di
sfociare in alcuna misura cautelare in base al vigente ordinamento
processuale. In altri termini la trasformazione in delitto e
l'aumento di pena e' stato dettato dal solo scopo di ripristinare
l'arresto obbligatorio ritenuto illegittimo dalla Corte; non a caso
il limite edittale massimo della pena e' fissato in quattro anni di
reclusione, presupposto minimo per l'adozione della custodia
cautelare in carcere (art. 280, comma 2 c.p.p.). Pertanto la risposta
sanzionatoria e' stata scollegata dal grado di offensivita' della
condotta e strumentalizzata ad una finalita' meramente processuale,
quella di giustificare l'arresto obbligatorio in flagranza e di
garantire lo svolgimento del giudizio direttissimo in tutte le
ipotesi previste dal codice di procedura penale.
Ora, se si ritorna al raffronto tra la disciplina
dell'ingiustificato trattenimento in Italia dello straniero e
l'inosservanza del provvedimento di rimpatrio si osserva un
differente ed incomprensibile trattamento del bene della liberta'
personale nel caso in cui i destinatari siano le persone pericolose
di cui all'art. 1, legge n. 1243/1956, e cio' nonostante codesta
corte abbia affermato che «per quanto gli interessi pubblici
incidenti sulla materia dell'immigrazione siano molteplici e per
quanto possano essere percepiti come gravi problemi di sicurezza e di
ordine pubblico connessi a flussi migratori incontrollati, non puo'
risultarne minimamente scalfito il carattere universale della
liberta' personale, che, al pari degli altri diritti che la
costituzione proclama inviolabili, spetta ai singoli non in quanto
partecipi di una determinata comunita' politica, ma in quanto esseri
umani» ( sentenza n. 105 del 2001).
In conclusione, ritenuta rilevante e non manifestamente infondata
per le ragioni appena esposte la questione sopraindicata.